出庭证人证言的采信与分析.docx

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出庭证人证言的采信与分析

民事诉讼中证人证言的现状及应对策略

浙江中坚律师事务所陈微微

【内容摘要】

《民诉法》及其司法解释的修订，进一步规范了证人作证制度，但仍然存在诸多不足。

证人证言具有中国特色的现状，要想提高证人证言的证据效力，应当制定出符合实务且具有可操作性的相关制度，对于其中一些制度也结合国情予以完善。

【关键词】

民事诉讼、证人证言、现状及应对策略

因《民诉法》及相关司法解释对于证人证言所设定的规则明显过于理想，致使证人出庭概率不高，证人证言的证明效力也很难让人信可。

本人认为，要想提高证人证言的证明效力并将其作为认定事实依据就应当对证人作证制度的现状予以分析，唯有这样才能寻求到行之有效的规制方法，才能充分发挥证人证言的证据作用，否则，证人证言即便被作为民诉中一项重要的证据类型但终将软而无力。

为此，本文从以下几个方面分析，试图在一定程度上解除困惑。

一、证人证言内在的天然硬伤，决定了不应过高期望其证明效力。

1、证人证言无法逃避证人自身主观因素的影响。

证人证言是证人就自己所亲身经历的案件事实所作的陈述内容，是证人借助自身语言再现案件事实作证的结果。

因为人容易受到客观环境和条件的影响和制约的本性，所以证人在面对他人的利诱、威胁，甚至自身的嫉恨、泄愤、嫉妒、复仇、偏见等情况时都将会对其证言内容造成一定干扰或影响，无形中也就导致证言内容真假难辨或因半真半假，最终必然削弱其证据力。

退一步而言，即便证人主观上并无恶意，但证人作证的过程中所描述的事实也常会因其自身不同的文化差异以及感知能力的不同，造成其证言内容与客观事实存在偏差的可能，且这一差异程度大小也因人而异。

2、出庭作证意愿取决于证人的思想意识及价值取向。

不可否认，民事活动不如刑事案件给人带来太多的关注度和影响性。

在民事诉讼中，能够知晓案情而可作为证人的往往与一方或双方都存在一定关联，甚至与事务本身就存在利害关系。

实务中，完全陌生者能够成为证人的情形确实罕见，因此，毫无置疑地熟人作证早已成为现今证人作证的最大特征。

结合国情，在我们这个受传统礼教影响较深的国家，人与人之间讲求的是人情和面子，人们因普遍天然存在的权利意识匮乏以及在心目中并未树立起的法律意识，所以愿意出庭作证也往往是碍于面子或受到不当利益驱使。

法律虽然强调证人应“如实地提供证言”，但是证言中总会有意识或无意识地加入证人对案件事实的分析、推断或者猜测甚至幻想等成分或故意虚假陈述而规避客观事实的内容。

现实中，很多知晓案件事实的人，常因顾及各方面的因素，以及“多一事不如少一事”的心理、担心自身安全问题或因出庭作证对自己产生的经济损失等问题，要么不履行作证义务而拒绝作证，要么为了一方利益而做虚假陈述。

加之我国证人作证制度的不健全或制度不能严格执行，民事诉讼中证人出庭作证概率较低原因也就理所当然。

正因证人证言以上一些自身的缺陷和硬伤，本人认为，在当前社会及司法坏境下，我们不应当对其证明效力过于乐观，在无其他证据予以补强的情况下，不应当将证人证言这类证据单独作为认定案件事实的依据，特别是关键事实的唯一依据。

二、证人证言外在制度的设立缺陷，大大降低了其证据功能。

1、赋予证人出庭作证的法定义务的规定过于苛刻。

证人证言虽然都是各类诉讼的重要证据类型，但在具体规定上明显存在差异。

《民诉法》中证人“都有出庭作证的义务”（即证人不但有作证的义务而且有出庭的义务）的规定，较《刑诉法》里证人“都有作证的义务”（即证人有作证的义务但并不强调非得出庭不可）的规定事实上更为严格。

从实务操作分析，民诉规定的出庭作证制度，过于理想且明显不符合国情。

一方面，民事诉讼的目的不能与刑事诉讼同日而语，因为，刑事诉讼的目的是借用公权“及时查明犯罪事实”而民事诉讼的目的只是在平等民事主体之间的“分清是非”。

要求民事诉讼中的证人在履行作证义务的基础上还要求证人应当尽到出庭的双重义务，该要求显然比刑事诉讼还要苛刻，明显不妥。

另一方面，刑事诉讼过程中，公安、检察等拥有一系列完备的调查取证措施和保障证人安全的方法，他们因代表国家而被感觉到较高威严。

相反，民事诉讼中的证人作证只是民事平等主体的一方为完成自身的诉讼利益而进行的举证行为，因当事人自身并无保障证人作证安全的能力，加之，人民法院在一定程度上也仅有审判权而并无强硬的执法权等原因，对于证人在审判范围之外的保障即便有心也会力不足。

第三方面，新民诉法及其司法解释虽然对一些制度进行了相应整理和修改，即便设立了保证制度以及费用承担制度等，但仍不够完善。

例如并未针对证人拒绝作证及其法律责任问题给予明确规定，例如如何判断否知晓案情，再例如如果证人即便对案件事实再怎么知晓，却不愿作证或出面出证却又声称并不知晓案情该如何处理等等。

因此，本人认为与其规定证人有出庭作证的义务，倒不如规定证人有如实作证的义务，这样不但更符合实际也不至于因无法落实而使该制度成为一纸空文。

2、单位出庭作证的规定可操作性不强。

《民诉法》第72条规定，知道案件情况的单位也具有证人身份，且需履行出庭作证的法定义务。

这一规定较刑事诉讼的证人范围相比宽泛。

在《刑诉法》中仅规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”并未将单位列入证人范围。

事实上，我们也很少见到单位出庭作证的情形，其根源不但是因为可操作性不强而且还因为目前没有相应的制度去规范，以致该制度无法落实，最后不但浪费立法资源也有失法律的威严。

众所周知，单位只是法律上的身份，属于拟制的法律主体。

单位所知晓的案件情况，实际也都是其各个单一的自然人（职员）在履行职务过程中通过自己的耳闻目染所得到的信息，因此，其真实意思纯粹来源于一个或多个的经办人员，因证人的不可替代性，该单位的负责人虽然对外有权代表单位，但永远无权代表经办人员的感知更无权替其陈述所见所闻。

因此，单位证人将面临如何正确处理其出庭作证等一系列难题，如果要求其负责人作为单位出庭作证，倘若该负责人并不知晓案情，如何提供证言内容？

如果要求相关知晓人员出庭，他却又无权代表单位，如何认定是单位证言？

即便相关人员就以单位名义出庭，其证言的性质却无法改变自然人的证人证言性质。

分析最高院《民诉法司法解释》第115条作出的单位向人民法院“提出的证明材料，应由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章”的规定内容，它更多的是对“书证”的规定而不是“证人证言”。

该条后部分所规定的证据核查办法，在一定程度上更像对单位可以充当证人并出庭作证原则的否定。

3、证人出庭通知义务的主体移位，导致证人作证缺乏法律威严。

在《民事诉讼证据规定中》就早已明确，证人出庭的通知义务原本应当由法院承担，但在实务中，该通知义务却早已转嫁给了申请人，即由申请人直接通知或携带证人到庭。

本人认为，采取当事人通知模式，其做法明显存在让人误以为法院默认证人与申请人之间接触之嫌。

虽然法律的确没有禁止证人与当事人的接触，但应尽量避免各方串通的可能。

法律既然禁止证人不能参与案件旁听，就应当尽量减少外界因素对证人的干扰。

倘若证人之间及与申请的当事人之间接触越多，其作证心理受到的负面影响势必就越大，证人证言的具体内容的可靠性也就大打折扣。

因此，证人出庭作证的通知制度应当进一步完善而且应严格执行法院通知原则并以法律的手段保证有关单位负责人积极支持证人作证的效果，以有效提高证人出庭作证的证人证言效力，体现证人出庭作证义务的法定性，而非“人情”，不至于出现即使证人想出庭也有可能会因单位不支持而无法出庭的情形。

三、完善证人作证制度，提高证人证言的可信度。

1、强化证人出庭作证制度。

《民诉法》既然明文规定证人作证是一项法定的义务，就足以证明证人证言在民事案件中的重要意义。

鼓励和提倡知晓案件事实的人员积极作证也是伸张社会正义、彰显正能量的一种有效途径和方式，应当予以维护。

证人出庭接受质证能够有效揭示证人证言的疑点和不实之处，让证人证言更具有客观性和真实性。

在出庭作证的方式下，面对法律的威严及伪证所应承担法律后果，更容易唤醒证人的责任感，使其忠实于事实和法律，相应减少虚假证词和伪证的可能，从而进一步提高证人证言这一证据的证明效力。

为此，应当强化证人出庭作证的义务，在规定证人无正当理由拒不出庭作证应承担的责任时虽然不应像刑事诉讼一样严厉，但仍应规定所承担的法律责任。

甚至可以参照《刑诉法》第188条的规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。

”

此外，对于所谓的不出庭的“其他有正当理由”应当严格限定在法律所规定的情形之下不应随意扩大范围，而且应当严格审查。

本人认为，以法院及法律的权威，来促使证人出庭，这样也能够有效减轻申请人因个人无法凭借自身力量请出证人替其作证的烦扰。

2、建立证人作证免除制度。

凡是通过耳闻目睹了解案情的人或单位，不问其是否与案件存在利害关系，无需回避，都可以充当证人负有作证的义务。

但不回避不等于就应当让其证人资格永远存在。

法律设定参与了案件旁听的自然人便丧失证人资格的规定就可见一斑。

为了减少诉讼成本，对于那些与当事人之间明显存在较为亲密的利害关系或与当事人之间存在特殊的法律关系的知晓案件事实的人，就应当否定其证人资格，这一观点虽然缺乏直接的法律依据，但更符合亲亲相隐的人之常情，而且从诉讼成本角度考虑也不至于因原本就可信度极低，也不可能单独作为认定事实依据的证人证言而浪费原本就应当珍惜的诉讼资源。

再举例分析，当应作证的人与当事人之间曾经是代理关系的律师时，依照《律师法》规定律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息应当予以保密，如果强制让其履行法定义务则势必严重违反律职业道德，也不利于律师在社会上的可信度。

因此，建立证人作证免除制度不但能够有效利用诉讼资源也让法律更为人性化，甚至不至于让人感觉在道德与法律之间的两难选择。

3、建立限制证人与当事人之间接触制度。

法律为了防止外界对证人的误导而产生其证言内容的偏差，从而规定证人在作证时不得旁听案件审理，以保持证人证言的客观真实性。

然而导致证言失真的另一主要原因却在于证人与当事人之间的串通。

鉴于目前法律却并无限制证人与当事人接触的禁止性规定，而证人一般都由申请人通知到庭，因此，证人与当事人之间很容易出现相互串通的可能。

甚至为了达到诉讼的目的，各方进行大量的模拟训练，以达到证人与证人之间，证人与当事人之间的统一口径，完美结合。

事实上，双方存在争议以及争议的具体焦点和各方所持的证据等，在庭审之前都已明确，争议内容甚至细节早已成为公开的秘密，特别是当案件经过多次庭审时更是如此，在证人与当事人交往过程中，完全可以将这些内容及信息予以沟通，相互影响。

因此，如果对证人与当事人之间的接触不加以限制势必严重影响证人的证言的客观真实性和公正性。

本人认为，建立限制制度且与其他制度相配合，最起码可从制度上在一定程度和范围内最大可能地防止之间串证和伪造证据，以最大程度还原案件客观事实。

4、建立确实有效的法院通知证人出庭制度。

提前通知证人到庭作证制度，一方面保证了证人能按时到庭作证，另一方面也能让证人尽早安排自己本职工作，从而确保诉讼的顺利进行。

正如以上所言，现实中，通知义务往往交给了申请人来越俎代庖，法院很少向证人出具相关法律文书，以致证人在出庭作证前根本不可能知晓应当如实作证的义务以及虚假作证应当承担的具体法律后果。

如此一来，证人难免会错误以为出庭作证就是一种人情交往，是顾及申请人面子而为之的行为，并错误以为自己出庭作证就是替申请人说话并满足申请人诉讼的目的。

再者，如果通知证人出庭作证完全由申请人操办，证人即便同意出庭但向单位请假时却又缺乏权威性的正式的法律文书的，将会导致其用人单位无法真正配合，做到“用人单位应当支持证人出庭作证”的效果。

此时又因《民诉法》第73条已将“特殊岗位确实无法离开的”排除在可通过书面证言、视听传播技术或者视听资料等方式作证情形之外，势必造成证人出庭作证制度形同虚设。

实务中，应当建立起法院通知证人出庭作证制度并加以完善。

在送达证人出庭通知书时不但应告知出庭时间和地点，而且还应包括证人的权利义务以及拒绝出庭作证、作伪证的法律责任等等。

同时，在向证人送达出庭通知时也应向其用人单位送达协助证人出庭通知书，责令用人单位承担协助义务，以对证人出庭行为给予有效保障。

5、建立有效盘问证人制度。

证人证言是否客观、真实，完全在于陈述者的诚信度、正义感、感知能力大小。

在原制度下，证人出庭作证时，我们对证人的询问往往停留在事实，一旦涉及足以影响证人证言可信度的证人记忆力、年龄、职业、健康状况、生理、心理、性格、习惯、受教育的条件和程度，甚至人品以及违法犯罪前科等事实时，常被以与本案无关为由遭到禁止，以致无足够理由来准确判断或合理怀疑证人证言的真实性。

即便提出相应的质证观点往往仅能从利害关系上做些文章。

法院判断证据的证明力时也只能从利害关系角度进行分析，该判断标准过于单一且错误认为“人都是诚实的”——即除有利害关系外都会如实陈述。

从心理学角度分析，其实无论准备多么充分的谎言都有其疏漏之处，再周密的串通也总有把柄可抓。

因此，在面对和使用证人证言时，为了辨明证人证言的真伪，应当允许诉讼参与人对一些看似无关却非常重要的问题予以充分盘问，发现证人对事物的判断是否符合自然科学规律及一般人的生活常理，以最大程度的确定证人证言的可靠性。

在面对多名证人时，还可着重对证人所处的环境条件、时间、位置及与其他证人对陈述同一事实的不同地方展开询问，并要求各证人对同一事实予以对质。

甚至有时候，为了进一步查清事实，可以要求同一证人对同一事实予以多次陈述，以确定其各陈述内容能否自圆其说、前后一致等。

6、建立证人宣誓制度。

《民诉法司法解释》虽然明确了证人保证（具结）制度，但保证与宣誓不同，更何况在诚信缺失的情况下，谎言往往更具有生命力，更不用说我们现在的保证内容事实上并无威慑力，根本无法达到证人如实作证的效果。

本人认为，“如果做假证，愿意接受法律的惩罚，承担相应的法律后果”之类的保证内容只会让保证形同虚设，甚至滑稽可笑。

因为愿不愿意接受惩罚，该不该承担法律责任行为人并无自由选择的权利，如果存在虚假作证的情形，即便行为人从未做过保证依法也应承担法律后果，即便不自愿也难辞其咎。

在内容设计上，宣誓内容不应空洞无力，毫无约束，不应千篇一律缺乏威慑力，我们完全可以结合国情以及证人的宗教信仰或民族习惯等作出不同的内容，虽然存在唯心主义，但比空洞的形式更为有效。

例如，在可以确定证人宗教信仰（当然对此诉讼参与人以及法院具有保密的义务）的情况下，誓词可以设计为“我向我所信仰的宗教宣誓……”，其内容虽然带有宗教色彩，但其陈述内容至少能够更为客观和诚信。

对于无宗教信仰者，则可以“我以本人做人的良心宣誓……”等等，以体现宣誓的严肃性，进而发挥宣誓的效果。

唯有如此，法官在自由心证上才能更好地对证人证言的真伪进行判断、取舍，对证人证言效力大小以及反映出的案件事实形成有效的内心确信，进而对案件事实作出评判。

参考书目：

1、秦甫、陈显明、朱顺德、倪为民编著：

《律师证据实务》，法律出版社2000年5月版；

2、刘玉民主编：

《民事证据收集、举证、审查》，中国民主法制出版社2014年10月版；

3、奚晓明主编：

《民事诉讼法修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年9月版