UIBE国际商法期末复习RLY.docx

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UIBE国际商法期末复习RLY

绪论

【先例约束力原则】

即遵循先例原则，指一定的法院所作出的判决理由必须得到遵循，即对作出此项判决的法院以及下级法院日后在处理同类案件时具有约束力

【正当程序原则】“救济先于权利”

·任何人不得自己做自己的法官；

·任何人在受到公权力不利行为的影响（特别是刑事处罚或其他制裁）时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利；

·公职人员在与所处理事务有利害关系时回避；

·公开、透明、公众参与

◆英美法系与大陆法系的区别有哪些？

1.法律渊源：

判例优先——法典优先

2.法律推理：

归纳式推理——演绎式推理

3.法律诉讼程序：

对抗式程序——纠问式程序

4.法官的地位和作用：

事实上的立法者——严格适用法律

5.法律规则：

具体、技术化的事实性规则——抽象、体系化的概念性规则

6.法律分类：

历史的分类（普通法、衡平法）——逻辑的分类（公法、私法）

7.哲学基础：

经验主义——理性主义

代理法

·英美法中的代理

1.明示的授权

2.默示的授权

代理人没有本人的明确授权，但本人常以行动令代理人以本人的名义从事活动并担责

3.不容否认的代理（表见代理）

代理人没有本人的明确授权，但代理人的行为足以令第三人确信代理权的存在，而且本人又不否认

*表见代理与无权代理的异同

相同：

都属于瑕疵代理关系

不同：

两者根本性质不同、立法的根本目的不同

·无权代理——若本人对无权代理进行追认则本人负责，若不追认就由代理人负责，因此对本人有利，对第三人不利

·不容否认的代理（表见代理）——代理权已经存在，有利于第三人、对本人不利，主动权在第三人手里

-体现了内部的纠纷和限制不能对抗外部第三人的原则（保护善意第三人）

4.客观必须的代理权：

紧急情况

5.追认的代理：

对无权代理的追认、

·无权代理

·大陆法

1.无代理权人以他人名义订立合同者，非经他人追认不发生效力

本人追认以前，代理行为处于效力待定的状态

2.由第三人向本人发出催告，要求本人在一定时间内（中国30天）答复是否予以追认

*超过30天视为拒绝追认

3.允许第三人在本人追认前，撤销与无权代理人订立的合同

·英美法

1.违反有代理权的默示担保：

代理人对第三人有默示担保（保证拥有代理权）

2.第三人可以以违反默示担保为由提起诉讼，代理人需对第三人承担责任

·代理关系终止的效果

·不得用于对抗善意第三人

·通知才发生效果，若本人没有通知第三人，则不能对抗第三人的履约请求，本人仍需负责，但有权要求代理人赔偿其损失

·本人及代理人同第三人的关系

·外部关系

·若代理人在订约时不披露有代理关系的存在

1.代理人负责

2.本人可直接取得合同的权利并承担义务

（1）本人可直接向第三人形式请求权或起诉

（2）第三人在知道本人的存在后，享有选择本人或代理人负责的选择权，但选定了就不能更改

（3）第三人可拒绝本人介入

·商事组织的形式

1.个人独资企业：

一人投资设立、投资者负无限责任

2.合伙企业：

两人以上共同投资设立的、投资者负无限责任

3.公司企业：

法定数目的人投资设立，负有限责任

·合伙企业GP

两个或两个以上主体（自然人或企业），共同投资、经营，共享权益、共担风险

1.合伙人对合伙企业的债务负连带无限责任，合伙人以个人的全部财产作为担保

2.合伙人平等享有收益并参与管理事务

3.一般不具有法人资格

·合伙人内部关系

1.权利

（1）分享利润

（2）参与经营管理

（3）监督和检查账目，对账目的知情权

（4）获得补偿的权利

若其他合伙人损害企业利益，可要求其他合伙人赔偿

2.义务

（1）缴纳出资的义务

（2）忠实的义务

（3）谨慎和注意的义务

（4）不随意转让出资的义务

！

转让出资额必须经其他合伙人一致同意

·合伙人身份的变动

1.合伙人的身份转让变更需其他合伙人一致同意，否则不能成为新的合伙人

2.内部转让应通知其他合伙人

3.合伙人死亡引发的身份继承，也需要全体合伙人一致同意

4.入伙及退伙

·入伙：

需经全体合伙人一致同意

新合伙人同权同责

·退伙

（1）协议退伙

有期限：

出现约定事由；一致同意；本人无法参加；他人严重违约

无期限：

提前30天通知他人

（2）除名退伙

·未出资或未完全出资

·执行事务或管理企业时有不正当行为

·执行事务或管理企业时因故意或重大过失导致企业遭受损失

（3）当然退伙

·死亡

·丧失偿债能力

·丧失法定或约定资格

·全部份额被个人债权人通过法院拍卖执行

·丧失了完全行为能力，经全部同意则双转

·合伙企业与第三人的关系

1.合伙人执行合伙业务的行为，对企业和其他合伙人都有拘束力

2.合伙企业内部对合伙人的权利的限制不得对抗善意第三人；合伙人违反这种限制，应当对合伙企业作出赔偿

3.合伙人执行合伙业务中作出的侵权行为，由合伙企业承担责任，但可以进行内部追责

·中国合伙企业法

1.新合伙人

（1）入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利、承担同等责任

（2）新合伙人对入伙前企业的债务承担无限连带责任

2.退伙人

退伙时进行结算

（1）退伙时资不抵债的，退伙人应分担亏损

（2）退伙人对基于退伙前的原因发生的债务，承担无限连带责任

3.合伙企业事项

·一般事项：

全体合伙人人数过半同意即可

·需一致同意的事项:

（1）改变名称

（2）改变经营范围、主要经营场所的地点

（3）处分不动产

（4）转让知识产权或其他财产权利

（5）以合伙企业名义为他人提供担保

（6）聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员

（7）合伙人的身份变动（对外转让及身份继承）

·美国的合伙企业制度

1.普通合伙GP

（1）两个以上合伙人共同出资、共同经营

（2）互为代理人并承担忠诚和不竞业义务

（3）所有合伙人对合伙企业的债务均承担无限连带责任

2.有限责任合伙（特殊的普通合伙）LLGP

（1）本质是GP，合伙人均是普通合伙人

（2）对某一个合伙人、员工在提供服务时的错误、不作为、过失、低能力或渎职的行为产生的侵权和违约责任

·全部合伙人以企业的全部资产为限对其债务承担有限度的连带责任

·超过合伙企业资产总额的债务由过失合伙人独立承担无限责任，其他合伙人不再承担连带责任

3.有限合伙LP

（1）至少一名普通合伙人（无限连带责任）和至少一名有限合伙人

·有限责任：

仅以出资额为限对合伙承担责任，不需对企业不能偿还的债务负责

（2）有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表企业，不参与经营管理

4.有限责任有限合伙LLLP

（1）先成立有限合伙

（2）有限合伙人受有限责任的保护

（3）普通合伙人只对自己的过失造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人的过失不承担责任

公司法

●公司的法律特征

1.以出资额为限

2.财产独立

3.人格独立

法定代表人：

董事长、执行董事、经理（职务行为即法人代表公司签合同，若是公司行为，则公司赔偿之后可以向违规人追偿）

4.责任独立

5.永续性：

不会因股东退出死亡而自动分崩离析，可以解散或破产

●履行出资义务

·股东必须用完整的所有权出资，绝不能用使用权出资（土地除外）

1.货币出资：

必须打入公司账户（只看结果）（否则没有股权，可追究当事人违约责任）、

2.非货币出资：

出资合法看两条、股权计算看交付

（1）动产：

交付给公司即可完成

（2）不动产：

“交付使用+过户登记”缺一不可，必须过户到公司名下

·交付但未过户：

违法/应当过户从交付时开始享有股权

即未履行过户手续，以交付使用起享有股权

·过户但不交付：

违法/应当交付在交付之前不享有股权

即必须交付使用后，股东才享有股权

●揭开公司面纱原则——公司人格否认制度

定义：

利用公司作为手段，妨碍社会利益、欺诈、逃避责任、违法等，法院将否定公司法人人格，要求控股股东或主要经营者对公司债务承担个人责任

《公司法》：

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务、严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任

·前提：

公司无法偿还债务之后

·滥用方式：

（1）出资瑕疵（违反出资义务）

（2）挪用、侵占公司财产

·有违法行为的股东直接对公司的债权人承担偿还责任

·后果——公司人格之诉

原告为公司的债权人（原告举证）被告为公司和违法股东

使用情形：

公司资本不实或不足

壳公司、皮包公司财务状况虚假

公司与股东人格混同

母子公司在资金、财务、业务等方面不清晰

●母公司、子公司与分公司

·母公司跟子公司是出资关系构成的，子公司是由母公司出资设立的

·母公司与子公司都是独立法人

·分公司属于总公司的分支机构，没有独立名称、章程，没有法人资格，财产由总公司负责

子公司分类

（1）全资子公司：

一个母公司单独设立的子公司

（2）！

合资子公司：

由两个以上母公司设立

a.达到50%以上持股的为绝对持股股东

b．不足50%的但对决策有重要影响的为相对控股股东

c.实际控制人：

不是股东，但能通过“投资关系”控制股东，从而间接控制公司

*一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任

*一个自然人只能设立一个一人公司，该一人公司不能再设立新的一人公司（不能再纵向设立一人公司）

*无限责任公司——普通合伙企业（中国）

股份两合公司——有限合伙企业（中国）

●有限责任/有限公司和股份公司

有限责任：

公司以其全部财产对公司的债务承担责任

·有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任

·股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任

*有限公司和股份公司的异同点

同：

股东必须出资

异：

顺序不同

有限公司首先由股东缴纳出资额，公司收到并发放出资证明书

股份公司为公司首先发行股票，由股东购买股份、完成出资义务

总结：

公司以全部财产、股东以出资额为限，对外承担偿还责任

！

有限公司和股份公司的比较

·有限公司

（1）股东人数[1,50]

（2）股东持有出资证明书

（3）人合+资合（资合性相对较弱、人合性相对明显）

禁止向公众招募股本，股权一般允许转让

！

内转绝对自由

外转需通知其他股东，其他股东有优先购买权，30天内不购买视为同意外转

·股份公司

（1）发起人[2,200]

（2）公司拆分资本（全部资本划分成等额股份）、发行股票（股份以股票形式公开发行并可以流通）股东持有股票（所有权与经营权相分离更加明显）

（3）资合性

发起人持有的股票，公司成立之日起一年内不能转让

公开发行股票之前发行的股票（原始股），上市之日起一年内不能转让

●出资瑕疵的类型和后果

1.股东出资不足或未出资（未履行出资义务）（可以为约定一次缴清或分期分批）

后果——

（1）内补外还

·本人向公司的债权人偿还未出资额的本息

·公司可要求股东本人（犯错的人）补足本金（即差额）

特点：

两者为并列关系，内外不能并存

“内补外还”，内部关系要求对内补足本金，外部关系要求向债权人偿还本息

（2）本人向其他股东承担违约责任

·本人违背出资约定

（3）其他股东与本人一起承担连带责任

·内外同本人责任

·本人向其他股东负违约责任

·结果责任倒逼股东之间互相监督

2.出资虚假（出资不实）

——通常为实物出资的真实价值与实际价值不相符（显著误差）

公司无法还债时：

内部补充差额、支付不实额度的本金

·内部连带

·内部对债权人负责

*但同时，内部可以由任何一个股东向问题股东追偿

3.抽逃出资

——出资后暗中将出资撤回，形式上仍保留出资额

特点：

恶劣程度严重，内补外还都是本息（与前两者不同）

分为：

虚增利润分配、虚假交易转出、关联交易转出、关联交易输送、出资后挪用侵占

与前两者的差别：

内补外还都应补且还“本金+利息”

连带责任的范围不同，前两者是为了强化互相的监督义务

协助本人抽逃的股东及董监高承担连带责任，本人向

●公司的设立

·有限公司只有出资设立

·股份公司的设立

分类

（1）发起设立

（公司刚刚设立时的原始股东）共同认购公司应发行的全部股份而设立

发起设立的过程

1.股东向工商局名称预核准，填写申请表，办理公章等

2.股东出资，提交相关证明，发放营业执照，办理相关财产登记

（2）募集设立

由发起人认购公司应发行股份的部分，其余部分向社会公开募集而设立公司（股东同时包括发起人和认股人）

！

募集设立的过程

1.发起人认购股份（35%为最低限制）

2.公开募股，公布召股说明书（数量、价格、时间）

3.与证券公司签承销协议或者与银行签托管/代收协议

·承销协议下，公司为发行人，发起人为股东

包括代销协议（退还给公司）和包销协议（券商全部购下）两种

4.申请募股

5.开放募股

90天内至少发行75%；否则为发行失败，公司向认股人退还本+息

6.召开创立大会

表决重要事项，如发起人提议的董监高人选（代表发起人利益）、设立费用、是否设立等

·公司设立的基本步骤

（1）发起人和股东认购股份、缴纳出资并验资

（2）制定公司章程

（3）召开股东大会或创立大会（募集设立独有），通过公司章程并选举

（4）确定公司名称、住所、营业地点和营业范围等，申请注册登记，领取营业执照

——公司正式成立（领取营业执照为公司设立的唯一标志）

●公司发起人的责任

（1）发起人相互之间的责任

·共同委托、共担风险，对公司设立的全部费用和债务负连带责任，一旦公司成立，则从类似合伙关系转为合作关系

·个别发起人缴纳出资不足的，除补足出资外，还应向其他足额缴纳出资的发起人承担违约责任

·若公司不能成立，则发起人对设立过程中的债务和费用负连带责任；对认股人已经缴纳的股款承担返还本+息的连带责任

·发起人过失使公司利益受损的需对公司承担赔偿责任

（2）对公司的责任

·忠诚、办事公正、公司中的全部利益必须公开

（3）对股东和债权人的责任

若股东和债权人受到发起人欺骗，且欺骗是由于发起人的失职或没有公开全部事实而造成的，股东和债权人可以直接起诉发起人，而不必通过公司

！

公司的七项重大事项

1.修改公司章程2.公司的增资3.减资4.合并5.分立6.解散7.变更公司形式

！

涉及重大事项的要求（通常为修改公司章程，转变公司的类别、性质）

1.股份公司：

召开股东大会，要求出席股东大会的股东所持表决权的2/3以上通过（股权就是表决权）

2.有限公司：

应当召开股东会，由全体股东所持表决权的2/3以上通过

●公司章程

特征：

合法性、真实性、自治性、公开性

权威性和严肃性（章程修改是重大事项）

内容：

大陆法系要求包括绝对必要记载事项（一旦缺少章程无效，包括名称、住所、经营范围、注册资本、法人、董事会构成等）、相对必要记载事项（不会导致章程无效，但法律会予以推定）、任意记载事项（无影响、不推定）

！

公司法、公司章程和内部细则的关系

·前面统领后面，位阶为公司法、公司章程、内部细则

·内容上看，内部细则最细致，但下位规则不能违反上位规则

●公司财务

·注册资本

（1）有限责任公司：

全体股东在公司设立时认缴的出资额（可以一次缴清也可以分批分期）

（2）发起设立的股份公司：

全体股东在公司设立时认购的股本总额

（3）募集设立的股份公司：

全体股东在设立时实缴的股本总额

总结：

股份公司注册资本是其发行的所有股票面值的总和，即股本总额

——股本总额、总资产-总负债-各种盈余=净资产-盈余

·股东权益（所有者权益）：

股本、资本盈余、营业盈余

●公司的资本

·有限公司的总资本=注册资本

·股份公司的总资本=注册资本+资本公积金

·注册资本是名义资本（认缴的出资额；股份公司认购的股本总额）

注册资本是对第三人承担责任的最低限度的担保

·三大公积金——法定公积金（eg公司的税后利润10%）

资本公积金（eg溢价发行股票）

任意公积金（eg法定提取之后或经股东大会批准不提取之后）

用途：

扩大经营

转增注册资本

弥补亏损（特例！

资本公积金不能补亏）

-公司的注册资本三原则

1.资本确定

注册资本不低于法定最低限额

股东认缴可以分期分批，但不能不缴或少缴

2.资本不变

注册资本载入公司章程，增减必须符合法定程序

3.资本维持

公司必须维持与注册资本相当的实际财产，不得将注册资本用于分红

若有虚假出资，则该直接出资人不足，其他股东负连带责任

*股票不得折价发行

股本总额=股票面值=注册资本若折价则总资产<注册资本

*股份公司资本公积金不得用于弥补公司亏损

为什么？

会刺激公司多发股票、高价补亏，会侵害认股人权益

●典型的资本制度

1.英美法系的“授权资本制”

公司资本分为授权资本和发行资本，公司必须在章程中载明授权的数额，但在设立时不必全部发行，可以先发行一部分，其余按日后需要决定是否发行。

·授权资本是公司有权募集的资本的最高限额，而非实际拥有的资本

·发行资本则是股东意见认缴或实缴的资本，是实收资本

2.大陆法系的“法定资本制”

公司章程载明的公司资本额在设立时必须由认股人全部一次性实缴完成，否则公司不得成立——不允许分期分批

3.2013年中国新《公司法》

（1）取消法定注册资本最低限额（上市公司除外，仍为3000万）

（2）取消首期出资额限制、取消完成全部出资的时间限制（募集设立除外，仍必须一次足额缴清）

（3）取消实收资本的强制等级制度

（4）取消强制验资制度，验资不再与登记绑定

●股票

·一般性规则：

一股一票、同股同权、平价或溢价发行

·支付股利（派）或分红（赠、转）

·程序和形式：

股东大会表决；

分别为现金股利、财产股利和红利股（有价证券）

·限制：

公司无力偿还债务，或会导致；违反章程；未留足公积金；重大影响

·若总是不分红，伤害小股东权益——

有限公司中的小股东有股权回购请求权（要求公司买回股权、退回钱）

*回购请求权的要求：

连续5年不分红且盈利、股东决议通过60日内与公司未达成股权收购协议；决议通过90日内提起诉讼

·股票的分类

（1）普通股

·后分红；后分配剩余财产；有完整表决权

（2）优先股

·优先获得股息；优先获得资产分配权；一般无表决权

（3）后配股（无）

（1）记名股

·持有人名称写入股东名册

·转让时一定要把受让人的名称背书记载

·在股东名册上进行变更以及办理变更登记

（2）不记名股

转让时直接交付即可

中国只有作为认股人的自然人可持有无记名股

（1）发行在外股：

正常发行在外，股票由公司卖给股东，由股东持有（一次分批均可）

（2）库存股：

已经发行在外、又被公司回购的股票

·不能参与表决、分红，只能回购（用于奖励职工），且在法定期限内回购

·回购总额不超过股份总额的5%

·回购的支出只能在税后利润中提取（不能动三大公积金）

·回购之日起一年内要转让给职工

（3）掺水股（折价发行）不存在

●公司债

优点：

1.是有效的融资手段，在不稀释股权的前提下扩充公司资金

2.债和股可以相互转换

3.债券不涉及注册资本与股权的问题

特点：

1.有固定利率

2.公司到期必须归还本金——到期还本金，年年还利息，定期利息、不能违约

3.出售方式灵活，折价溢价平价均可

4.债券到期前，公司可以提前回购

-提前回购

·即提前买回债券——债券时间越长、利率越高、偿还力弱、风险大

·好处：

避免公司的违约风险，保护债券持有人；降低公司的利息支出

●股东和股东大会

（一）法律介入公司知情权的范围

1.有限公司

（1）可以查阅和复制：

章程、三会决议、财会报告

（2）只可以查阅：

账簿

2.股份公司

·都没有复制权，只可以查阅

·查阅范围：

3（章程、三会决议、财会报告）+2（股东名册、公司债券存根）-1（账簿）

（二）股东大会职权

·股东大会只能决定公司重大问题：

选举和解聘董事、决定分红、变更章程、增资减资、合并解散等

·股东大会职权的核心问题：

董事和监事的选举权

（三）股东大会的表决方式

1.直接投票：

一股一票【资本多数决】

2.累计投票：

主要用于选举董事会成员，平衡大小股东

3.分类投票：

双重同意，矫正资本多数决

4.偶尔投票：

通常一段时间内优先股有特定的投票权

（四）股东大会的其他问题

1.被告知

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；股东大会不得对通知中未列名的事项作出决议

2.表决权

股东出席股东大会会议，每一股份有一份表决权

3.参与权

参与股东大会是股东权利，如何参与也是股东权利，不允许强行限制或剥夺

4.授权范围

股东可以委托代理人出席，代理人可行使表决权，但应在授权范围内行使

5.召集人

股东大会会议由董事会召集、董事长主持，召开通知或公告应以董事会署名

●董事会

·人数

（1）有限公司3-13人

（2）股份公司5-19人

·董事的当选资格（不得担任）

（1）无民事行为能力或限制行为能力

（2）经济犯罪判处刑罚，或因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年

（3）担任破产清算的公司的董事等并负个人责任，自破产清算之日起未逾三年

（4）担任违法被吊销营业执照的法人并负个人责任，自吊销执照起未逾三年

（5）个人负数额较大的债务到期未清偿

·董事会与股东大会的关系

（1）股东大会是权力机关，拥有最终决策权

（2）股东大会可以对董事会授权或限制

*英美法中对董事会的限制

1.无效代理：

作为代理人，不得从事公司业务活动以外的活动

2.权限之内行使职权：

不得超出公司授予的权限范围；具体权限需股东大会批准或认可

3.股东大会与董事会决议冲突时，以股东大会为准

·独立董事

概念：

英美法特有，指与公司交易活动没有实质性、直接的或间接的利害关系的、从公司外部选聘的董事

（中国）上市公司独立董事：

不再公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其独立客观判断的关系的董事

·董事会会议

·例会（常规，董事会一年至少两次，监事会半年至少一次）

特别会议（临时召开）

·通知与召集程序

·法定人数：

半数以上出席

中国股份公司的“双半规则”

-全体董事过半出席方可召开合法会议

-全体董事过半同意方可生效合法决议

！

针对董事总数，非参会董事

·表决方式：

一人一票（非资本多数决）

·董事长在僵局时具有决定性投票权

·免责机制：

持异议的参会董事必须证明在表决时明确反对，并签署其保留意见、记载于董事会会议记录，才可以避免对董事会决议负个人责任

·董事责任

（1）忠诚义务

（2）谨慎义务：

合理审慎人标准

（3）商业判断规则

·股份评估补偿权：

持异议的少数股东可要求补偿

·5年未分红

·股东会合并、分立、转让资产

·股东会修改章程使公司存续

——股东可要求回购

●股东派生诉讼（代表诉讼、间接诉讼）

·原因：

公司董监高违反法律法规或公司章程，侵害公司利益，公司丧失了法律救济

·概念：

当公司的合法