国际贷款协议及其附属文件.docx

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国际贷款协议及其附属文件

国际贷款协议及其附属文件（zzfromcivillaw，writterby董安生中国人民大学法学院教授）2009-05-2017:

03一项国际贷款往往涉及许多法律文件，其中最重要的是国际贷款协议。

从实践来看，国际商业贷款协议尤其体现了国际贷款的典型要求，由其所概括的内容不仅有惯例化之趋势，而且对于国际金融机构贷款协议和债券发行法律文件也有着重要的影响，其中的某些共同条款往往被各类国际融资文件所采用。

本节将以国际商业贷款为典型，对于国际贷款协议及相关的法律文件作一介绍。

一、国际贷款协议

国际贷款协议是明确贷款人与借款人之间国际借贷债权债务关系的协议，其内容由当事人双方按照具体的贷款要求协商确定。

但是依照国际融资惯例，同一类型的国际贷款协议往往具有某些共同的内容，这在国际商业贷款中较为典型。

国际贷款协议的内容一般包括约首、正文和结尾三部分。

约首通常包括主体条款和鉴于条款，用以指明当事人、双方订约目的和所依据的原则，按照英美国家的法律，鉴于条款具有合同解释依据与合同原则的效力。

结尾通常为当事人签章和附录。

正文部分概括了国际贷款协议的主要内容，它通常包括以下一些基本条款。

1.定义条款（Definition）。

该条款应对贷款协议中所使用的主要概念、术语和缩写作出明确的定义。

2.贷款货币（Currency）。

该条款应规定国际贷款所使用的币种，此为国际贷款条件的基本内容之一，通常在贷款准备阶段即已商定。

3.贷款承诺（LoanCommitment）。

在一般商业贷款协议中，该条款应确定贷款人承诺贷款的整体金额；在联合贷款协议中，各贷款银行应当依该条款分别承诺其贷款份额或金额；而在银团贷款中，各参与银行签署的承诺贷款份额的声明文件也具有贷款承诺条款之效力。

此条款意在明确各贷款银行与借款人分别具有债权债务关系，而非连带性债权关系。

4.贷款期限（CreditPeriod）。

贷款期限是指从贷款协议签署日起至借款人全部还清本息为止的整个期间。

该条款亦为贷款条件的基本内容，通常应先行商定；依贷款期限的长短，国际贷款分为短期贷款、中期贷款或长期贷款。

5.贷款利率（InterestRate）。

该条款为贷款条件的主要内容，条款中应明确所采用的利率类型和计息办法。

如为固定利率，应明确规定利息率数值和替代利率；如为浮动利率，应明确规定利率基础、加息率和利息确定方法。

6.贷款费用（BorrowingIncreasedCost）。

在国际贷款中，借款人除须负担还本付息债务外，还应负担贷款组织中的有关费用。

本条款应当明确借款人所负担的费用项目、具体数额及贷款人扣收办法。

在银团贷款中，借款人通常要负担贷款管理费、代理费、杂费和承担费用等。

7.提款条款（Drawdown）。

该条款通常规定借款人分期提款的规则，包括具体的提款期、每次提款的金额、提款前的通知事项等。

8.偿还贷款（Repayment）。

该条款为贷款条件的基本内容，条款中应明确还本付息的方式、期限、每期数额、通知事项等；在允许提前还款的情况下，还应明确提前还款的限制、方法、通知事项和借款人应付的补偿费（Premium）等内容。

9.先决条件（ConditionPrecedent）。

国际贷款协议中通常设定一些限定贷款协议生效以及限定借款人可以提款的前提条件，即所谓先决条件。

该条款应详细列举限定贷款协议生效的法律文件及其限制作用；还应指明限定借款人每次提款权的财务事实及限制作用。

此为各类国际融资中普遍采用的共同条款。

10.陈述与保证（RepresentationandWarranties）。

在该条款中，借款人须对贷款人据以决定贷款和签约所涉及借款人的重要法律事实、财务事实和经营事实加以说明和承诺，并须保证该等事实是真实、准确、完整的；如借款人的陈述与保证失实，将构成其违约，并应承担合同法责任。

此为国际融资中常用的共同条款。

11.约定事项（RestrictiveCovenant）。

约定事项是国际融资中普遍采用的一系列旨在限制借款人行为的共同条款的总称。

借款人在该条款中须承诺于贷款清偿完毕之前将承担一系列义务，如不再以其资产设定担保、保障贷款人与其他债权人处于平等受偿地位、承诺不从事使其自身财务状况恶化的行为、限制处分财产、保障借款入主体之同一性、保证贷款用于约定之用途、按约定购买保险等等。

12.违约事件（EventofDefault）。

该条款不仅须详细列举各种构成违约的事件及违约责任，而且通常要对某些预期违约事件（如导致借款人丧失清偿能力的事实）加以明确。

此为国际融资共同条款。

13.债权让与（Assignments）。

该条款须对贷款人转让其贷款权（或残余债权）及其条件加以规定，其内容一般包括贷款人转让债权的权利、债权转让不得增加债务人负担之原则、债权转让是否须征得借款人同意、债权转让方式等。

一般来说，贷款人往往追求自由而少受限制的债权让与权。

14.税收条款（NoDeduction）。

该条款一般针对借款人所在国的利息预提税而设，其主旨在于明确借款人所在国征收预提税或其他税赋时的负担规则。

依照惯例，该条款通常规定，无论借款人所在国已经征收利息税还是未来增加征收有关的税种，该税赋均由借款人承担，借款人在还本付息时不得预扣税费，故该条款又称为”不扣税条款”。

15.抵消条款（OffsetClause）。

该条款通常规定，贷款人有权对借款人到期应付的债务行使抵消，即将借款人存放在贷款人银行中的款项或其他债权冲抵其债务。

由于各国法对于抵消的规则有较大差异，条款中往往须对抵消权、抵消权行使方式和行使条件加以明确。

16.权利放弃与累加救济（AbstentionandCumulativeRemedies）。

该条款中通常规定，贷款人不行使权利或沉默不等于其放弃权利，其弃权必须以书面通知方式作出；此外通常还规定，贷款协议中所规定的贷款人救济不等于排除了法律上规定的权利救济，而是对后者的补充或累加。

17.放弃主权豁免（WaiverofSovereignImmunity）。

在借款人或借款方的当事人为国家机构或者可能享有国家财产豁免权的情况下，商业贷款银行将要求其就放弃主权豁免权作出承诺和声明，此条款还应对放弃主权豁免权的范围加以列举。

这一条款实际上与借款人所在国的国际私法政策有关。

18.法律适用（GoverningLaw）。

又称”法律选择条款”。

该条款应规定贷款协议解释、协议履行和争议解决所适用的准据法。

按照商业贷款惯例和市场条件，贷款人通常坚持要求以其本国法或第三国法为准据法，这与政府贷款和国际金融机构贷款有所不同。

19.司法管辖（Jurisdiction）。

又称”法院管辖条款”。

该条款应规定与贷款协议有关的争议应由何国法院管辖，及有关诉讼文书的送达机构。

在目前情况下，国际商业贷款协议通常选择由贷款人所在国法院管辖。

20.本票条款（LoanBills）。

在订立贷款协议时，一些国家的贷款人往往要求借款人签发远期本票作为债务凭证；如国际贷款中有此安排，协议条款中应对该期票的效力、还款提示方式和持票人的权利加以规定，并应在协议附录中附上票样。

二、国际贷款担保协议

国际贷款中的担保通常采取信用担保方式。

信用担保又称”保证”，它是指第三人以其资信向国际贷款人的担保；依其担保，当借款人不能按期偿本付息时，担保人负有代其即时清偿的责任。

在国际贷款中，信用担保的担保人通常是具有外汇支付能力或信用能力的金融机构或政府组织，此种担保可以有效地避免物权担保变现能力差和外汇管制障碍的缺点，故为国际商业银行贷款人所普遍接受。

在大多数情况下，国际贷款中的信用担保采取担保（保证）协议方式；但根据当事人的约定，也可以采取贷款协议中的担保条款方式；此外，银行机构出具的备用信用证和政府组织的担保意愿书也是某种信用担保的方式。

目前的国际贷款担保一般采取所谓”持续的、无条件的和不可撤销的”担保模式。

其担保协议在格式上也分为约首、正文和结尾三部分，其内容中大量采用了陈述与保证、约定事项、违约事件、法律适用与司法管辖等共同条款，但其正文的实质内容主要包括以下条款：

（1）担保人条款。

该条款须明确担保人的名称、主体资格、法定住所、担保账户，如为共同担保，应分别列出各担保人。

（2）陈述与保证条款。

担保人须承诺其主体资格的合法性、具备担保行为能力、已得到签署和履行担保协议的合法授权与批准等事项。

（3）担保范围条款。

该条款须明确担保人承诺担保的数额或范围，如为多个担保人共同担保时，还须明确各担保人的担保份额，及其是否负有共同性连带责任等。

（4）无条件担保条款。

该条款通常使用”无条件担保”或”连带担保”字样，并且要求担保人放弃先诉抗辩权；依此条款，当借款人届期不能清偿本息时，贷款人有权要求担保人以等同于宅债务人的方式立即替代清偿，而不得援引所在国法律上的先诉抗辩权程序。

根据当事人协商，该条款也可以约定仅在某些特殊情况下担保人不得行使先诉抗辩权，这通常是指主债务人被宣告破产时、主债务人住所变动而难于向其索偿时、主债务人财产不足以清偿债务时等。

（5）持续担保条款。

该条款并非是说担保人的担保责任为无限期的，而是指担保人对于主债务人按贷款协议不断提取的债款数额全部负担保责任（直至主债期满），而非仅对其在某一时期的负债余额负责。

（6）不可撤销担保条款。

依该条款，担保协议的效力具有相对的独立性，而不完全以贷款协议的效力为基础，担保人不能以因贷款协议而产生的抗辩权（例如贷款协议延期、变更或效力瑕疵等）来对抗贷款人。

（7）贷款人权力条款。

该条款通常以特约方式确定贷款人的某些特别权力，如贷款人有权仅向共同担保人中的某一人请求偿债，贷款人可以对几个共同担保人或某一个担保人起诉求偿等等。

（8）担保执行条款。

该条款须对担保的执行条件和执行程序加以规定，按照无条件担保的要求，只要主债务人届期未能偿还本息，贷款人向担保人送达主债务人违约的书面通知后，将可立即或随时要求担保人替代偿债。

（9）代位权条款。

该条款通常规定，担保人在替代主债务人偿债后，将代位贷款人对主债务人取得了贷款协议上规定的债权求偿权；在设有反担保的情况下，担保人的代位求偿权将与其担保债权并存。

但在通常情况下，代位权条款往往根据贷款人的要求而明确规定：

只有在主债务全部清偿后，担保人方取得代位权。

除了担保协议或担保条款外，备用信用证和担保意愿书也是信用担保的常用形式。

备用信用证是指由银行机构（担保人）根据主债务人的要求向贷款人开具的旨在担保国际贷款债务的长期信用付款凭证；如主债务人届期不能偿债时，贷款人可向担保人提示备用信用证和主债务人违约证明，要求担保人承担付款义务。

担保意愿书则是指由一国政府组织或母公司根据其下属企业（借款人）的要求，向贷款人出具的表示愿意帮助该借款人偿还货款的书面文件；此种担保文件的责任表示和法律效力较为含混，通常仅适用于信誉良好的大型公司或政府组织，实践中又称之为”安慰信”。

在国际贷款或国际融资中，贷款担保人为了避免担保偿债风险，往往在为借款人出具贷款担保的同时，要求借款人提供反担保。

所谓反担保是指借款人或第三人以其信用或资产上权利向贷款担保人做的还款保证，它实质上就是以贷款担保人为债权人的再担保；当借款人不能按期偿还贷款本息而导致贷款担保人替代偿债损失时，贷款担保人有权根据反担保协议向再担保人主张担保债权或对担保资产依法变价受偿。

反担保可以采取信用担保（如借款人母公司的担保）形式或者物权担保形式，但借款人以其资产权利设为物权担保时，显然须将其事先披露于国际贷款的贷款人，并且该物权担保应不违背国际贷款协议中的约定事项条款。

三、国际贷款的其他附属文件

国际贷款按照其不同的组织方式和贷款要求，往往还须签署其他一系列法律文件，其中国际银团贷款所要求的附属文件较为繁琐，它们主要包括旨在组织银团贷款的承诺文件、作为贷款协议附件的附属文件和关于借款人的信息披露文件等。

（一）银团贷款委托书

银团贷款委托书是借款人授权牵头经理银行为其安排组织银团贷款的法律文件，它既表明了借款人对银团贷款一般条件的承诺意向，又是牵头经理银行组织银团贷款的授权依据。

典型的银团贷款委托书应当包括以下主要内容：

（1）关于选定牵头经理银行并授权其依惯常商业方式组织银团和安排贷款权分配的承诺；

（2）关于计划中的银团贷款一般条件的意向确认，包括拟贷款额、贷款货币、利息率原则、费用原则、贷款期间等；（3）关于计划中的银团贷款的担保意向与安排；（4）关于选择适用法律和司法管辖权等共同条款的接受意向；（5）关于放弃主权豁免条款的接受意向或其他安排；（6）对于国际金融市场惯行的其他共同条款的接受意向和一般概括，其中较为重要的如先决条件、陈述与保证、约定事项、违约事件等；（7）对于银行贷款委托书效力的约定和限制等。

按照当事人的商定和委托书的规定，此项法律文件可以具有一定的法律约束力，也可以仅具有意向书的信誉约束力。

（二）义务承担文件

银团贷款中的义务承担文件是指牵头经理银行根据与借款人的初步协商而向借款人提出的具有要约性质的文件，其意图在于确定贷款银团拟与借款人签署的贷款协议的一般内容。

其主要条款一般包括：

（1）计划中的银团贷款的一般条件，包括贷款数额、贷款货币、利息率原则、费用原则、贷款期间等；

（2）计划中的银团贷款的担保要求与一般条款；（3）关于选择适用法律和司法管辖条款的具体内容；（4）关于放弃主权豁免条款的要求与安排；（5）关于先决条件、陈述与保证、约定事项、违约事件等共同条款的要求与安排；（6）其他拟写入贷款协议的条款要求；（7）牵头经理银行愿意根据上述协议条款组织银团贷款的意愿承诺；（8）牵头经理银行的其他义务承担表示。

由此可见，牵头经理银行在义务承担书中仅作出附条件的义务承诺，并且仅为按照要约条件签署贷款协议和组织银团贷款的义务承诺。

根据当事人的协商约定，牵头经理银行可以在义务承担文件中承诺将按照拟定的协议条件负责安排银团贷款，也可承诺将尽最大努力去安排银团贷款，还可以仅表示愿意按照拟定协议条件去组织银团贷款。

（三）法律意见书

法律意见书为各类国际商业贷款必不可少的文件，通常被列为先决条件之一。

国际贷款中的法律意见书是由借款人的律师或贷款人的律师根据委托分别就国际贷款当事人的本国法律问题签署的具有证明性和结论性的文件。

根据国际贷款惯例，法律意见书的首部须声明法律意见书的适用范围、法律依据、事实依据、假定条件和责任说明。

法律意见书的正文部分通常须对下述事项发表结论性意见：

（1）国际贷款当事人主体及其续存的合法性；

（2）国际贷款当事人具备国际贷款要求的合法行为能力；（3）国际贷款当事人签署和履行贷款协议已得到合法的授权；（4）国际贷款当事人签署和履行贷款协议已得到了政府部门的批准和许可，并且符合所在国法律的要求；（5）国际贷款当事人签署的贷款协议及相关文件的合法性与有效性；（6）其他需要作出法律意见的事项。

从法律上说，法律意见书所发表的意见具有专业性证明效力，签署人应对其内容负完全责任，如发生结论性意见虚假的情况，对方当事人有权对签署人主张索赔权。

（四）本票与兑汇安排

在国际商业贷款中，贷款人通常要求借款人签发一定金额的本票作为债务凭证，并且通常以其副本作为国际贷款协议的附件。

在该本票上，借款人为发票人，贷款人为收款人，本票上对于付款金额、付款期限和付款条件的内容应当与贷款协议的条款完全一致。

依此本票，贷款人于清偿到期日时，可通过提示本票方式要求借款人偿还本息。

由于我国目前的本票仍受到票据法和外汇管理制度的限制，此类本票的签发实际上仅具有证据意义。

在国际贷款实践中，许多国家的借款人为避免汇率波动风险，往往要通过一系列委托协议解决清偿货币的保值问题。

在我国目前情况下，借款人避免汇率风险的手段主要为：

根据贷款协议提前还款条件提前还款；以进出口信贷方式调换币种，以抵消外汇风险；委托指定外汇银行在境外进行凋期或互换交易；向保险机构投保货币汇率风险保险等。

在后两种情况下，借款人还须与受托的外汇指定银行或保险机构签署相关的法律文件，但在我国目前外汇管制和本币地位的条件下，这两类手段的保值作用受到很大的局限性。

四、信息备忘录

在国际银团贷款中，牵头经理银行在组织推销贷款过程中通常要使用某种旨在说明借款人情况和有关贷款基础资料的事实说明文件；根据某些国家（如美国）的法律和近年来的国际融资的惯例，此种涉及贷款权推销的事实说明文件通常采取信息备忘录形式。

信息备忘录（InformationMenorandum），又称”资料备忘录”，它本为证券私募发行的基础法律文件，有些国家的法律还对信息备忘录的使用规定有备案程序要求。

在国际银团贷款中，信息备忘录通常是由牵头经理银行与借款人共同签署的；由于贷款参与银行是根据信息备忘录的事实披露作出贷款决策并购买贷款权的，因此借款人和牵头经理人对于信息备忘录内容的真实性、准确性和完整性应负有法律责任；但在通常情况下，贷款人会要求借款人在贷款协议和相关合同文件中承诺和保证该信息备忘录的内容是真实、准确、完整且不含有重大误导因素（Misleading）。

银团贷款所使用的信息备忘录通常包括以下主要内容：

（1）序言或重要提示，主要应说明银团贷款项目名称、贷款金额与币种、贷款利率类型等基本情况；

（2）定义，主要应列举信息备忘录中使用的概念、术语、缩写之确切含义；（3）贷款条件，通常应列明银团贷款的一般商业条件，包括贷款金额、贷款货币、贷款期限、贷款利率类型、贷款利率标准、贷款担保安排、货款可转让性等；（4）银团贷款的当事人，主要应列明借款人、牵头经理银行、经理银行和有关的专业颐问机构；（5）贷款协议主要条款摘录，通常须摘录陈述与保证、约定事项、违约事件、担保协议或条款、预提税条款、法律适用、司法管辖等等；（6）借款人情况介绍，通常应简要介绍借款人历史、借款人经营情况、借款人信用状况、借款人财务状况、借款人债务状况、借款人拟用款项目、借款人经营预测等内容；（7）会计师关于借款人财务状况的审计报告；（8）税项，主要须说明借款人的主要税务状况，特别是贷款利息预提税情况；（9）贷款认购安排，须说明贷款认购的时间安排、份额安排办法、认购和签署文件安排等；（10）法定及一般资料，通常须说明借款人及其所在国情况、借款人下属企业及其权益状况、重大合约等事项；（11）附录，通常须附有银团贷款协议及相关法律文件。

从实践来看，在法律要求宽松的国家和地区进行银团贷款筹资时，信息备忘录的内容可以极大地减省，甚至可以不采取信息备忘录形式，但通常也要使用类似的事实说明文件。

信息备忘录通常是在贷款推销阶段以分发或送达的方式传送于拟参与银行（不得登报或公开招募），该项分发或送达具有要约的法律意义，并应遵守相关的合同法规则.

第四节国际贷款文件中的共同条款

国际贷款文件中的共同条款是指反映国际贷款和国际融资一般要求而被普遍采用的某些标准条款，它们与不同市场条件下贷款融资的具体条件之联系不甚密切，而是着眼于概括国际贷款的一般法律条件，注重以意思自治方式解决所涉国家间的法律冲突和法律差异，其法律调整作用值得重视。

由于此类条款反映了国际融资的共同要求，因而又被国际租赁融资、国际债券融资、国际项目融资所广泛应用。

国际贷款文件的共同条款主要包括先决条件、陈述与保证、约定事项、违约事件、担保条款、主权豁免、法律适用和司法管辖等条款。

一、先决条件

先决条件又称”前提条件”，它是指国际贷款文件中旨在限制贷方义务生效或部分贷方义务生效的前提条件约定。

依据先决条件条款，只有在约定的条件事实具备时，贷款协议中关于贷款人义务的约定方发生效力，或者贷款人关于借款人每次提款的供贷义务方发生效力。

先决条件的具体内容可以根据当事人的实际需要约定，但根据国际贷款惯例，其内容通常包括以下两部分：

（一）涉及贷款协议项下全部义务的先决条件

此类先决条件是关于限定贷方全部贷款义务生效的前提条件约定，它规定了贷款协议贷方义务生效的一般前提。

根据贷款协议的约定，此类先决条件通常为借款人依其本国法应当取得的支持文件，因而在协议签署时，此类先决条件原则上就应当已经具备。

它们通常包括以下一些：

（1）借款人的有效营业执照、组织章程和主体合法性文件，主要证明其合法续存性与行为能力；

（2）借款人公司董事会、股东会或所有权人批准该贷款的文件，主要证明借款人依其章程就该贷款已获得合法授权；（3）借款人为实施该贷款应当取得的一切来自所在国政府部门的批准、许可和授权（包括外汇主管部门的批准文件）文件，主要证明借款人的境外借款不违反所在国外债和外汇管理制度；（4）依当事人约定应当签署的担保文件或保证书，主要证明当事人事先约定的担保条件已经取得；（5）当事人的法律顾问出具的法律意见书，主要说明借款人主体资格的合法性、经营能力的合法性、取得了合法的批准与授权、所涉贷款协议的有效性、其他有关法律文件的有效性等；（6）在许多情况下，贷款人还要求将陈述与保证的某些内容列为贷款协议的先决条件，其目的在于使借款人陈述的特定事实限制贷款义务的生效。

（二）涉及每一项提款的先决条件

国际贷款协议通常设有分期提款条款，以保障借款人在按约有效使用贷款的条件下得到约定的后续资金。

在此种情况下，贷款协议中往往还规定借款人每次提取贷款之前应当满足的先决条件。

它们通常包括：

（1）至每一提款日时，借款人在贷款协议中所做的陈述与保证仍然准确无误，符合所谓”永久保证”之要求；

（2）借款人未发生任何违反贷款协议的违约事件，也未出现任何限制借款人履行贷款协议的事实；（3）未出现任何因第三方的原因，致使贷款资金使用将出现财务法律障碍的情况。

从实践来看，贷款人往往要求借款人在每次提款之前，另按约提交一份书面声明，说明此项前提条件和陈述与保证内容未发生变化或变更。

二、陈述与保证

陈述与保证又称为”承诺与保证”，它是对借款人在贷款协议签署时或之前向贷款人所承诺的有关事实的保证性合同慨括。

在国际贷款中，如果贷款人依赖于借款人对其与贷款有关事实的陈述签署贷款协议，则通常要求对此类事实加以确认，要求借款人保证其真实性和完整性，并要求将其纳入合同条款。

陈述与保证具有使借款人对有关事实陈述法律化的功能，它扩大了借款人的信息披露义务，扩展了借款人违约之含义；如果借款人陈述与保证的事项未来发生失实，将构成借款人违约，贷款人有权诉请法律救济。

陈述与保证的内容宅要包括以下两部分：

（一）对于贷款协议合法性的陈述与担保

借款人在此项下须承诺与保证的事项主要包括：

（1）借款人是依法成立，合法续存的主体；

（2）借款人签署和履行贷款协议已依法获得其董事会或股东会应有的授权；（3）借款人签署和履行贷款协议已依法取得政府部门一切应有的批准、许可或授权，并已履行了一切法律要求的手续；（4）借款人所签署的贷款协议和相关文件不违反其所在国法律、法规和借款人组织章程的规定，也不与借款人及其财产所涉及的任何合同或抵押文件相抵触；（5）该贷款协议对于借款人具有法律约束力和强制执行力等等。

（二）对于借款人财务状况和经营状况的陈述与保证

借款人在此项下需承诺与保证的事项主要包括：

（1）借款人及其子公司提供的近期会计报表真实地反映了借款人的财务状况，并自该会计报表经审计以来，借款人的财务状况未发生实质性的不利变化；

（2）借款人及其子公司未卷入任何可能对其经营产生实质性不利影响的诉讼，也未受到此类潜在诉讼的威胁；（3）借款人在（银团贷款）信息备忘录中所提供的资料均为真实、准确和完整的，且其中不含有重大误导因素；（4）借款人及其子公司并未有过不履行对其财产权有不利影响的合同文件、抵押文件或其他法律文件项下的义务，也不曾发生过违约事件；（5）借款人及其子公司