施工企业风险防范.doc

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施工企业风险防范

今天我给大家要讲的是个人总结建筑活动中最常见的风险及其防范对策：

首先我们来看一起案例：

A公司是一家三级房地产企业，所开发的项目的名称“商贸大厦”。

A公司在向外邀请招标的时候，首先与B建筑有限公司进行了实质性的磋商。

在磋商的时候，双方约定以工程量清单核定“商贸大厦”一期工程的价格。

在正式招标之前，双方就签订了工程造价为1977.85万元的建筑施工合同（俗称“阴合同”）。

在同年10月10日的招标会上，另外有两家公司前来竞标，B公司以此前“阴合同”约定的工程造价中标，并约定量单工程内容签订了中标合同。

按照规定，中标后的B公司在承建“商贸大厦”一期工程时，必须严格“按图施工”。

直到开工前，A公司才给施工单位提供了施工图纸。

按照工程量清单和A公司提供的预算控制造价书显示，“商贸大厦”一期工程的钢筋总用量为1500余吨，而B公司在按图施工的过程中，刚将“商贸大厦”修至转换层，就用去了1300吨钢筋。

施工单位立即发现了问题，原来A公司根本没有按照施工图纸如实提供工程量，施工单位一位负责人找到了A公司要求对工程量进行核增。

A公司的董事长对施工单位说：

“假如少了500吨钢筋，我就补你300吨，并把二期工程给你做，保你不会亏本”。

为了不影响工程的进度，B公司便相信了A公司法定代表人的多次口头承诺，按照图纸继续施工，并于2006年11月30日正式竣工验收后并移交给了A公司。

由于公司所提供的工程量清单隐瞒了实体工程量，B公司在修建“商贸大厦”一期工程中垫付了大量的资金（仅钢筋一项，A就在工程量清单中隐瞒了800多吨，还有大量实体工程量未进入量单），致使B公司还有近百万元的民工工资和600多万元的工程材料款无法兑付，连垫入的几百万现金也无法收回。

为此，B公司找到A公司，要求他们兑现当初的口头承诺，按实际的工程量予以结算调整，A公司却一改先前的多次承诺，坚持以A公司自己认定的招标合同固定价格予以结算，并仅支付了1400万元的工程款。

后经司法鉴定，“商贸大厦”一期工程实际成本价为2800万元，这便意味着，A公司所提供给B公司的工程量清单和预算控制造价书隐瞒了28.2%的工程成本。

B公司在修建“商贸大厦”一期工程，不但垫付了巨额工程款，而且还背负着700余万元的应付债务，公司已经被逼得濒临破产的境地。

2006年12月12日，B公司在与A公司商谈未果的情况下向市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令B公司与A公司签订的建筑施工合同无效，并依法对工程量进行按实结算，支付工程余款和损失1640余万元。

同年12月25日，A公司又向该院提起了反诉，称双方签订的建筑施工合同合法有效，不存在隐瞒工程量的情况，并请求法院判令按照被曲解的固定价格方式（即按1977.85万元为结算总价）结算。

2007年4月20日，中院开庭对两案进行了合并审理。

B公司的代理律师认为，双方在招投标之前进行了实质性的谈判，违反了《招投标法》的43条、55条的强制性规定：

招标人和投标人在招投标前，不得对工程的实质性内容进行谈判，如果进行了谈判影响了中标结果，则中标无效；《建筑工程质量管理条例》第十条规定，建筑工程发包方不得迫使承包方低于成本价格进行竞标。

正因为双方的投标合同违反了《招投标法》和《建筑工程质量管理条例》的强制性规定，那么按照《合同法》第52条的规定，该合同为无效合同，按合同法第58条规定，法院应该依法按无效合同处理的原则对工程量进行按实结算。

中院的一审合议庭在评析案子的时候，回避了B公司代理律师的上诉观点，而认为实质性谈判合同和中标合同都是双方真实意思的表示，应为有效合同。

2007年5月29日，中院对两案做出一审判决：

驳回了B公司的诉讼请求，驳回了A公司的其他诉讼请求，判令双方的合同有效，但又并未按有效情况下对该案的实体进行结算处理。

B公司不服一审判决，上诉到省高级人民法院。

在这起案件中，B公司的损失是惨重的，我们很多施工企业，一两起重大风险事件足以把企业辛苦打拼多年的家底彻底丢掉。

这起案件，按今天我们讲的风险分类，涉及到招投标风险、业主变脸、阴阳合同风险等。

下面我们来一一分析。

一、招投标过程中的风险：

1、招标诈骗

因为招标有很多潜规则,也给诈骗分子打开方便之门。

工程招标陷阱越来越多,真项目假招标、假项目真招标、假项目假业主假招标、真项目真业主假招标,各种诈骗手法花样翻新，让企业防不胜防。

案例：

2003年12月，朱伯良伙同朋友注册成立了成都市良珀农牧科技发展有限公司，朱伯良自任法定代表人。

2004年6月，该公司与香港一家公司合资，在双方均无资金投入的情况下，又注册成立了四川珀大农牧科技发展有限公司，朱伯良任董事长。

2004年2月一9月期间，朱伯良等人在新津、崇州等地的乡镇租用土地，在没有资本金的情况下，以修建成都良珀农牧科技发展有限公司、四川珀大农牧科技发展有限公司绿色饲料种养基地工程的名义，在未得到当地主管部门许可的情况下，擅自在媒体上发布虚假建筑工程招投标公告、资格预审公告，采取同一工程多次发包的方式，先后同参与投标的建筑公司签订《建设工程施工合同》，通过收取报名费、资料费、投标保证金、履行合同保证金、借款等手段，骗得四川、福建、重庆、北京等地的64家建筑工程单位的信任，共骗取投标保证金118.6万元。

随后，朱伯良等人将骗得的资金用于公司的日常开支和利润分配。

 这个案例其诈骗手段都有很强的隐蔽性，一般人很难识破。

 建议：

（1）、施工企业应该事先调查发包方的详细情况，如案例，投标单位应同时向有关审批单位进行了解和实地考察，审查项目的真实性、合法性。

查询招标备案情况。

招标信息通常在省财政厅政府采购网、招投标网、建设网等发布，建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网站的信息。

（2）、对发包方的资质情况、企业基本情况可以深入建设主管部门、招投标管理部门、工商行政管理部门进行详细地了解。

如果遇到不是必须进行招投标的项目更需要做好项目合法性及前期手续办理情况调查，

2、除招标诈骗外，合法的招标，建筑企业也要预防招标陷阱

例如工程造价，有包干价，有工程量清单报价，这你必须好好算算，包干价需要把所有的可能发生的费用都算进去，工程量清单报价必须准确。

自2008年12月1日起实施的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2008），其中1.0.3规定：

全部使用国有资金投资或国有资金投资为主（以下二者简称“国有资金投资”）的工程建设项目，必须采用工程量清单计价。

现在工程采用工程量清单计价的越来越多，此模式下建筑项目工程造价存在很多风险，如业主提供的工程量清单本身存在瑕疵：

工程量计量不准确、项目工序分析和理解有误、项目特征描述欠缺、清单缺项等，投标方未全面审查招标文件，合同条款暗藏风险，仍然草率报价。

下面我们举例具体来分析:

案例：

某中外合资项目，合同标的为一商住楼的施工工程。

主楼地下一层，地上24层，裙楼4层，总建筑面积36000m2。

合同协议书由甲方自己起草。

合同工期为670天。

合同中的价格条款为：

“本工程合同价格为人民币3500万元。

此价格固定不变，不受市场上材料、设备、劳动力和运输价格的波动及政策性调整影响而改变。

因设计变更导致价格增减另外计算。

”本合同签字后经过了法律机关的公证。

本合同属固定总价合同。

在招标文件中，业主提供的图纸虽号称“施工图”，但实际上很粗略，没有配筋图。

在承包商报价时，国家对建材市场实行控制，有钢材最高市场限价。

承包商则按此限价投标报价。

工程开始后一切顺利，但基础完成后，国家取消钢材限价，实行开放的市场价格，市场钢材价格在很短的时间内上涨至一倍以上。

另外由于设计图纸过粗，后来设计虽未变更，但却增加了许多承包商未考虑到的工作量和新的分项工程。

其中最大的是钢筋。

承包商报价时没有配筋图，仅按通常商住楼的每平米建筑面积钢筋用量估算，而最后实际使用量与报价所用的钢筋工程量相差500t以上。

按照合同条款，这些都应由承包商承担。

开工后约5个月，承包商再作核算，预计到工程结束承包商至少亏本2000万元。

承包商与业主商议，希望业主照顾到市场情况和承包商的实际困难，给予承包商以实际价差补偿，因为这个风险已大大超过承包商的承受能力。

承包商已不期望从本工程获得任何利润，只要求保本。

但业主予以否决，要求承包商按原价格全面履行合同责任。

承包商无奈，放弃了前期工程及基础工程的投入，撕毁合同，从工程中撤出人马，蒙受了很大的损失。

投标风险防范：

一是建立投标风险评估机制，合理承接工程任务。

企业取得招标文件后，应当进行深入的研究和分析。

全面考虑风险成本，正确理解招标文件，把握业主的意图和要求，全面分析投标人须知，详细审查图纸，复核工程量。

分析合同文本，利用企业自身定额，从企业自身实力和项目投资盈亏预测中确定企业的风险承受度，权衡成本与收益，最后再决定是否投标以及以何种标价投标。

二、是投标过程中坚持“五不接”原则。

投入大额履约保证金的不承接;业主诚信低、实力不强、合同条款过于苛刻的不承接;业主资金不到位的不承接;大量垫资的不承接;理论上亏损的不承接。

建议：

如果采用固定价格合同，招标人在招标时应使用施工图，且应有比较详细的图说和施工要求，投标企业对图纸和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示，并做好询标答疑的详细记录,报价时，应与施工图纸认真核对，造价管理专业人员应发挥作用。

法律条款中有不合理的部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意见。

好的合同应是兼顾双方利益的合同，对极不合理的条款，要敢于提出自己的意见。

二、项目手续不齐仍施工的风险

“先上车后补票”，边勘察、边设计、边施工在建筑活动中是常有的事。

其实谁都知道这是不允许的，但为了赶工程进度，为了省钱，有的开发商就顾不上这些了，而有些监管部门也是大开绿灯。

需要特别注意的是，由于建设单位未取得相关建设用地手续、规划手续等，如果手续不全，其与施工方所签订的合同，法院审理时可能认定为无效合同。

此时，对于施工方的工程款，则需要确认工程造价，如鉴定出的造价额低于合同约定的造价，对施工方是不利的。

未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的，按照最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释9规定，施工合同无效，而按城乡规划法40条规定，未办理建设工程规划许可证，属于违章建筑，不可能通过竣工验收，也就无法进行竣工结算。

按解释19条规定，法院对此类要求支付价款案件不予受理。

建议:

业主方手续不齐，施工企业应要求补齐，施工过程中还应考虑要对方提供担保。

三、承包人垫资施工、融资风险

承包人垫资施工实际是穷帮富。

我们公司的案子都是垫资施工，导致工程款难要。

建议:

现实中很多项目需垫资施工、已无法避免，此类情况应对业主方的信誉、偿债能力、项目资金来源、到位情况等进行全面考察后再决定是否垫资；签合同时对垫资条款约定好还款时间及支付保障。

最高法院研究室有关人士在接受《建筑时报》记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿的工程价款时解释说：

承包人垫付的资金确实已经物化到建设工程中的部分，“应该纳入《合同法》286条所称的‘工程价款’的范围，并且应该优先受偿。

因此，承包人应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的6个月，以免丧失优先受偿权；此外，还应督促业主方按月形象进度支付工程款。

四、出借、挂靠资质的风险

我们知道，现实中很多企业都在挂靠，这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费，但是一旦出问题,按《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定,建筑公司可能会没收非法所得，有些比较严重的情况会被记入不良行为记录。

如果长期这样下去，企业资质如果被降级或吊销是很可怕的，我知道资质是很管钱的,一、二级土建资质企业收购价在百万左右。

我觉得企业应该特别珍惜自己的信用和资质。

实践中可以是变外部挂靠为内部承包、控制挂靠人的工程款和印章、委派人员参与施工现场管理等，这些措施只能降低风险不能彻底杜绝。

第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承