国资交易国有股权公开挂牌转让与股东优先购买权保护.docx

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国资交易国有股权公开挂牌转让与股东优先购买权保护

国资交易国有股权公开挂牌转让与股东优先购买权保护

题述之“国有股权公开挂牌转让”和“股东优先购买权”的主要法律依据分别为《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）第十三条[1]和《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）第七十一条[2]。

在国有有限责任公司股权公开挂牌转让的情景下（本文将在此情景下展开论述），除转让方（以下简称“转让股东”）以外的公司其他股东（以下简称“其他股东”）是否需要根据32号令的规定，参与公开挂牌交易（以下简称“进场交易”），方能实现其优先购买权。

之所以会提出这个问题，是因为抛开个案之间有关事实、证据等的差异性，案情背景基本一致的某实业（集团）有限公司诉上海某电力实业有限公司等股权转让纠纷案（以下简称“A案”）与梁某平诉广东省某轻工业品进出口有限公司、杨某霞股权转让纠纷案（以下简称“B案”），出现了完全相反的判决结果：

A案的法院认定其他股东未进场参与交易并不代表其放弃优先购买权；B案的法院则认定其他股东未进场参与交易，视为放弃优先购买权。

同时，各地产权交易所有关其他股东优先购买权的实现方式，在规则与实操等方面存在着差异。

当然，由于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》（以下简称“公司法司法解释（四）”）第二十二条第二款规定，在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权的，适用公司法第七十一条第二款、第三款或者第七十二条规定的“书面通知”“通知”“同等条件”时，可以参照产权交易场所的交易规则。

A案的判决发生于上述规定出台前，B案的判决则发生于上述规定出台后，两案的判决结果差异，似乎与上述规定的出台有关。

而《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“九民纪要”）第9条[3]的规定，是否会给未来类似案件的审判结果带来不一样的结果，也值得我们持续关注。

我们无意于分析上述两案判决结果的孰是孰非，而是希望尝试在现行《公司法》、公司法司法解释（四）和九民纪要的相关规则下，从其他股东、转让股东及产权交易所的角度，为其他股东保证其优先购买权的行使、转让股东避免侵害其他股东优先购买权及产权交易所进行适当的规则设置提供一定的借鉴和参考，以期在相关交易中，有关各方能够完备相关程序，避免因为一些瑕疵给交易造成不必要的障碍。

在公司法司法解释（四）的背景下，要探讨题述问题，就有必要了解产权交易所的相关规则和实操。

为此，我们就题述问题电话咨询了部分产权交易所。

从咨询结果看，产权交易所答复的部分内容与其自身的相关规则存在一定冲突，并且不同地区的产权交易所在相同问题上的处理口径存在差异。

因此，咨询结果并不足以作为判断其他股东优先购买权行使的程序要求的依据，但司法解释四所述有关书面通知、通知、同等条件等可以由产权交易所根据规则确定的规则，似乎不太利于相关问题在全国范围内司法裁判的统一性。

但这实属另外一个维度的问题，我们暂且按下不表。

从咨询结果可知，就其他股东优先购买权的行使问题，北京产权交易所（以下简称“北交所”）对外公布并实施了《北京产权交易所企业国有产权转让股东行使优先购买权操作细则》（以下简称“北交所实施细则”），上海市联合产权交易所（以下简称“联交所”）对外公布实施了《上海联合产权交易所有限公司股东行使优先购买权操作指引》（以下简称“联交所操作指引”），广州产权交易所（以下简称“广交所”）并未对上述问题进行细致化的规定，仅在《广州产权交易所企业国有产权交易操作规程》第二十四条[4]进行了原则性规定。

为此，我们在下文中将在部分问题上结合北交所实施细则和联交所操作指引展开讨论。

一、关于通知义务

根据公司法第七十一条第二款[5]的规定，我们理解有关股东优先购买权的通知义务之责任主体为转让股东。

根据公司法司法解释四第二十二条第二款的规定，有关通知可以按照交易所的规则确定。

B案中，法院认为广州产权交易所已经公开挂牌即视为履行了“通知义务”，如上文所述，广交所并未对股东优先购买权的相关事宜进行明确的规定。

《公司法》明确规定了有关通知义务之责任主体为转让股东，即使在股东会决议中明确了有关股权在广州产权交易所开展交易，据此认定公司股东将有关通知义务授予了交易所执行，但由于产权交易所并非全国性交易场所交易所，其采取公告的形式是否可以视作“通知”之形式，确实有待商榷。

因此，从这个角度出发，我们认为，为了避免产生纠纷，即使在股东会决议中明确约定了实施交易的产权交易所，转让股东也应根据公司法的规定履行有关书面通知义务或者在股东会决议中明确约定相关交易行使优先购买权的通知方式。

从产权交易所的角度，在相关规则的设置上，我们并不建议将有关通知责任或义务揽到产权交易所一方，而是在规则中明确规定由转让股东履行相关通知义务即可；其他股东若打算行使优先购买权，则务必对股东会决议中有关交易的安排进行审慎对待，确保自己能够及时、有效地获取有关交易的进度、信息等。

二、有关“同等条件”的理解

根据公司法司法解释四第十八条规定，人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。

那么，进场交易是否属于“同等条件”的条件之一呢？

由于国有股权转让进场交易，产权交易所一般会要求参与方支付一定的交易保证金，并且有关交易程序、交易环节、资金支付安排等都需要通过产权交易所进行。

因此，从这个角度出发，进场交易确实可以认定为有关“同等条件”的条件之一，则其他股东如果打算行使优先购买权，则务必要关注产权交易所的相关交易规则，避免因为违反有关规则导致优先购买权行使过程中产生障碍。

同时，在有关交易的股东会决策程序过程中，我们建议将有关产权交易所的交易规则文件纳入股东会会议材料中。

当然，我们也注意到，无论是北交所还是联交所，对于其他股东行使优先购买权都有类似“场内”和“场外”行权的两种模式。

场内行权简而言之即其他股东按照产权交易所规则提交受让意向，支付保证金，参与到进场交易环节之中；而场外行权则是在参与交易的非股东意向方竞价完成确定价格之后，其他股东在收到转让股东通知后确认是否行使优先购买权，如确认行使优先购买权，则需向产权交易所缴纳保证金并按照产权交易所的要求完成有关交易。

该等具有选择性的行权方式，即能够确保国资交易的合规性，又能够有效保障其他股东的优先购买权，不失为一种有效衡平国有资产保护和股东优先权保护的手段。

三、进场后如何行使优先购买权

结合北交所实施细则和联交所操作指引，就场内行权模式中，不同情形下其他股东行使优先购买权的方式，我们整理了如下表格，供读者参考：

上述六种情形并未考虑选择场外行权的其他股东如何行使优先购买权。

根据北交所实施细则规定第九条[6]和第十条[7]的规定，我们似乎可以得出这样的结论，如果存在选择场内行权的其他股东，则视为未选择场内行权的其他股东放弃了优先购买权。

这样的制度安排也许便利了交易流程的推进，但似乎也在一定程度上忽略了未选择场内行权的其他股东优先购买权。

我们注意到，联交所操作指引第六条明确规定，转让方要求其他股东只能以场内行权方式行权的项目，应当取得标的公司所有未放弃优先购买权的其他股东的同意，或者向联交所就其行权作出自愿承担相应法律责任的书面承诺。

该等安排从维护其他股东优先购买权和产权交易所规避法律风险的角度，似乎更为周延和妥当一些。

综上，为了避免纠纷产生，即使存在如北交所实施细则的上述规定，转让股东在条件允许的情况下，要么以股东会决议（全体股东同意）的方式明确优先购买权必须通过场内行权的方式进行；要么在进场交易产生最终价格后，另行向未选择场内行权的其他股东发出书面通知，以便要求该等其他股东确认是否行使优先购买权。

任何法益的保护，应尽可能地兼顾其他法益。

同时，在规则设置层面，应尽可能在现行法律法规的体系下进行，以增加交易的确定性和稳定性，最终达到法益保护和交易维护的有效平衡。

这是所有市场交易的参与主体所期待的，也是商事法律架构体系构建的应有之义。

脚注

[1]产权转让原则上通过产权市场公开进行。

[2]有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，其他股东在同等条件下享有优先购买权。

[3]审判实践中，部分人民法院对公司法司法解释（四）第21条规定的理解存在偏差，往往以保护其他股东的优先购买权为由认定股权转让合同无效。

准确理解该条规定，既要注意保护其他股东的优先购买权，也要注意保护股东以外的股权受让人的合法权益，正确认定有限责任公司的股东与股东以外的股权受让人订立的股权转让合同的效力。

一方面，其他股东依法享有优先购买权，在其主张按照股权转让合同约定的同等条件购买股权的情况下，应当支持其诉讼请求，除非出现该条第1款规定的情形。

另一方面，为保护股东以外的股权受让人的合法权益，股权转让合同如无其他影响合同效力的事由，应当认定有效。

其他股东行使优先购买权的，虽然股东以外的股权受让人关于继续履行股权转让合同的请求不能得到支持，但不影响其依约请求转让股东承担相应的违约责任。

[4]交易方式确定后，本所按照国家有关规定拟订具体项目的交易规则。

产权转让涉及优先购买权情形的，按照有关法律规定执行。

项目交易规则经转让方确认，由本所组织实施。

[5]股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。

股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。

其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

[6]选择场内行权的其他股东已受让或行使优先购买权的，转让方不再征询未进场的其他股东意见。

[7]信息披露公告期满，征集到符合条件的非股东意向受让方，但未产生场内行权的其他股东或者场内行权的其他股东均放弃行权的，转让方应在标的企业非股东意向受让方的最终报价结果产生后3个工作日内，以书面形式向未选择场内行权的其他股东征询其是否行使优先购买权，并告知要求行权的股东在规定的期间内应向北交所办理行权事宜。