解析意大利法中违约解除效果实证考察.docx

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解析意大利法中违约解除效果实证考察

意大利法中违约解除效果实证考察

陆青意大利维龙纳大学

　　关键词:

解除;溯及力;意大利民法典

　　内容提要:

意大利法中明确肯定了溯及力原则，但无论立法本身还是理论和实践都已淡化了溯及力概念的本意，以求在保护债权人的同时，更好地平衡合同相关方的利益。

实证考察印证了解除“直接效果说”的不合理之处，也说明了有无溯及效力和物权变动模式无必然联系。

中国法应该从“折衷说”的视角出发，进一步完善具体的返还制度。

　　《意大利民法典》第四编第二卷第五章中，继“合同无效”、“可撤销”、“可废除”之后，规定了对价给付合同解除的三种方式：

违约解除（第1453～1462条）、事后不能解除（第1463～1466条）和过重负担解除（第1467～1469条）。

针对违约解除的法律效力，《意大利民法典》第1458条中作了以下规定：

“合同因不履行而解除在当事人之间具有溯及力，但持续履行或定期履行合同除外，对该类合同的解除效力不扩展到已经完成的给付。

即使有明示约定，解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外。

”通说认为该条文同样适用于其他两种解除方式。

[1]

　　第1458条明确规定了合同解除的溯及力原则，但对如何调整解除后当事人双方之间具体的返还关系，法律并没有作出进一步的规定。

意大利理论和实践对如何理解该条中的溯及力概念，存在着许多争议。

可惜的是，立法理由书中对该条文的适用同样只字未提。

如何正确理解意大利法上的溯及力的概念、司法实践如何具体调整违约解除后当事人之间的法律关系，这将成为本文的研究重点。

从比较法的角度来看，对坚持溯及力原则的传统国家的实证考察，也有助于我们更好地认识和判断所谓的“溯及力路径”，对现行立法查漏补缺。

　　一、溯及力概念的本义和演变

　　众所周知，罗马法上对解除制度并无原则规定。

[2]直到法国民法典颁布，合同解除制度才作为一项基本民事制度被法典化规定下来。

1865年的《意大利民法典》第1165条基本照搬了《法国民法典》第1184条的内容，规定“双务合同中，一方在其债务不能得到满足的情况下，始终存在解除合同的条件”。

由于解除条件成立原则上具有溯及力，因此通说认为，一旦合同解除，合同本身归于消灭，基于原合同产生的一切法律效力也自始溯及无效—这正是溯及力概念的本意。

但由此带来的问题一是解除是否会影响违约方的损害赔偿责任，二是解除是否对第三人发生效力，理论和实践中一直争论不休。

1942年《意大利民法典》问世，这两个问题才基本上得到了解决。

　　首先，针对解除和赔偿的关系，现行立法侧面肯定了溯及力和赔偿履行利益损害可以并存。

理由在于，1865年《意大利民法典》第1165条第2款中，立法者规定债权人无论选择履行还是解除合同，“两种情况下都可以要求损害赔偿”。

实践中曾经对解除时的损害赔偿究竟是指履行利益还是信赖利益存在着争议。

部分学者认为，一旦合同溯及地自始消灭，债权人就不能再要求履行利益赔偿。

另有学者主张违约解除制度的目的是对违约行为的惩罚，因此认为解除后照样可以要求履行利益赔偿，并由此主张解除不应该具有溯及力。

[3]针对上述争议，现行《民法典》第1453条第1款则规定“对价给付合同中一方当事人不履行义务时，他方当事人可以在要求履行和解除合同之间作出选择。

但在任何情况下都不影响损害赔偿责任”。

法条用词调整为“在任何情况下”不影响损害赔偿责任。

对此，学理上认为，既然履行之诉的目的是保护债权人的履行利益，没有必要认为在解除的情况下其保护的利益是不同的。

另外，从体系解释上看，第1453条中规定的损害赔偿规定是第1218条合同责任的一般规定在对价给付合同中的特殊体现。

而第1518条在确定买卖合同解除赔偿的一般规定中明确了在对合同约定价和应当交付当地当日的市场价的差额进行赔偿的基本标准，更进一步体现了“赔偿履行利益说”。

[4]因此，结合第1458条对溯及力原则的规定，主流观点认为立法者已经明确了溯及力和赔偿履行利益损害可以并存。

[5]

　　其次，现行意大利立法肯定了溯及力不影响第三人的既得权利。

值得注意的是，传统观点认为解除溯及力具有“物权效力”，即解除后，完成特定物给付的一方基于溯及力，直接回复对物的所有权。

解除权人只要证明其是标的物的原所有权人，就可行使物的所有权返还之诉。

[6]不过，如今这一诉求受到了上述第1458条第2款的极大限制。

通过分析该条款规定可以发现，立法者明确规定解除不得损害第三人取得的权利，没有区分第三人的善、恶意，也没有区分第三人有偿还是无偿取得的财产，说明该法条设计完全是满足交易安全的需要—第三人的权利取得并不会受到溯及力原则的影响。

当然，基于平衡解除权人和第三人利益的需要，法律进一步规定“解除也不得损害第三人取得的权利，但对申请解除进行的登记的效力除外”。

结合《意大利民法典》第2652条登记制度的相关规定，在不动产交易的实践操作中，只有当解除权人对申请解除的诉讼请求进行登记早于第三人对所取得的权利的登记时，前者才可对抗第三人。

[7]

　　从制度演变本身就可以看出，意大利现行法上的溯及力概念并不能再简单的理解为“解除后合同自始溯及无效”。

放弃恪守法律逻辑，显然是基于公共政策上的考虑。

　　二、解除后的返还问题

　　除第1458条和合同分则部分规定外，意大利法上对合同解除后的返还义务并没有专门立法规定。

[8]通说认为，在合同解除后，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，完成或者部分完成给付的一方可以通过第2033条及以下的非债给付制度要求返还给付（属于广义不当得利请求权范畴）。

这种观点的理由在于意大利法中物权变动以有因性为原则，而如果这种变动自始或者事后（基于溯及力）失去原因，就都可以根据非债给付制度来要求返还。

法律没有必要针对合同解除专门规定不同的返还制度，因为既然合同已经不复存在，解除产生的返还之债就属于第2033条以下非债给付制度规定的法定之债，而不是合同之债。

另外，第1463条明确规定事后不能解除后的给付返还适用非债给付制度的规定，进一步印证了即使是事后失去法律上的原因，都可以统一适用非债给付制度。

基于这一理由，司法实践中进一步认为返还并不是解除溯及力所带来的直接后果。

解除之诉和非债清偿的返还之诉是互相独立的诉讼请求。

如果返还权利人不主动提出非债给付之诉的话，法官不能主动判决返还。

[9]

　　尽管如此，对解除后返还适用非债给付制度，意大利法并不如想象中那样统一。

主要包括以下几个方面的内容。

　　首先，对不履行返还义务可否行使抗辩权，理论和实践都不完全统一。

原则上，解除后无论违约方和非违约方都存在返还义务，同时任何一方都不得基于对方不履行返还义务而行使抗辩权，因为双方的返还之债属于非债给付产生的法定之债，两者互相独立，不存在牵连性。

[10]不过，也存在相反的观点认为可以通过类推适用的方式，照样行使不履行抗辩权。

[11]因为立法理由书中提到，规定解除制度的目的在于保持对价给付之债的功能牵连性，那么显然无法想象，一旦解除合同，这种牵连性反而不存在了。

[12]

　　其次，对于金钱给付的返还，部分判例认为非违约一方可以直接在要求金钱返还内容中对货币进行重新估价，[13]而现行大部分判例和主流观点认为在相应的返还数额中不应该考虑金钱贬值因素，后者可以纳入不履行造成的损害赔偿中进行考量。

[14]出现这种矛盾的根据依然是对溯及力的理解有所不同。

对于货币进行重新估价的依据是使得解除权人能回复到合同订立之前的经济状态。

但不难看出，这种做法又客观导致了返还和赔偿的内容出现了重合。

另外，在利息的计算方面，部分判决认为对利息的计算应该从解除判决之日起，因为在判决作出之前，返还之债还没有产生（学理简称无溯及力说）。

另一部分判决则认为根据解除的溯及力，对利息的计算应该从接受给付时起。

[15]不过，也有权威理论认为，根据非债给付制度第2033条的规定，[16]非违约方（被视为善意方）可以要求从金钱给付之日起的利息，但在这种情况下，应该排除其要求可得利益赔偿，因为否则非违约方可能获得比正常履行更多的利益;而违约一方（被视为恶意方）只能要求从解除之诉之日起计算利息（简称弱溯及力说）[17]，有些判决则认为在合同解除的情况下，不论善、恶意与否，利息的计算都应该从给付之日起（简称强溯及力说）。

[18]更近的判决则倾向于严格适用非债给付制度第2033条的规定，除非能够证明接受给付的一方存在着主观恶意，利益从解除之诉提出之时起算。

[19]

　　再者，对特定物的返还上往往还会涉及孳息、对物已经付出的花费和改良等的处理。

司法实践普遍认为对特定物的返还包括了对已经获取的孳息的返还。

[20]对花费和改良的补偿问题，根据非债给付制度第2040条的规定，应适用第1149～1152条对占有人的补偿的规定。

不过，也有权威观点认为只有在返还权利人是违约方时适用非债给付制度的规定，而如果返还权利人是非违约方，则可以类推适用第1479条第3款的规定，后者赋予瑕疵物的买方对卖方主张物的必要花费和有益付出的权利。

而如果卖方存在恶意的话，买方还可以主张对物的自愿花费。

[21]这种做法的目的在于更好地保护非违约一方的利益。

针对物的改良问题，司法实践认为可以互相抵消双方之间对返还物做的改良和减损。

[22]不过，有判例进一步明确，如果物的毁损是因为正常使用而造成的，则不需要向返还权利人补偿。

[23]

　　三、返还不能和限制解除权问题

　　针对返还不能问题，实际上非债给付制度已经有所安排。

具体来说，《意大利民法典》第2037条规定了返还物的灭失、减损问题，[24]第2038条则规定了受领物的转让问题。

[25]尽管如此，实践中对严格适用非债给付制度也意见不一。

[26]部分理论和判例认为，在无法实际返还标的物的情况下，可以直接剥夺非违约方的解除权。

其法律依据是《民法典》第1492条第3款“因物的瑕疵而解除合同”的规定（“当非违约方已经充分使用了接受的履行的情况下，或者由于他的过错，又或者是因为意外灭失的情况下，非违约方只享有减价的权利。

”）。

该条款被认为体现了对解除权的合理控制，因此属于原则性规定，可以类推适用于瑕疵担保以外的情况。

[27]司法实践中，更多的判例则认为如果不能实物返还，可以通过折价补偿的方式返还。

[28]不过，如何确定折价返还的数额，学理和实践中同样不一致。

根据第2037条的规定，因为善意者的行为导致的灭失，只需要在受益范围内返还。

因此，部分判决认为如果因为非违约一方的行为导致的灭失，可以依据该规定进行返还。

相反观点则认为，将“违约方视同恶意方，非违约方视同善意方”的标准过重惩罚了违约方。

因为后者即使对物的灭失没有过错，同样要承担风险。

而非违约一方可以基于对方不履行合同的事实转嫁自身行为造成的物的灭失的损失，显然不尽合理。

实践中更多的做法是在返还不能的情况下，排除非债给付制度的适用，而根据第2041条不当得利制度的规定，参考不能返还物的客观市场价值进行返还。

[29]

　　四、溯及效力的例外

　　第1458条仅仅规定针对持续履行或定期履行合同规定解除效力不扩展到已经完成的给付。

学理解释是在这种情况下违约之前的双方的相关合同利益已经得到实现，因此没有返还的必要。

[30]而对于履行为一次性行为的合同，即使在给付时间上不具有即时性（比如承揽合同），同样不被认定为继续性合同。

[31]不过，司法实践对此有所突破，承认在特殊情况下，即使非继续性合同同样存在部分解除的可能性，只要该合同的客体不是统一、不可分的一项给付，而是包含了多个独立物体，并且后者在同其他合同项下标的分离后依然能够保持各自独立的经济功能。

[32]

　　另外，尽管法律没有明文规定，但实践中对解除的效力是否同样不扩展到调整解除后双方权利义务关系的条款，尤其是担保条款存在着很大的争议。

原则上讲，合同一旦溯及解除，合同涉及的一切权利义务应该自始溯及无效。

就此，一部分观点认为主债务关系的消灭将导致从债务关系同样消灭，除非当事人明确约定对解除后的返还义务以及损害赔偿义务同样承担担保责任;[33]但更多的学者和司法判决则认为不需要当事人的明确约定，对原债务履行的担保同样延伸到解除后的返还义务和损害赔偿义务，理由在于认为解除并不必要消除合同中所有内容，而担保条款和仲裁、保密条款等正是为了在原合同履行产生危机的情况下适用的，因此应该继续有效。

有意思的是，在破产和解程序中，实践一致认为和解协议的解除并不会影响对破产企业的债权人所作出的相关担保条款的效力。

[35]

　　五、评析

　　在合同解除效力上，意大利法继承了法国法的溯及力传统，并且通过立法的方式具体加以明确。

对于解除后返还的具体内容上，立法者没有针对合同解除设计专门的法律制度。

通说认为，对合同无效、可撤销、废除、解除等都应该统一纳入到适用非债给付制度来调整。

这种对返还制度统一化、简单化的操作模式，显然是与传统民法认为“合同溯及地自始无效，合同关系不复存在”是分不开的。

但另一方面，肯定对履行利益的赔偿和明确对第三人既得权利的保护，又表明了意大利法上对溯及力概念的理解已经不能再简单地和“合同溯及无效”等同起来了。

　　溯及力概念上的“摇摆不定”以及对非债给付制度的“过度依赖”，迫使理论和实践根据违约解除的特殊性作出相应的调整，以求在保护债权人的利益的同时，更好地平衡当事人双方的经济地位。

在这一方面，现实状况又是相当“矛盾”的，比如对于解除后双方的返还之债是否存在牵连关系、利益的起始时间计算、返还内容本身是否具有赔偿性质、返还不能对解除权和解除效果的影响、调整解除后双方权利义务的条款是否继续存活等等问题，选择固守“溯及力”本意，进而严格适用非债给付制度，还是针对合同解除的具体情况作出相应变通，往往可能得出完全不同的结论。

在现有的法律体系和固有的法律制度下，如何更好地调整双方当事人之间的利益，成为该国研究违约解除效果的根本课题。

[36]

　　对意大利法上违约解除效果的实证考察，对现行中国立法和实践同样具有重要的研究价值。

　　在对解除有无溯及力的取舍问题上，显然，与坚持合同因解除而溯及地归于消灭的“直接效果说”相比，[37]主张解除仅使尚未履行的债务归于消灭，对于已经履行的债务并不消灭，而是产生新的返还债务的“折衷说”更为可取。

[38]意大利法中的制度设计以及学理和实践对溯及力概念本意的种种弱化，不仅仅印证了“直接效果说”的种种不尽如人意之处，同时也说明了在溯及力路径和无溯及力路径之间并不存在不可沟通的桥梁。

[39]认为有无“溯及力”与该国物权变动模式存在必然联系的主张，可能只是脱离法律实践的假命题。

[40]

　　在对解除后返还的具体内容上，现行《合同法》第97条的规定显然过于原则而无法操作。

比较中意两国的具体制度可以发现，关于合同解除后返还请求权的性质、返还请求权的成立时间、返还不能对解除权的影响、实物返还和金钱补偿之间的关系、损害赔偿请求权的性质、返还请求权和损害赔偿请求权的关系、对守约方的返还可否有赔偿性质、金钱之债和作为之债的给付如何返还、返还以及对返还的约定对第三人的影响等等实践中的重要问题，第97条都显然无能为力。

尽管有学者试图从“解除有无溯及力”出发，直接构建起具体的返还制度。

[41]但这种尝试显然有待商榷。

从上文的分析可以看出，解除有无溯及力本身只能回答解除后合同以及合同关系是否存在的问题，最多也只能明确解除后返还之债的性质属于法定之债还是约定之债，而与具体的返还制度之间并没有直接的关系。

认为“若承认合同解除有溯及既往之效力，则当事人之法律关系需回复至订立合同时之状态;若认为解除合同无溯及效力，仅向将来消灭合同之权利义务，则当事人无回复原状之必要”的观点，[42]显然将有无溯及力和是否需要返还错误地等同了起来。

因此，如果说在意大利法上存在着对传统溯及力原则和具体应用的“查漏”需求，那么，对中国现行法中合同解除法律效果的研究无疑有着大量的“补缺”重任有待完成。

　　在违约解除具体效果的价值取向方面，意大利主流观点肯定对履行利益的赔偿[43]、规定解除不影响第三人的既得利益的同时明确解除和登记制度的关系、区分返还和赔偿以避免重复补偿、承认部分解除的可能和保留解除后调整合同双方权利义务关系的条款的继续存在等等，在刺激合同得以正确履行的同时，显然都有利于更好地平衡当事人双方以及第三人的相关利益。

这些都对我国法实践具有重要借鉴价值。

　　注释:

　　[1]Mirabelli,DeicontrattiinGenerale,inComm.Utet,innt.Introd,alCapoXIV,Tit,Ⅱ,p.471.

　　[2]这不仅仅因为罗马法上存在着“合同是法锁”的原则，还由于当时的交易方式的简单（主要是物的即时交易）以及对债权人（特别是买卖合同中的出卖人）的其他救济方式的存在，尤其是“所有权在交付价金后才转移给买受人”的原则的存在，大大消化了对合同解除的救济方式的需要。

Auletta,Larisoluzioneperipnrempimento,Milano,1942,p.77ss.

　　[3]相关争议参见上注，Auletta书。

　　[4]Luminoso,Risoluzioneperinadempimento,I,1,inComm.ScialojaBrancaGalgano,Bologna-Roma,1990.

　　[5]少数学者支持在某些情况下，可以赔偿信赖利益，但判决理由不是因为赔偿履行利益可能与溯及力概念相冲突，而是认为“赔偿履行利益说”会导致对债权人的过度保护。

如M.Marella,Tutelarisarcitorianellarisoluzionedelcontrattoperinadempimen-to,inGiur.it.,1985,I,1,p.367s.但这种观点还是遭到了严肃批判。

通说认为，对债权人来说，通过请求返还，可以从“质”的角度取回自身已经完成的给付，并再次投入市场以寻求新的交易对象;通过请求损害赔偿，可以从“量”的角度避免由于对方的违约或解除带来的不利后果（包括非违约方也同样需要返还违约人对其完成的给付），即通过赔偿履行利益，使债权人得到合同正常履行能取得的同样的经济利益。

司法实践中不排除债权人仅要求信赖利益赔偿，但不能同时要求既赔偿履行利益，还赔偿信赖利益。

因为这样会使得债权人取得比合同履行更多的利益，带来双方地位的不平衡。

具体参见Belfiore,VoceRisoluzionedelcontraltoperinadempimento,inEnc.Dir.，Vol.XL,Milano,s.d.ma1989,p.1308。

　　[6]Mosco,Larisoluzioneperinadempimento,Napoli,1950,p.268.

　　[7]Cass.13gennaio1995,n.383,Corg,1995,601.

　　[8]如第1479条中规定了关于他人之物的买卖合同解除后的返还，以及第1493条规定的物的瑕疵导致合同解除时的返还。

　　[9]Cass.9settembre2004,n.18143,inMass.Foro.It.，2005.

　　[10]同上注。

　　[11]Cass.23aprile1980,n.2678,BBTC,1981,II,145;Trib.Roma20ottobre1982,ForoPad.1982.I,293。

理论界参见Del

　　lacasa,Inattuazioneerisoluzione:

irimedi,inTrattatodelcontratto,v.Rimedi-2,acuradiRoppo,Milano,2006,p.393.

　　[12]RelazionealRe,n.660.

　　[13]Cass.27gennaio1996,n.639,inGiust.civ.Mass.1996,117;Cass.26febbraio1993,n.2456,inGiust.civ.Mass.1993,399（s.m.）;Cass.1agosto1990,n.7705.om，inGiust.civ.Mass.1990,fasc.8.

　　[14]Cass.14settembre2004inMass.Foro.It.2005,n.18518;Cass.15marzo2004,inMass.Foro.It.2004,n.5237.

　　[15]Cass.9giugno1994,n.5622,inGiur.it.1995,1,1,430;Cass.2lottobre1992,n.11511,inGiust.civ.Mass.1992,fasc.10.

　　[16]第2033条规定对不存在义务而作出的给付可以要求被返还。

同时，如果接受给付者是恶意的，还可以被要求返还从给付之日起的孳息和利息，如果是善意的，则从提出诉求之日起。

　　[17]Bianca,DirittoCivile,Laresponsabilitt,Milano,1994,n.299.

　　[18]Trib.Milano6ottobre1998,inRivistadidirittocivile,2000,fast.4,529.

　　[19]Cass.15gennario2007,n.738,inGiust.civ.Mass.2007,1;Cass.2agosto2006n.17558,inJurisData.

　　[20]Cass.24febbraio1995,inMass.Foro.It.，1995,n.2135;Cass.5aprile1990,inMass.Foro.It.，1990,n.2802.

　　[21]同前注[17],Bianca书，第295页。

　　[22]CommentarioCian-Trabucchi,art.1458,Padova,2009,p.1542.

　　[23]同上注。

　　[24]《意大利民法典》第2037条规定，善意接受给付者，不管是否是自身行为所致，其仅在获利范围内，承担物的灭失或减损的责任;恶意接受给付者，如果物发生灭失的，即使是意外事件，其必须偿付物的价值，如果物仅仅遭到减损，则作出给付者可以选择要求返还与原物同等金额或者直接返还该物并就价值减少部分作出补偿。

　　[25]《意大利民法典》第2038条规定，善意取得给付标的物的人，在知道负有返还义务之前将该物转让的，需返还取得的对价。

尚未取得对价的，非债给付人取得转让人的权利。

如果是无偿转让的情况，第三人在其得利范围内对非债给付人返还;如果恶意转让或者在知道负有返还义务后转让获得物的人，负有实物返还或者相应价值补偿的义务。

非债给付人可以请求转让行为获取的对价，或者通过直接的诉讼获得该对价。

在无偿转让的情况下，如果向出让人请求成为徒劳，则受让人在得利范围内对非债给付人返还。

　　[26]Sacco,I1contratto,II,Torino,2004,p.638.

　　[27]Cass.18febbraio1983,n.1254,inForoit.1983.不过，该判例明确如果返还不能可以归责于违约方的话，则解除权并不因为返还不能而排除。

　　[28]Cass.1ottobre1999,n.10892,inAr