登记与合同效力之关联性研究.docx

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登记与合同效力之关联性研究

登记与合同效力之关联性研究

　　摘要：

登记在交易中可能有多重意义，作为合同的生效要件只是其中的情形之一。

根据《合同法》第44条第2款、法释[1999]19号第9条第1款，只有法律、行政法规明确规定登记后合同才生效的情形，登记欠缺才会使合同处于不生效状态。

相反，在仅规定合同需要登记却没规定登记后才生效的情形下，不登记则不影响合同的效力。

这种两分法的处理值得质疑，在法律、行政法规没有规定登记后合同才生效的情形，应依据法释[2009]5号第14条，区分该强制性规范的类型、立法目的作不同的处理，而不应一概认为合同效力不受影响。

　　关键词：

登记；合同效力；类型化；区分原则；强制性规范

　　中图分类号：

D913文献标识码：

A文章编号：

1001-8204（2014）02-0047-04

　　一、问题的提出

　　一般情况下合同只要满足以下要件即生效：

（1）行为人具有相应的行为能力；

（2）意思表示真实；（3）不违反法律或社会公共利益；（4）合同标的须确定和可能。

但是某些合同还需要满足一些特殊生效要件，如形式上的要求，我国《合同法》第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。

　　鼓励交易是合同法的基本原则，法律对合同的形式要求并不严格，以免增加交易当事人的缔约成本，阻碍交易的进行。

关于登记究竟属于合同的书面形式范畴还是合同的生效要件，学者观点各异，有学者认为登记属于特殊的书面形式。

现行法的态度也不统一：

有的规定为成立要件，视为书面形式；有的规定认为系生效要件。

从法理层面上讲后者更为妥当，因为合同是当事人各方的合意，登记是当事人合意以外的因素，即不属于成立要件的范畴，而属于效力评价的领域，尤其是登记往往是不动产物权等权利的变动要件。

我国《合同法》第44条第2款关于“法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定”的表述和第11条没有把登记列入合同的书面形式范畴可知，这一结论是稳妥的。

　　二、法定或约定登记的类型化分析

　　如上所述，《合同法》第44条第2款规定某些情况下登记是合同的生效要件之一，可见在交易基于法定或者约定需要登记的情况下，该登记的要求还可能存在其他情形，并非一律为合同的生效要件，有必要进行类型化处理。

结合我国法律规定和司法实践，大致有以下几种情况。

（1）保存证据。

对于特别重大、复杂的合同，出于保存证据的需要，法律会规定或当事人会约定在权威机关进行登记，留下双方的信息记录，这种登记的权威性难以推翻，可以大量地避免此类争执的发生。

（2）警告目的。

某些情况下，法律对于特别重要的合同，通过登记的要求，实际上是最后给当事人一次深思熟虑的机会，以免其作出不成熟的决定。

（3）确定合同的正式内容。

在长期、复杂的交易中，双方可能会有旷日持久的讨价还价，期间有诸多的交涉往来，可能会达成一些合同条款，但是由于交易的复杂性和长期性，究竟哪些条款是达成一致的，哪些还没有达成一致，容易发生争执。

如果法律规定或当事人约定合同必须向权威机关登记，则问题就迎刃而解，因为当事人心里都清楚办理正式登记的合同文本上所记载的条款才是合同的正式内容，对当事人双方才产生拘束力，此前通过口头、字据、信函或邮件表达的意思都不是合同的正式内容。

（4）登记是合同生效的必备要件。

这种情况下，合同如果没有办理登记，则合同本身不发生效力，即处于不生效的阶段。

如果合理期限内依然没有办理登记，则合同无效。

如《担保法》第41条规定当事人以《担保法》第42条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

依据《合同法》第44条第2款规定，若抵押合同没有办理登记，则抵押合同无效。

当然这种处理方式与《物权法》第15条的立法精神背道而驰。

根据《物权法》第178条，《担保法》第41条已被废止。

（5）登记是特定权利变动的要件，但不影响作为基础行为的有关合同的效力。

《物权法》第15条规定当事人之间订立有设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。

未办理物权登记的，不影响合同效力。

该条采纳了区分原则，即在效力问题上将合同行为和物权变动进行了区分，关于不动产物权变动的合同只要其自身满足了特定的成立生效要件，不存在《合同法》第40、47、48、51、52、53、54条规定的情形，该合同就完全生效，不因登记与否而受影响。

登记影响的是特定的不动产物权是否变动，如房屋所有权是否过户、不动产抵押权是否设立、建设用地使用权是否产生等，我国《物权法》第14、139、187、224、226、227、228条都体现了这一立法意旨。

（6）登记既不是合同的生效要件，也不是物权变动要件，但是登记与否影响物权的强弱。

《物权法》第24、129、158、188、189条均将登记作为对抗要件予以规定。

由此可见，法定或约定的登记要求具有多重意义，登记作为合同的生效要件只是其中之一，所以不能因当事人事实上没有进行登记，就一概否定合同的效力，而应当确定该登记要求的用意何在，事实上很多登记欠缺并不影响合同效力。

　　三、判定登记影响合同效力与否的司法实践

　　《合同法》第44条第2款规定了某些情形登记是合同的生效要件，原则上不登记则合同不生效。

但是即使如此，[1999]19号第9条仍然最大限度追求合同有效，尽量不让合同因为没有登记而无效，该条似乎提出了登记影响合同效力的判断公式或操作步骤。

第一步看法律的具体规定，如果法律明确规定合同必须办理登记，不登记合同无效，此时合同没登记则必然不生效或无效。

第二步如果法律仅仅规定了合同必须登记，但是没有进行反面规定，即没有明确规定不登记则合同无效，此时就应当采用反对解释，即认定此时不登记合同的效力不受影响。

事实上却是有法条明确规定登记影响或者不影响合同的效力，此时按照文义解释毫无问题，如《物权法》第14、24、129、139、187、188、189、224、226、227、228条均明确不登记不影响合同效力，《担保法》第41条明确不登记则抵押合同不生效。

但司法实践中却往往认为既然法律、行政法规要求登记，当事人没有登记，按照《合同法》第52条第（5）项必须否定合同效力，这使得大量合同因为欠缺登记被置于死地。

　　比如2005年7月22日刘华彤与巩义市宋陵商场书面约定承租宋陵商场（以下简称“商场”）四楼北12问房屋，用于开办睿智培训学校（以下简称“学校”），租期为2005年10月1日至2010年9月30日，刘华彤已支付房租至2009年9月30日。

2009年3月10日刘华彤与马艳蕊、王蒙远签订合同，约定：

（1）刘华彤、刘子瑞（系姐妹，刘子瑞是刘华彤助手）将学校转让给马艳蕊、王蒙远（系夫妻）经营，金额63000元；

（2）刘华彤应协助办理学校变更登记；（3）刘华彤将商场四楼的承租权转让给马艳蕊。

2009年3月7日马艳蕊支付定金2000元，3月14日又支付61000元。

刘华彤将学校组织机构代码、收费许可证、民办学校办学许可证、民办非企业单位登记证及与商场的房屋租赁合同原件交给马艳蕊、王蒙远。

因学校经营不善，2009年9月30日后马艳蕊一直未交房租，学校的法定代表人也没变更。

2009年11月13日，商场书面通知培训学校：

“宋陵商场四楼北12间房子租给刘华彤办学使用，期间无权转租他人，若已转让属刘华彤个人行为，与宋陵商场无关。

造成的一切经济损失均由刘华彤一人承担。

”然后将马艳蕊所用房屋上锁，使其无法继续经营。

　　该案一审法院认为：

依国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》第18条、第25条，民办非企业单位成立、注销及变更名称、住所、法定代表人或负责人，由登记管理机关予以公告；民办非企业单位登记证书不得出租、出借。

协议第1条约定：

甲方自愿将学校转让乙方经营，经双方协商，转让金63000元整。

本条款与上述规定相违，无效。

综上，原审法院认定2009年3月10日的转让协议无效。

二审法院判决认为：

本案中双方当事人签订的转让协议，是双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合同是成立的。

但法律又规定，民办学校的成立、变更应到相关部门登记备案，由登记机关予以公告后才能经营。

从该规定看，本案双方签订的转让合同成立但不生效。

双方在签订转让协议时，申请人的办学许可证及收费许可证均过期，不再具备办学资格，即使合同生效，也无法履行。

关于承租权的让与问题，申请人未经出租人同意转租的行为，违反了合同法第224条第2款的规定，出租人有权解除合同。

原判决适用法律虽有不妥之处，但实体处理并无不当。

　　由案情和裁判可知，本案一个核心问题是双方没有办理学校的变更登记手续是否影响合同效力。

依国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》第15条规定“民办非企业单位的登记事项需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，向登记管理机关申请变更登记。

民办非企业单位修改章程，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，报登记管理机关核准”。

第18条规定“民办非企业单位成立、注销以及变更名称、住所、法定代表人或者负责人，由登记管理机关予以公告”。

刘华彤将学校转让给马艳蕊，则该学校的法定代表人或者负责人必须向登记管理机关办理变更登记并予以公告，以公示该学校经营权的归属，而事实上该变更登记一直没有办理。

本案一审、二审均认为既然行政法规要求进行变更登记，而当事人没有进行变更登记，所以判决转让合同无效。

河南省高院则认为双方签订的合同“成立但不生效”。

　　根据法释[1999]19号第4条，《民办非企业单位登记管理暂行条例》作为行政法规可以作为裁判合同效力的依据，但是该条例第18条仅规定了民办非企业单位负责人变更的，需要办理变更登记并公告，并没有“否则，合同无效”这样的表述。

由法释[1999]19号第9条第1款后半部规定，此时法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物及其他物权不能转移。

　　事实上本案中登记的意义确实正在于特定的权利变动。

从法释[1999]19号第9条后半部可以看出，登记在合同中具有多重意义。

其一，如《合同法》第4J4条规定，登记是合同的特殊生效要件，但相关的法律法规必须要明确规定“合同必须或应当登记，否则合同无效”，如果相关法律法规仅规定了合同应当进行登记，没有规定不登记合同会因此无效，则未登记不使合同无效。

其二，若登记不是合同的特殊生效要件，即登记等形式要求不影响合同的效力，其影响的一般是合同履行阶段所有权、他物权等权利的转移。

以房屋买卖为例，当事人要进行房屋过户登记，但其实在当事人签订书面合同时该买卖合同就已经成立生效了，至于后来的房屋过户登记则全然已经属于合同的履行阶段。

如果当事人一直没有进行过户登记，则房屋所有权就一直没有转移给买方，此即为物权法上的区分原则，即区分合同效力与物权变动两个阶段。

《物权法》第15条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”，这是对合同阶段的科学认识，也是对《担保法》第41条、第64条等不合理立法的纠偏。

如按照第41条规定，登记手续只是签订抵押合同所应做的工作，不是合同的履行内容。

在抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记时，抵押权人可以依据已经生效的合同请求抵押人办理抵押登记手续，甚至可依据《合同法》第110条诉请强制抵押人履行，那么抵押权照样产生。

当然也可以根据《合同法》第94条第2项解除合同，要注意解除合同和强制履行是排斥的。

刘华彤将睿智培训学校的经营权转让给马艳蕊，该经营权包含了收益、处分等内容，从价值评判角度可类推适用关于物权变动的规定，甚至可笼统地说转移经营权就是转移刘华彤对学校的所有权。

本案中学校负责人名义的变更登记与房屋所有人的过户登记具有等价性，所以《民办非企业单位登记管理暂行条例》第18条所要求的变更登记应当是合同履行阶段的登记，不影响合同的成立生效。

同时双方在合同中明确约定“刘华彤有义务协助马艳蕊办理学校的变更登记事宜”，若因为刘华彤拒绝协助，则马艳蕊可以请求其履行该义务。

但这些都是合同履行的内容，不影响转让学校经营权约定的生效。

　　这里的合同登记还可能是出于行政管理的需要，如本案中变更登记方便工商、税务、教育等部门进行监督和管理，确保教学质量和营业秩序，以维护公共利益，多属于纯粹管理性规范，不同于可影响合同效力的效力性规范，尽管两者都是强制性法律规范，但前者着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，即指对于违法者加以制裁，以防止类似行为的再发生，非以之为无效。

后者着重于违反行为之法律行为价值，以否认其法律行为效力为目的。

因此法释[2010]9号第14条，效力性强制性规定会影响合同效力，此也从另一个侧面明确了《民办非企业单位登记管理暂行条例》第18条中的登记不是合同的生效要件，不是效力性、强行性规定。

　　四、“未生效的合同”的解除可能性

　　在法律、行政法规明确规定了不登记则合同无效或者办理登记后合同才生效且当事人没有办理登记时，合同会停留在“成立不生效的状态”。

如合同虽然未满足《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定的条件，但并非审批机关不予批准，只是尚待时日，就属于尚未生效的合同，则此时合同的前途命运如何？

登记与审批一样也存在同样的问题。

首先要注意这里的“未生效”不是无效，因为在我国法律中无效是自始的、确定、终局的无效，而“未生效”只是一种过渡状态，即已经成立的合同尚未具备生效要件，法律至少暂时不能完全或完全不能按照当事人的合意赋予其法律拘束力。

法释[2010]9号第1条第1款规定：

“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。

当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。

”所以未生效不同于无效。

同理，上述案件再审法院在没有斟酌本案中登记之意义何在时，就认定由于学校转让没有进行变更登记因此合同“成立但不生效”，有说理不足而妄下断言之嫌，事实上登记影响的只是经营权的转移，该合同是完全有效的。

　　这里存在一个有争议的问题，即如果登记作为合同生效要件确实没有满足，此时合同处于未生效状态，这个未生效的合同能否解除？

多数学者认为解除尤其是法定解除的对象只能是已生效的合同，少数学者认为成立而未生效的合同也可解除。

笔者赞同后者。

因为，第一，我国法律没有明确规定可被解除的合同必须是已生效的合同，也没明确禁止解除已成立但未生效的合同。

第二，既然已生效的合同可因主客观情况的变化而被解除，举重明轻，成立但尚未生效的合同，约束力更弱，就更有理由具有可解除性。

第三，如果长期停留在这种状态，不仅逻辑形式上不美，而且由于《合同法》第8条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……依法成立的合同，受法律保护”，则当事人将长时间无法摆脱该合同，在双方均无意办理登记以使得合同生效的情况下，当然可以依《合同法》第93条第1款协议解除。

第四，已成立但未生效的合同不存在无效、撤销、效力待定的原因，其消灭不能适用无效、撤销、效力待定的制度，当然也无从清偿。

只剩下了解除制度，因已经生效的合同提前归于消灭，属于合同解除制度的范畴，尚未生效的合同提前消灭也这样处理，比较合适。

第五，最高法院的司法解释已承认成立但未生效的合同可被解除，法释[2010]9号第5条、第6条、第8条明确承认成立但未生效合同的解除。

反对意见或许认为，根据法释[2009]5号第8条规定，在一方当事人未按法定或约定申请登记的，法院可根据案件情况和相对人请求，判决相对人自己办理相关手续，对方当事人承担费用和实际损失。

但在相对人认为合同成立生效已没有意义时，仍应承认其有解除权，即这时相对人有选择权：

或诉请自己办理登记以使合同生效，或解除已成立未生效且对其来说已失去意义的合同。

因此依《合同法》第94条第5项，已成立但未生效的合同可成为解除的对象，但要注意只有在法律、行政法规明定登记是合同的生效要件的前提下合同才会出现“已成立但未生效”的状况。

上述案件中由于登记不是合同的特殊生效要件，而只是经营权变动的条件，所以转让学校的约定是自始有效的，不存在“成立而未生效”的状态，再审法院误将本案的登记作为此处分析的情形来处理，可谓张冠李戴。

　　五、对两分法的质疑及出路

　　按照法释[1999]19号第9条的规定，法律明定登记后合同才能生效的，则不登记合同不生效或者最终无效。

只要没有明定登记后生效的，则合同效力就不因登记欠缺而受影响。

这样简单化的一刀切其合理性似乎值得质疑，因为不少法律、行政法规确实并没有没有明确“未经登记，则合同无效”，如果一概反对解释为“此时即使合同未登记，也不影响合同的效力”，则法院在判决类似案件时倒是简单异常了，但是仅仅依据法律、行政法规的文义而无视登记的立法目的，有将复杂问题简单化的嫌疑，因为很可能法条的意旨就是以登记与否来影响合同的效力，未登记就绝对不能使合同按照当事人意思发生效力，但是在文字表述上确实没有出现“未登记，则合同无效”的字样。

　　一个可能的思路是法释[2009]5号第14条的规定，即“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，其逻辑在于在法律、行政法规规定合同必须予以登记时，该法律、行政法规的相应条款即是合同法第52条第（5）项的“强制性规定”，对于没有依该“强制性规定”登记的合同不是简单化地看有没有明确“未经登记，则合同无效”，而是区分该强制性规定是否为效力性规定，其立法目的可能是为当事人设定一般性义务，或者纯粹是为了特殊场合下一方当事人的利益，有些是出于法律制度上要求的需要，有些则出于行政管理的需要，所以违反强制性登记要求并不一律使合同无效。

此时考量周边情事以明确立法目的是确定登记对合同效力影响的关键。

　　笔者以为，在法律、行政法规明确规定登记是合同必备生效要件时，不登记则合同不生效没有疑问，但是在法律、行政法规仅规定合同需要登记，却没有明确“登记时合同才生效”或者“不登记合同不生效”，此时不能一律按照不登记不影响合同效力来处理，而应当按照法释[2009]5号第14条的立法精神来处理。

即将强制性规定区分为效力性的强制规定与管理性的强制规定，前者指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法的方式予以一定制裁的强制性规定，即当事人所预期的私法上的法律效果会受到一定的消极影响，或无效，或效力待定。

后者是指它被违反后，当事人所预期的私法上的效果不一定会受到私法上的制裁，但不妨碍其受到刑事上或者行政上的制裁。

违反管理性强制规定，合同效力一般不受影响，但也有例外。

如法释[2003]7号第2条。

当然也有不少管理性规定的违反会导致合同无效，如法释[2003]7号第9条、法释[2004]14号第1条均规定此时合同因违反管理性规定而无效。

　　在法律、行政法规规定合同必须登记时，将该规定理解为强制性规定，也会出现同样的问题，尤其在法律、行政法规没有明确“登记后合同才生效”，此时区分该登记要求是效力性规定还是强制性规定具有意义。

按照法发[2009]40号第16条规定，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其规制的对象等，综合认定强制性登记的类型。

如果强制性登记规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。

如果强制性登记规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。