国家工作人员的范围界定.docx

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国家工作人员的范围界定

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国家工作人员的范围界定

作者：

徐静发布时间：

2004-04-2721:

59:

38

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　　内容摘要：

关于国家工作人员的范围界定在理论界和司法实践中都存在争议。

本文从立法的历史沿革角度就国家工作人员范围的法律界定谈一下个人看法。

　　关键词：

国家工作人员准国家工作人员法律界定

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　　国家工作人员的范围界定，在刑事立法与

聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

上述规定鲜明地体现了经济领域中体制变化对刑法中国家工作人员范围的影响，但这一规定存在着一些不明确的地方，如“国家工作人员身份”具体指何种人身份，“行使管理权”具体指哪些职权等。

与此同时，1995年11月7日最高人民检察院颁布的《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》规定，公司、企业中的“国家工作人员”包括：

国有企业中的管理人员；公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员。

对于上述“两高”的司法解释，有人形象的把最高人民法院的解释称为“身份论”或者“血统论”的观点，而把最高人民检察院的观点称为“职能论”的观点。

　　由于司法解释在国家工作人员范围的问题上意见不一致，从而在实践中造成了执法的混乱，影响了法律适用的统一性和严肃性。

在1997年刑法制定中，如何正确界定国家工作人员的概念和范围也是争议较多的一个问题，对于专家们的各种意见，立法机关并未具体倾向于其中某一种意见，而是基本维持了1979年刑法以及《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》中规定的国家工作人员的范围。

　　对于1997年刑法典第93条的关于国家工作人员的范围界定，无论是刑法理论还是具体司法机关均存在不同认识。

同时，这一相对过于概括的法条规定也在司法实践中面临着不少难以合理解决的问题。

基于此，深入分析和正确理解国家工作人员的概念和范围，具有理论上与实践上的双重意义。

　　二、国家工作人员、国家机关工作人员以及准国家工作人员的逻辑关系

　　根据1997年刑法典第93条的规定，国家工作人员包括两类：

一是在国家机关中从事公务的人员，另一是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员。

依照这一规定，结合新刑法典分则中的某些具体犯罪规定，在国家工作人员问题上就出现了三个概念：

即国家工作人员、国家机关工作人员和准国家工作人员。

在刑法分则中，有的条文使用国家工作人员，有的条文使用国家机关工作人员，所以我们应当准确理解这几个概念的逻辑关系。

国家工作人员是上位概念，而国家机关工作人员和准国家工作人员是下位概念。

国家工作人员中包含着国家机关工作人员，即所有的国家机关工作人员都是国家工作人员，但国家工作人员却不一定是国家机关工作人员。

　　在理解国家工作人员与国家机关工作人员的逻辑关系时，应当避免这样的一种错误认识，即从刑法第93条规定看，国家工作人员就是指在国家机关中从事公务的人员，即国家工作人员和国家机关工作人员是同一概念。

从条文的逻辑分析，这样理解是正确的，但是从实际情况看，却不能做这样的理解。

例如，在实践中处理玩忽职守罪时，刑法第397条规定玩忽职守罪的主体是国家机关工作人员，若认为国家机关工作人员与国家工作人员是同一概念，那么国家工作人员所包括的国有公司、企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员也可以是玩忽职守罪的主体。

这样认识是出于对国家工作人员和国家机关工作人员逻辑关系上的混乱得出的，显然是不对的。

　　三、关于“国家机关”的范围界定

　　根据1997年刑法第93条的规定，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员。

那么，如何界定国家机关的范围呢？

笔者认为，在司法实践中界定“国家机关”范围，必须基于现有法律的明确规定，即必须具有法律根据。

依据我国宪法第三章关于国家机构的规定，我国的国家机关应当包括权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关。

在宪法中，政党和社会团体、企事业单位一样，都是和国家机关相并列的。

尽管从我国的政体和国情来看，中国共产党的各级组织在我国的政治、经济、社会生活各领域中发挥着领导作用，但从其性质上看，它毕竟还是一个政党，而不是国家机构。

所以，还是不把中国共产党的各级组织视为刑法第93条中所指的国家机关为宜。

至于目前在我国存在的所谓名为总公司实为国家行政部门的机构，笔者认为更不应视为国家机关。

尽管这些部门在计划经济体制下是作为国家的行政机关存在的，但随着市场经济体制地确立，改革得不断深入，作为政企分开的改革要求的具体体现，这些原先的行政管理机关正在逐步地转变为一种国家的经营组织，其管理经济的模式也逐步摆脱原来的行政管理而转向经济管理。

所以，尽管这些组织在目前仍可能具有原来的行政机关的痕迹，但从其性质以及发展来看，把它们视为国家的行政机关是不合适的。

所以，把它们称为“名为总公司但实为国家行政部门的机构”这种提法本身就不甚科学。

这些机构是不能被视为刑法第93条中的国家机关的。

　　综上所述，1997年刑法典第93条中所称的国家机关，就是指国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队中的机关。

至于在中国共产党组织中，以及前述在原先为行政机关而现在为总公司的组织中依法从事公务的人员，显然应属于国家工作人员的范围，但不应属于国家机关工作人员的范围。

　　四、关于“从事公务”的应有之义

　　根据1997年刑法第93条的规定，无论是国家工作人员还是准国家工作人员，其共同的一个特征就是“从事公务”。

基于此，“从事公务”应当是国家工作人员的本质特征。

关于“从事公务”存在不同的理解。

关于“从事公务”的确切含义，笔者认为，在司法实践中理解“从事公务”时，不能简单笼统因辞推义，而应当结合刑法分则涉及国家工作人员的犯罪来深入认识所谓“从事公务”。

　　在刑法分则中，把国家工作人员作为犯罪主体的犯罪有以下几种情形：

其一，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪主要就是贪污贿赂罪；其二，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪，这类犯罪除了集中在渎职罪一章中以外，还有存在于危害国家安全犯罪、侵犯公民人身权利、民主权利犯罪以及破坏社会管理秩序犯罪等章节之中；其三，以国有公司、企业人员为犯罪主体的犯罪。

这类犯罪主要规定在破坏社会主义市场经济犯罪中。

众所周知，刑法总则部分是对犯罪的共性问题进行规定，而分则部分是对具体犯罪进行规定。

从法的一般理论上说，任何犯罪都侵犯了立法者意图保护的某种社会关系，即任何犯罪都有侵犯的客体。

所以，笔者通过分析涉及国家工作人员的犯罪的客体，可以帮助我们理解刑法总则中关于国家工作人员规定的立法意图，从而正确地界定国家工作人员的范围。

从上述列举的几类涉及国家工作人员的具体犯罪可以看出，它们所侵犯的共同客体是国家的管理职能，即它们都破坏了国家管理职能。

一般认为，以国家工作人员作为犯罪主体的犯罪所侵犯的客体主要是国家工作人员的职务廉洁性，以国家机关工作人员作为犯罪主体的犯罪和以国家工作人员作为犯罪对象的犯罪侵犯的客体是国家机关的正常活动或主要是国家机关的正常活动或主要是国家机关的正常活动，无论是职务廉洁性还是国家机关的正常活动遭到破坏，其最终都将破坏国家管理职能。

这是由这类犯罪中国家工作人员的身份和其所具有的职务性相互关联所导致的。

　　综上所述，1997年刑法典第93条中所称的“从事公务”，应当是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。

它具有两方面的特点：

一是具有管理性，即对公共事务进行管理；二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家而进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。

换句话说，这种活动是国家职能的一种体现或是国家权力的一种体现。

只有把握这两方面的特点，我们才能在实践中准确地认定哪些行为属于从事公务的行为。

　　既然“从事公务”是国家工作人员的本质特征，那么在司法实践中就应当从这一本质特征出发来准确判断和合理界定国家工作人员的范围，并同时避免仅仅从行为是否具有干部身份去考察其是否是国家工作人员。

随着经济体制改革和政治体制改革的日益深化，人事制度的变革也日趋深化，聘任制度已经广泛推行。

一个人无论具有何种身份，只要他被聘任从事管理工作，他就是在从事公务。

另外，基于建立现代企业制度的要求，很多国有公司、企业已实现全员合同制，打破干部、群众的身份界限，管理岗位实行竞争上岗。

因此，以干部身份作为认定国家工作人员的标准在当前的现实经济生活中显然已不合时宜。

　　五、准国家工作人员的范围界定

　　所谓准国家工作人员，是指现行刑法典中所规定“以国家工作人员论”的人员。

根据1997年刑法典第93条的规定，准国家工作人员包括三种：

第一，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第三，其他依照法律从事公务的人员。

这里要准确界定准国家工作人员的范围，首先应当准确认定其他依照法律从事公务人员的范围。

　　1997年刑法典第93条规定了准国家工作人员中有一种是“其他依照法律从事公务的人员”。

此种概括性规定导致了理论理解的争议和司法实践中的诸多不同认识。

在这个问题上笔者认为，作为刑法对国家工作人员的概括性规定，“其他依照法律从事公务的人员”内含着与法条规定相同的特征，即国家工作人员从事公务这一本质特征。

由此出发，对于“其他依照法律从事公务的人员”的范围界定必须紧紧把握这一本质特征。

“从事公务”是国家工作人员的本质特征。

之所以如此，是因为从事公务活动集中反映出立法机关将国家工作人员与其他一般人员加以区分的立法原意。

简言之，从事公务是行使国家管理职能的一种体现，非正常从事公务（包括主动的和被动的，前者如贪污、受贿，后者如聚众阻碍国家机关工作人员解救被拐卖的妇女、儿童）就会使国家管理职能遭到破坏。

同时，一定的人从事公务，就使得这些人获得某种相应的特定的身份。

立法机关为了保护在从事公务中所体现的国家管理职能不遭受破坏，就必须对涉及具有上述特定身份的人的犯罪加以具体规定。

相应地，这种具有从事公务的特定身份的人便与一般人员区分开来，即成为刑法中的国家工作人员。

　　基于以上思路，在界定其他准国家工作人员时，就应当紧紧抓住“从事公务”这个国家工作人员的本质特征。

只要某些人员通过从事特定的公务活动体现了国家管理职能，并且其非法的公务活动会破坏到国家管理职能，这些人员一般就要视为“其他依法从事公务的人员”。

　　如前所述，从事公务是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。

对从事公务这一活动，可以从不同的角度予划分：

第一，从获得“从事公务”资格的依据上看，可以分为法定的从事公务、受委派从事公务。

法定的从事公务，是指取得从事公务的资格，是基于全国性或地方性的法律、法规而进行的赞誉、任命或是考核录用等，如国家机关工作人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体委派到非国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员；受委派从事公务，是指从事公务是基于委任或派遣，如国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体委派到非国有公司、企事业单位、社会团体中从事公务的人员；受委托从事公务的行为人取得从事公务的资格是基于有关机关单位的委托而产生的。

在1997年刑法典第93条中，规定了受委派从事公务的情况。

第二，从所从事公务发生的单位来看，包括在国有单位从事公务和在非国有单位从事公务，前者如在国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务，后者如在非国有公司、企业、事业、社会团体中从事公务。

　　笔者认为，由于从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能，从事公务本质并不应受取得从事公务资格的方式的限制，也不应受在何种单位从事公务的限制。

所以，只要能认定行为人是在代表国家对公共事务进行管理、领导、监督，只要行为人的这种公务活动具有法律依据，那么无论其是被任命从事公务，还是受委派或委托从事公务，也无论其是否在国有单位从事公务，都应视为国家工作人员。

另外，行为人无论具有其他什么身份，只要其依法从事公务，就应认定为国家工作人员。

　　基于以上的分析，笔者认为，1997年刑法典第93条规定的“其他依照法律从事公务的人员”一般情况下应当包括

（1）中国共产党各级机关中从事公务的人员；

（2）中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员；（3）各级人民代表大会代表；（4）依法受委托从事公务的人员。

　　至于村民委员会、居民委员会的成员是否是国家工作人员，由于情况较为复杂而不能简单看待，应当具体情况具体分析。

根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非我国的一级行政机关，而是基层群众自治组织，其职责主要是管理一个村、一个居民点的集体性事务。

但是应当注意，除了上述职责以外，村民委员会、居民委员会还协助行政机关传达、贯彻党和国家的方针政策、代行一些行政管理事务。

因此，不能简单地从村民委员会或居民委员会成员这一外在成份来判断其是否为国家工作人员，而应当从该委员会成员是否具有依法从事公务这一国家工作人员的本质特征出发来判断。

即如果其从事的仅是本集体组织的事务，如管理村中或者社区居民的集体财产，就不能以国家工作人员论。

但是，如果其受行政机关委托，代替行政机关从事一定的行政管理事务。

在这种情况下，其实际上是“依受委托从事公务的人员”，应以国家工作人员论。