出资瑕疵股东对其他股东的违约责任doc.docx

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同心同德群策群力以科学发展观全面提升

公司整体发展水平

同心同资为准，出资是股东最基本义务，为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，各国立法对股东的出资都作了严格的规定。

股东应按照公司法规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资。

然而，在公司运作过程中，股东不履行或不适当履行出资义务的情形不少，具体表现为根本未出资、未足额出资、未适当出资和抽逃出资等。

据公司登记机关的工作人员估计，此种情形大约已占登记公司总数的60%,全国有些地方可能高达90%。

可以说，出资不到位的案件是司法实践中所遇到的涉及《公司法》的最为常见的案件。

问题是，股东出资瑕疵时，股东的出资责任如何认定？

出资不实股东承担何种责任？

足额出资股东在遭遇上述情况时，如何采取有效方法以弥补自己的损失，参考外国立法中对此类问题的有益经验，并介鉴我国在实际案件的处理中的可行之有效的经验。

为此，笔者试从理论与实践角度分析这些问题，以期我国的公司制度更为科学和完善。

使社会主义经济市场更加规范，促进经济发展，在融入世界经济的过程中，树立我国公司的形象。

关键词：

出资瑕疵出资义务股东派出诉讼违约救济

在市场经济不断完善的过程中，各国对公司在出资方面都有不同的规定，结合我国的实际问题，就出资瑕疵股东，应如何承担责任，，并如何补救，本文侧重在这方面进行阐

述。

一、出资瑕疵的概述

出资瑕疵

出资是依照公司法和公司章程以及公司设立协议向公司交付财产的行为。

我国现行公司法规定，股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额。

出资义务是股东最基本、最重要的义务，然而出资瑕疵行为也是实践中颇为普遍的行为。

所谓出资瑕疵，是指公司章程、出资协议、公司法律及有关规定，对股东出资设定了明确规则的情况下，股东的出资与这些规则不符的情形；或是股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵，或其他出资行为有瑕疵的情形。

①股东出资瑕疵一般会导致某种责任。

这些瑕疵尤以股东出资数额不到位为甚，此可被称为实质意义上的股东出资瑕疵。

可见，当股东的出资行为符合了出资瑕疵的定义或违反了出资义务的股东即构成出资瑕疵的股东。

因此，在界定股东出资是否有瑕疵时，通常应考虑两个层面，一是出资行为是否与公司章程或出资协议相符；二是出资行为是否违反公司法律或有关行政法规的禁止性规定。

出资瑕疵的情形

出资瑕疵的情形在实践中广泛存在，各国法律根据不同

的标准作出不同的分类：

第一，以瑕疵存在或发生的时间为标准，可分为公司成立前的设立出资瑕疵和公司成立后的增资出资瑕疵；第二，以发现瑕疵的时间为标准，可分为公司成立前发现的出资瑕疵和公司成立后发现的出资瑕疵；第三，以出资的种类为标准，可分为现金出资瑕疵和现物出资瑕疵；第四，以瑕疵的严重程度为标准，可以分为一般出资瑕疵和严重出资瑕疵;第五，以瑕疵出资股东的主观心态为标准，可分为恶意的出资瑕疵和善意的出资瑕疵等等。

我国《公司法》所规定的出资瑕疵情形

我国《公司法》并未规范前述所有类型的出资瑕疵，也未采纳某种单独标准规范出资瑕疵，而是常见的出资瑕疵行为进行了规范。

具体而言，该法所调整的出资瑕疵主要有以下二种：

其一，虚假出资。

即公司的发起人或股东在出资过程中未交付货币、实物或者未转移财产权，表面上出资而实际未出资的情形；其二，抽逃出资。

即公司股东在公司成立后将所缴出资暗中撤回，且仍保留股东身份和原有的出资数额的情形。

可见，我国《公司法》侧重于对出资行为瑕疵的调整，而对因出资标的本身存在瑕疵而导致的出资瑕疵未予规范。

股东的出资违约责任是指股东不履行其出资义务对公司和其他出资人所应承担的民事责任。

所谓出资义务是指，股东应当足额缴纳公司章程中各自所认缴的出资额，它是股东应为的一项法定的给付义务。

如果股东未按规定缴纳所认缴的出资，即构成了对其出资义务的违反。

股东出资义务的性质

股东出资义务源于股东对公司股份的认购行为。

因此，股东出资义务的性质也是股东认购股份行为的性质所决定的。

大陆法系国家学者一般认为，投资者认购股份的行为是股份申购人与公司所缔结的以加入公司为目的的社团法上的入社契约行为。

英美法系学者认为，股份认购是一种表示愿意购买一个公司当时尚未发行的特定数量的股份，并支付价款的要约，与公司的配股行为一起构成了完整的契约关系因此，现代各国公司法理论均认为股东出资义务属于一种契约义务，股东不履行出资义务的法律责任可比照债的不履行的一般原则处理。

违反出资义务种类分析

实践中，出资者违反出资义务的形态是多种多样的。

以下从学理上进行分类。

1.出资义务不履行。

出资义务不履行是指股东未按照公司章程规定履行其应认缴出资义务，具体表现为：

拒绝出资，指出资者在公司章程上签名后明确表示不履行按章程规定出资的情形。

拒绝出资行为可发生于公司成立前，如出资者签署公司章程后在办理出资审验之时拒绝出资也可发生于公司成立之后，即在公司成立后应依法办理财产权转移手续时拒绝办理相应的手续，最终致使股东认缴的出资额没有到位。

不能出资，指因客观上的原因，致使出资者不能履行出资义务的情形。

如出资的建筑物在办理财产转移手续前毁损或灭失，非专利技术在出资前泄密，商标权在出资前被撤销等。

不能出资虽然最终结果也如拒绝出资一样，致使应以缴的出资额实际上没有到位，但是拒绝出资与不能出资两者在性质上是不同的。

拒绝出资是基于主观上的故意而不愿出资而不能出资是基于客观上的原因而不能出资。

我国《公司法》对因客观上的原因不能出资未作为免责理由加以规定，因此仍构成对守约方的违约责任，但作者认为在担责程度上应有所不同。

虚假出资，指表面上出资而实际上并没有出资的情形，如为了凑足股东人数虚拟出资，虚报出资，伪造有关出资文件等。

虚假出资和未交出资款不同，其区别在于，前者是无代价而取得股份，行为性质为欺诈；后者是未交出资款也未取得股份，其行为性质为违约。

③

抽逃出资，是指公司股东在成立时业已出资，但在公司成立后将其所认缴的出资暗中抽回的情形。

在现实生活中抽

逃出资的最典型的表现是公司股东在秘密状态下，从公司中转移出相当于其本人出资额的财产，同时继续持有公司股份。

因此，一般而言，能够从公司中抽逃出资的股东往往必然是控制、掌握公司者。

抽逃注册资金者往往不承担任何出资风险而渔坐公司之得利。

一旦公司亏损，抽逃出资者便以破产为借口加以躲避，显见其行为对社会的危害性。

2.出资义务不适当履行是指出资义务履行不当，包括：

迟延出资，也称逾期出资，它是指出资者能够履行出资义务，但未按照公司章程约定的期限和法定的期限履行出资，交付财产或办理财产权转移手续的情形。

对于迟延出资行为而言，履行期限具有重要意义。

未按公司章程约定的期限履行出资主要发生于公司设立过程之中，而未按法定期限履行出资义务主要是指在公司成立后未在规定的期限内办理财产权转移手续。

出资不实，指违反出资者足额缴纳出资义务之情形，是不完全出资的一种特殊形式。

如出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所确定的价额等。

瑕疵出资，指股东缴付的现物存在品质上或权利上的瑕疵的情形，包括法律瑕疵和自然瑕疵。

如所交付的标的物不符合章程约定或国家规定的品质标准，不具有应有的功能或效用，或者所交付的标的物存在着第三人的合法权利，影响

公司对标的物的占有、使用和处分。

3.公司成立前违反出资义务行为与公司成立后违反出资义务行为

按违反出资义务行为发生的时间进行划分，可以表现为有些出资义务违反发生在公司成立之前，有些则发生在公司成立之后。

就一般而言，股东认缴出资义务应在公司成立之前履行，因而违反出资义务的多数情形发生在公司设立过程中，但是出资义务的违反也可以发生在公司成立之后，如现物出资须办理财产转移手续，其中以建筑物、工业产权或土地使用权出资的还须办理登记手续。

公司成立前出资义务不履行有可能导致公司不成立，而公司成立后出资义务不履行有可能导致公司变更注册资本或解散，严重者可能导致公司被撤销或公司营业执照被吊销。

股东追究出资不实股东相关责任的规范依据

根据《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》第九条的规定：

股东出资不足或者出资存在瑕疵，公司及已适当履行了出资义务的股东可以向人民法院提起诉讼，请求判令其补足出资或者补正瑕疵，并支付利息。

1.股东可以追究出资不实股东的违约责任

我国公司法第二十五条第二款规定，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

笔者认为，该款仅适用于公司股东签订了设立协议的情况，而无论当事人之间的这种纠纷是发生在公司设立期间还是发生在公司设立成功之后，只要纠纷所涉及的利益是股东的个别利益，而不是告诉的整体利益，即可提起违约之诉，出资不实股东即应向已出资股东承担违约责任。

2.股东可以追究出资不实股东的缔约过失责任缔约过失责任是指缔约人故意或者过失地违反先合同

义务时依法应承担的民事责任。

如果公司股东在准备设立公司时没有签订设立协议或设立协议中没有约定违反出资义务责任条款，并且因出资义务不履行或不适当履行而导致公司设立失败，解除或被撤销等，这就反映出资股东已经违反了诚实信用原则。

已出资股东有权根据合同法第四十二条追究出资不实股东的缔约过失责任，要求其赔偿信赖利益损失即缔约费用及因准备履行支付的合理费用。

3.股东派生诉讼是股东追究股东出资责任的诉讼依据股东派生诉讼是指当公司的合法权益受到不法侵害而

公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获利益归入公司的诉讼。

目前两大法系主要国家公司法都予以采用，我国公司法对此未做明确规定。

但在《最高人民法院关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，合营企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉问题的复函》中认为股东可在合营企业董事会不作起诉的情况下行使诉权，由此可见，我国司法实践中

基本上承认股东派生诉讼这种新诉讼形态。

首先，在追究股东出资责任时引入股东派生诉讼有其法

理依据和现实意义。

前已论及，当发生股东出资不实情况时，公司有权行使追究股东出资责任的诉权，保护其他股东的合法权益。

但实践中能够不出资、未适当出资和抽逃出资的，通常是能控制、掌握公司的大股东，这些大股东利用其优势地位控制公司机关，致使公司往往怠于主动出面行使追究权，从而使公司的其他诚实股东和债权人利益受损，因此就有必要赋予其他股东的派生诉权。

其次，根据股东派生诉讼理论，由股东代公司追究出资不实股东的出资责任的做法符合国际惯例。

如日本有限公司法第31条规定的股东代表诉讼亦即本文所称的股东派生诉讼。

出资瑕疵股东对其他股东的责任分析

我国现行《公司法》第二十五条对出资瑕疵股东应当就其瑕疵行为该向其他股东承担责任问题进行了明确的规定。

该条指出：

有限公司股东应当足额交纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。

股东不按前款规定交纳所认缴的出资，应当向已足额交纳出资的股东承担违约责任。

此种责任具有以下特点：

1.责任性质

股东未依章程缴纳出资对其他股东承担的是违约责任，此所谓“违约”是指违反公司章程的约定。

这表明公司章程部分地具有契约的性质。

在公司登记成立前，全体设立人之间的关系是基于信赖和设立公司的共同目的而建立在契约联合基础之上的，因此，公司设立行为主要是民事法律行为中的共同行为。

此种共同行为在实践中普遍表现为设立人协议或公司章程。

由于有限公司的设立较为简单，因此法律并未强制要求签订设立人协议，但公司章程却必须由所有设立人签署，因此，公司章程具有契约性。

公司设立人不按公司章程足额缴纳出资，即构成对章程约定的违反，自应承担违约责任。

此种违约责任带有法定责任的性质。

2.责任对象

《公司法》第25条所规定的违约责任对象是已经依照公司章程规定足额缴纳出资的股东。

有的学者对该条进行解释时，将其理解为对公司承担的违约责任，显属不妥。

因为，股东违约时，公司可能尚不存在。

《公司法》第11条所谓“公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力”，是针对公司成立而言的。

可见，公司章程的约束力应根据其条款的内容具体分析，其中，有关股东出资及其之间在公司设立阶段的权利义务的条款在公司成立前就已经事实上生效，股东不按章程规定缴纳出资应对其他股东承担违约责任。

但公司章程整体的生效时间应为公司登记之时。

因此，在公司登记前，公司章程只对设立人生效，违反章程的责任也只对

作为设立人的股东发生，自不存在对公司的违约责任。

问题是，有权追究此种违约责任的股东是否包括发起人以外的在公司成立之后加入公司的股东呢？

对此《公司法》并不明确。

但根据我国现行立法要求，后续加入公司的股东，亦需在公司章程上载入姓名，故此种股东自可依照《公司法》第25条向违约股东追诉，应当无疑问。

3.适用场合

有人认为，《公司法》第25条所规定的违约责任，只能适用于因出资义务不履行而导致公司不成立，解散或被撤销等场合，无法适用于公司成立或存续的场合，其原因如下：

第一、出资义务不履行是违反公司章程，因此出资义务不履行的股东违反的不是对其他股东的义务，而是对公司的义务；第二、出资义务不履行的责任承担，首先是依章程履行出资义务，这种出资是向公司缴纳的，而不是向任何其他股东缴纳的；第三、已经成立的公司，在发生个别股东不履行出资义务时仍有可能继续运行，如果不发生不出资股东参与分配或其他股东替不出资股东履行出资义务等情况，出资义务不履行的股东对其他股东不产生债务；第四、需要对股东的出资义务强制执行时，首先应由公司作为原告依据公司法或公司章程提起民事诉讼。

然而，从《公司法》第25条的规定来看，我认为，此种推理并无充分理由。

在公司已经成立或存续的场合，个别股东未依约出资，但事实上享有相应的股东权，不仅会损害公司的利益，也使股东的利益受到了损害，实质上是对守约股东利益的变相剥夺。

因此，应对我国《公司法》第25条作扩张性解释，即无论公司是否成立，是否存续，守约股东均可依此追究违约股东责任。

4.责任承担的具体形态

《公司法》并未具体规定违约责任的具体形态。

对于《公司法》第25条的规定应作广义解释，即应当理解为允许当事人根据意思自治原则在有关设立文件选择，明确违约股东的具体责任形式。

根据《合同法》的有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，支付违约金或者赔偿损失等违约责任。

因此，可供当事人选择的具体责任形态至少应当包括以上几类。

其中值得一提的是，对于“继续履行”，足额缴纳出资的股东有权请求未足额缴纳出资股东向公司履行继续出资的义务。

在此种情况下，足额出资的股东为股东的直接诉权还是代表诉权？

理论上少有研究，司法实践中，多倾向于后种看法。

如果当事人以《公司法》第25条的规定为请求依据，应当视为股东直接诉讼，此种情形下股东之间在章程中的约定有点类似涉他合同。

如果当事人以《公司法》第28条及相关条款为请求权依据，则应视为代表诉讼。

三、完善股东出资责任立法建议

综上所述，股东的出资责任关系到公司资本的充实，主体人格的健全，债权人利益的保护，以及社会交易安全等问题，因此，完善出资者出资责任方面的立法显得尤为重要。

我国公司立法虽然从实体上和程序上对出资者的出资义务进行了规制，但稍作分析不难发现，立法规制偏重于市场准入环节的控制，而事后规制明显过弱，尤其是对公司出资者的民事责任规定的极不具体，就出资责任方面的法条涉及并不多，原有的《有限责任公司规范意见》原本比较合理的规定却未被公司法采用，从而使原来就少得可怜的几项规定就变得更为简略，严重弱化了股东的出资责任，从而难以建立起股东出资责任的法律制度体系。

下面从进一步规范股东出资行为出发，作如下建议：

构建完整的出资责任制度

出资者未依法履行出资义务，将会影响已出资方和公司债权人及社会公众利益。

因此，如何进一步强化出资责任问题，已成为当前亟待解决的一项紧迫性工作。

解决这一问题的关键是要建立起出资责任制度。

出资责任制度拟从以下两个方面构筑：

其一，出资违约者应承担注册资本填补责任，工商登记机关一经发现出资者出资不实时应责令违约方限期填补，并按照出资不实额的一定比例予以处罚。

同时还应视不同出资形式参照《公司法》有关规定做出是违约方的单独填补责任还是其他出资者的连带填补责任。

责令限期填补

无效的应视不同情节由工商登记机关做出强制减资或吊销工商执照处理。

其二，出资违约者对其他出资守约方承担违约责任，该违约责任核心是保护其他出资方的正当利益，通过立法，明文规定违约金比例对违约者予以民事制裁。

明确规定股东未履行出资义务的归责原则

股东出资违约责任的归责原则和责任方式可比照民法有关债不履行的一般原则处理，但是，由于违反出资义务的民事责任毕竟属于公司领域中的问题，由公司的组织体和公司法的社团法的特点所决定，它有自身特殊的处理规则，而并非民法有关规定的简单照搬。

就归责原则而言，未履行出资义务应实行严格责任原则，即无论股东是主观上不愿意履行或是客观上是履行不能，只要存在出资义务不履行或不适当履行的客观事实，违反出资义务的股东就须承担相应的民事责任。

然而，民事立法对一般违约责任的归责原则存在重大争议，但这一问题在公司法领域讨论出资违约股东对其他股东的责任时，似乎并未引起学者足够的兴趣。

笔者认为，《公司法》第25条所规定的违约责任应当理解为严格责任，即无论出资瑕疵之股东主观上是否有过错都应对已足额出资的股东承担违约责任。

股东出资违约救济方式

从违约救济方式来分析，各国立法都赋予股东乃至公司

以特定的救济手段，这值得我国借鉴。

1.行使失权程序，使怠于履行出资义务的认股人丧失其

权利

大多数国家的公司立法都规定，对于怠于履行出资义务的认股人，已履行出资义务的股东可以催告其于一定期限内缴纳，逾期仍不缴纳者丧失其认股人权利，所以股份可以另行募集。

如德国《有限责公司法》第21条规定：

“在拖延支付的情形下，可以对拖延支付的股东再次颁发一项警戒性催告，催促其在一个特定的宽限期内履行支付，否则即将其连同应当支付的股份一并除名。

”失权程序具有便捷的优点，其宗旨是为了防范因认股人延欠应缴股款而妨碍公司资本的筹集或使公司设立归于失败的风险，避免了社会资源的浪费，因而蕴含着效益理念。

同时，此种失权系当然失权，已失权之认股人嗣后纵为繳款，也不能恢复其地位，因而也有督促认股人及时履行出资义务之功效。

2.损害赔偿。

损害赔偿是指违约方不履行或不完全履行出资义务而给对方造成损失，依法或依公司章程规定应承担的赔偿责任既然股东出资义务是一种契约义务，那么，股东违反出资义务给公司和其他出资人造成损失，自然应承担赔偿责任。

因绝大多数国家的公司法都规定，其他救济手段的行使，并不妨碍公司损害赔偿请求权的行使，即损害赔偿是可以和其他救济手段并用的一种救济方式，当其他救济手段不足弥补其所遭受损失的情况下，公司和其他出资人仍可主张违约方承担损害赔偿责任。

结语

现行公司法对股东出资瑕疵时对其他股东的违约责任的有关规定，条文筒略，责任缺位，而有关的部分学理解释又互相矛盾，缺乏一致性，再加上，近年来理论界对此研究颇少，这造成了我国民事责任研究领域的一大空缺。

因此，为了保护已足额出资的股东、公司以及债权人的合法权益，我国公司法，应尽快加以修订，以期我国的公司制度更为科学和完善。

注释：

1蒋大兴.公司法的展开与评判-方法.判例.制度.北京：

法律出版社，

2郭文东.股东出资瑕疵民事责任在执行程序中的实现.广东省佛山市中级人民法院，

3冯果.论公司股东与发起人的出资责任.

/dzts/5/MSF/LWJ/

参考文献

[1]蒋大兴.公司法的展开与评判-方法.判例.制度.北京：

法律出版社，

[2]郭文东.股东出资瑕疵民事责任在执行程序中的实

现.广东省佛山市中级人民法院，

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/?

id=220-9

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南京大学出版社，

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[7]冯果.论公司股东与发起人的出资责任./dzts/5/MSF/LWJ/.

[8]徐晓松主编.公司法学.中国政法大学出版社.1996.

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法律出版社，1999.

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