劳动合同订立的关问题辨析经济法doc.docx

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劳动合同订立的关问题辨析_经济法论文

劳动合同订立的关问题辨析

张喜亮

案例：

小张到某公司工作，人力资源部按照公司规定，与小张签口头约定了为期三年的劳动合同，试用期三个月。

小张工作较为一般，但因公司急需人手，还是为小张办理了转正手续。

由于业务较多，小张的工作效率又不高，因此，经常加班工作，公司也按规定给小张发放了加班费。

但时间不长，小张的表现实在与岗位要求相差甚远，不能胜任工作。

公司决定与小张协商解除劳动合同。

小张基本同意，但要求支付经济补偿金，公司按劳动合同约定以平均工资向小张支付经济补偿金，但小张不同意，要求以几个月以来的最高工资支付，双方协调无法达成一致，提起仲裁。

在仲裁过程中，小张以公司未与其签订书面劳动合同为由，提出工资数额约定不明确。

因用人单位无法提供小张签收劳动合同的证明，同时规章制度又没有相关规定，公司不得不承担对其不利的法律后果，——此案以小张提供的银行进帐单作为确定工资的依据。

案例评析：

本案中，用人单位实际上与劳动者小张就劳动关系的权利和义务做出了约定，尽管公司对小张的工作能力比较满意，实际上还是履行了约定的义务。

因为劳动合同签订过程中的细节问题即没有以书面形式确定下来，公司便不得不承担了不利的法律后果。

因此可见，用人单位应加强相关劳动法律法规的学习，深入理解，准确把握，同时，在履行法律义务的过程中，应注意细节，以标准的工作流程形成书面材料，避免功亏一篑的结果。

一、用人单位在劳动合同订立过程中应注意的问题

1、用人单位应承担订立劳动合同的义务。

《中华人民共和国劳动合同法》第十条明确规定了用人单位与劳动者建立劳动关系应当订立劳动合同的法定义务。

按照法律规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当主动与劳动者签订劳动合同。

劳动合同是明确用人单位与劳动者双方权利与义务的法定形式，用人单位不与员工签订书面的劳动合同便不得不承担相应的法律责任。

在仲裁的过程中，用人单位必须就是否与劳动者签订劳动合同承担举证责任。

用人单位那种企图以口头约定而不与劳动者签订书面劳动合同，以达到随时辞退劳动者的想法，是一种侥幸的心理，法网恢恢其法律责任是不可能规避的。

按照劳动合同法的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。

这条规定说明：

即使用人单位不与劳动者签订劳动合同，也不能否认与劳动者业已存在着劳动关系的事实，依然要承担劳动相关法律、法规规定的义务。

劳动合同法的立法宗旨，明确保护劳动者合法权益；其立法的倾斜性技术的应用，对于约定不明确的内容，在司法实践中会采用有利于劳动者的评判标准。

从这个意义上讲，用人单位与劳动者以书面形式签订劳动合同，明确双方的劳动权利和义务，对保护自身利益是有益无害的。

2、用人单位订立劳动合同应采用书面形式。

用人单位与劳动者订立劳动合同，必须符合法律关于劳动合同的法定形式要件的要求。

劳动合同的书面化是劳动法、劳动合同法对于当事人双方，尤其是用人单位一方的义务性规定。

书面形式是劳动合同的法定形式。

口头约定的条款，由于其违反劳动合同法的义务性要求，发生纠纷查无实据，这种约定对劳动者不发生法律效力。

上述案件可以看出，正是因为公司未与劳动者小张以书面形式签订劳动合同才导致不利的法律后果。

根据劳动法和劳动合同法等法律、法规的规定，用人单位由于没有与劳动者签订书面劳动合同而给劳动者造成损失的，还必须承担赔偿责任。

用人单位向劳动者提供劳动合同文本是法定的义务。

劳动合同法还规定了未签订书面劳动合同或者劳动合同就劳动报酬等问题约定不清楚的，倾斜于劳动者的保护措施。

《中华人民共和国劳动合同法》第十一条就规定：

“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

”

3、用人单位依法有向劳动者告知和建立员工名册备查的义务。

《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定：

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；第七条规定：

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；“用人单位应当建立职工名册备查”。

如实告知劳动者即将从事的劳动的相关情况，尤其是对劳动者不利方面的情况，——这是在招工的时候，用人单位必须履行的法定义务。

建立用工名册，这同样是用人单位招工，建立劳动关系的法定义务。

之所以法律规定“建立名册”，其目的之一还是督促用人单位依法规范用工。

那些大量招用了外地工或农民工的用人单位，更应当注意履行告知和建立名册的义务，实践中往往这类的用工更容易引起劳动争议。

劳动合同法规定用人单位当建立职工名册备查，这一规定实际上是对既往向劳动行政管理部门提交招工申请、备案、批准等繁琐手续的简化。

劳动合同法规定用人单位建立劳动关系建立职工名册，一方面是督促用人单位规范用工，同时也是为了用人单位在劳动争议中承担举证责任预设的一个重要依据。

在某种意义上说，这也是对用人单位的一种保护。

当然这也是劳动行政管理部门对用人单位规范管理的一种手段和有效的形式。

4、用人单位在订立劳动合同过程中不得扣押或收取财物

既往，为了防范不辞而别或者其它的不良行为，用人单位往往采用扣押劳动者的身份证件或其它有效证件的办法约束职工。

劳动合同法针对这种做法，明确规定：

用人单位不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

这一规定并没有界定其他证件的具体内容，也没有对担保的方式具体化，因此，对于属于劳动者个人的证件，即使是由用人单位出资培训取得的证件，均不得扣押。

无论是保证（人保）、物保（实物保证），还是财保（金钱保证），一概不得采用，——用人单位对此必须高度重视。

5、注意签订劳动合同的时间

劳动合同的订立与劳动关系的建立是不同的概念。

根据劳动合同法的规定，劳动关系成立于用工之日，而书面劳动合同可以在用工之日起一个月内订立。

劳动合同法规定：

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；超过一年还未与劳动者订立书面劳动合同的，视为无固定期限劳动合同。

用人单位在录用过程中，至迟应在一个月内与劳动者签订劳动合同，否则将导致相应的经济损失。

笔者认为，为避免发生争议，用人单位应当自用工之日或用工之前与劳动者签订劳动合同，由此既可以对劳动者提供一种预期从而自我约束其行为，又可以使用人单位避免承担不利的法律责任。

二、劳动者在劳动合同订立过程中应注意的问题

的。

那么，产生这种局面的原因是什么呢？

笔者认为可归纳为：

（1）用人单位与劳动者的地位不平等。

特别是在“三资”企业中，企业具有劳动者无法抵抗的优势地位。

对于劳动者来说，出卖自己的劳动力，是其赖以生存的基础。

从某种意义上讲劳动者一旦失去了工作，就等于失去了生存的基础。

而在当前劳动力市场为买方市场的情况下，劳动者为了得到一份工作，也只能求全屈就了。

所以，劳动者在与用人单位订立劳动合同时，就处在了附属的位置，无从与用人单位平等协商。

（2）企业为了减少订约成本和增进效率，而简化缔约程序。

企业经过与大量的劳动者签订劳动合同后，发现这种订约，不断重复的“交易频率”较高，已成为日常工作中例行的工作事项，因此企业希望选择一种既简单省事儿，又能给自己一方较大控制权的订约形式，以节约交易费用。

由于上述原因，致使现在的用人单位把劳动合同定型化、格式化的趋势越演越烈。

使处于劣势地位的劳动者，失去了与处于优势地位的企业平等协商的权利。

为了改变这种局面，笔者认为，可以首先从以下几个方面入手：

（1）采取措施，尽量缩小劳动者与企业的不平等地位，

如健全社会保障体制。

尽管社会保险体制现在已经初步形成，但距离广大劳动者的期望，还有一定的差距，劳动者对失业、生病、养老等问题，仍然心存疑虑。

进一步扩大社会保险覆盖面，消除劳动者的后顾之忧，仍是当前政府要解决的一个主要问题。

另外，对企业适当增加税收，用于加大职业培训的力度，提高普通劳动者的就业竞争力，也是弥补大部分劳动者的劣势地位，减少其依附性的办法之一。

（2

）通过进一步立法来防止企业控制权的膨胀。

（3）强化集体谈判和集体合同。

通过工会与企业进行集体谈判，并签订集体合同将劳动关系的大部分内容确定于集体合同内。

由于集体合同的效力高于劳动合同，从而抵抗企业滥用权利。

应该说，这种方式是最行之有效的，因为它涵盖面广、内容具体，又符合企业实际情况，并且订约成本也不大。

当然，要想达到理想的效果，最主要的还要依赖我国工会组织的角色换位，真正发挥出工会的维权作用。

劳动者在任何情况下，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以提出解除劳动合同。

这一规定给予了劳动者极大的单方解除权，目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位。

可以看出，法律在这一点上已经充分考虑了劳动者的自主择业权，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。

但是，在当前的现实中，仍然有占很大比例的劳动者，他们在行使这种单方解除权，与企业解除劳动合同时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。

为什么这些劳动者连30日都等不及呢？

究其原因主要是：

（1

）这些劳动者的履约意识和法律意识淡薄。

他们已经养成了做事儿十分随意的习惯，不少劳动者的就业观是，先找一份新工作，有了落脚点就立即辞掉旧工作。

（2

）有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房，当他们行使劳动合同单方解除权时，需要按协议的规定，向企业赔偿培训费或退房。

现实中他们往往是基于“跳槽”的目的要解除劳动合同，但又不愿意从兜里往外掏培训费，因此，他们常采取不辞而别的方法，来达到解除劳动合同的目的。

更有甚者，少数掌握企业商业秘密的劳动者，竟然还携带着商业秘密投奔到新的企业，以求能把自己向新的企业“卖个高价”。

要想遏制当前的这种事态，笔者认为，可采用如下措施：

（1

）加强法制宣传和教育，不断增强劳动者的守法意识和履约意识。

（2

）企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。

除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给予赔偿外，最好还要约定违约金，使其对劳动者违反劳动合同有约束作用。

对于企业出资培训的职工，企业要在培训前，与职工订立培训协议，作为劳动合同的附件，对原劳动合同需要变更的，要及时加以变更。

同时，明确约定培训结束后，不按约定的期限为企业提供服务的，应如何承担赔偿责任，以免事后扯皮。

（3）规范企业行为，使个个企业都能遵守国家人才交流的规定，

不采取不正当的手段，互相“挖”人才，做到“君子爱才，取之有道”，保证人才的流动有序性，从而改变劳动者随意“跳槽”的局面。

劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。

立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。

但是一些企业，特别是某些非公经济性质的企业，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。

现实中，它们随意或武断地与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。

如采取“买断工龄”的手段解除职工的劳动合同、以所谓“经济裁员”的名义大面积解除职工的劳动合同、滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同等。

他们的这些作法严重侵犯了劳动者的合法权益。

产生上述情况的主要原因是：

（1

）某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中，为了轻装上阵、压缩人工成本，而不顾劳动者的利益，采取各种非法的手段，与劳动者解除劳动合同，以保全企业的利益。

（2）企业凭借自己的强势地位，加之一些企业领导的错误认识，无限地扩大了与劳动者解除劳动合同的单方解除权，他们错误地认为改革开放后，企业有用工自主权，而企业根据自身的需要，来裁减职工是行使用工自主权的体现。

（3）企业未依法健全内部规章制度，

他们往往只从本单位的利益出发，对实际上只犯有小错的劳动者，却按严重违纪来解除劳动合同，还美其名曰“加强管理，严肃纪律”。

其实，他们的作法才是不合法的。

现实中，为此而引发的劳动争议，在劳动争议案件中占有相当大的比例。

（4）企业内部缺乏劳资抗衡机制。

很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用，特别是有些工会领导人还是企业管理者指派的，可想而知他们是否能真

正为工人说话。

再加上，我国的《工会法》目前虽然规定了工会的权利和企业的义务，但却缺少追究违法责任的条款，从而导致《工会法》的实际效力大打折扣，让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延。