建设工程非法转包违法分包的法律界定及处理原则.docx

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建设工程非法转包违法分包的法律界定及处理原则

近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为

建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追

求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，

由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。

我国

相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确

规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转

包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在

模糊之处，有待进一步探讨。

根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分

包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑

施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

对

承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定

资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建

设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益

应予以收缴。

本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定

及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和

该类纠纷的处理。

一、转包、分包行为的认定及相互区别

根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经

发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工

程发包给具有相应资质条件的单位。

可见，分包是在总承包

合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分

包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。

分

包必须符合三个条件：

（1）须经发包人同意或者认可；

（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工

程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。

分包人按照分

包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对

发包人承担连带责任。

“

建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包

的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。

转

让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合

同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。

转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至

有学者认为：

 转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义

务的概括转让。

”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的

区分是比较容易的。

但实践中，从合同约定的具体内容及实

际履行行为来看，两者的界限又较模糊。

笔者认为可以从以

下几个方面来对两者进行区分：

（1）承包合同的主体不同。

分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总

承包合同关系中，仅处于第三人的位置。

而转包是将原承包

合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方

则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的

一方当事人。

（2）权利、义务内容不同。

分包合同是总承包

人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方

当事人约定。

转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅

主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。

（3）法律后果不同。

我国法律允许建设工程总承包方经发

包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的

部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。

依法成立的分

包合同具有法律效力。

对于转包行为，法律明确规定予以禁

“

止。

《建筑法》第 28 条规定， 禁止承包单位将其承包的全部

建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工

程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。

因此，违反法律

强制性规定的转包合同是无效的。

二、非法转包、违法分包行为的法律界定

国务院于 2000 年 1 月 30 日发布的《建设工程质量管理

条 例》 第 78 条 第三 款 列举 了 违 法分 包 行为 的 几种 情 形：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的

单位的；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建

设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单

位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施

工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的建设工程

再分包的。

根据上述规定，对违法分包行为的鉴别相对要容

易些，分包人如果在承包时并不具备相应资质条件，而在履

行分包合同过程中又取得了资质条件，此时能否认定为违法

分包呢？

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠

纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第 5 条的

规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合

同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人要求按照

无效合同处理的，不予支持。

也就是说《解释》认可了承包

人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程承包合同，但

在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为的有效性。

由

此可以推断，总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资

质条件的分包人，分包人在工程竣工前取得相应资质等级的，

也不以违法分包论。

实践中法转包行为主要包括以下几种：

（1）承包单位承

包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的

全部建设工程转让给他人的；

（2）承包单位承包建设工程

后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工

程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；（3）法律、

法规、规章规定的其他转包建设工程行为。

承包单位对其承

包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量

明显低于正常水平的，以转包行为论处。

可见，非法转包不

管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工

程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。

实践中有人

认为，建设工程合同本系承揽合同，对特定债务人的具体要

求甚为强烈，因此原则上不具有可转让性，但此种不可让与

性系为债权人利益所设，如果债权人同意，则仍可转让。

[②]也有人认为：

“从民法的角度讲，转包属于第三人代 代

务人履行债务的行为，并构成违约，应承担违约的民事责

任。

”[③]对此，笔者认为，根据《合同法》第 79 条的规定：

“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有

下列情形之一的除外：

（一）根据合同性质不得转让；

（二）

按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

《建筑法》第 28 条的规定，转包属于依照法律规定不得转

让，即使债权人（发包人）同意，也不得转让。

虽然法律禁

止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑，发包人与承包

人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的

特殊信任，由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和

掌握，承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造

成发包人的利益受到损害。

然法律对转包的禁止性规定属于

强制性规定，已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意

志，因此，即使发包人认可承包人的转包行为，此种转包由

于违反了法律的强制性规定也是无效的。

”

实践中，对于非法转包行为可以结合以下几个方面综合

认定：

（1）核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与

申报质量监督、施工许可时的主体是否一致；

（2）核实现

场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶

属关系；（3）发包方与承包方签订、执行的承包合同与建

设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。

但上述几种

情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认 定

何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一

根本属性，即转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包

合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包

合同约定的主要义务的行为。

[④]

三、专业分包与劳务作业分包的区别

根据《合同法》及《建筑法》的有关规定，建设工程的

发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并

发包给一个工程总承包方，也可以将建筑工程勘察、设计、

施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以

将自己承包的部分工作交由第三人完成。

第三人就其完成的

工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人

承担连带责任。

但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁

止。

实践中，总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作

业部分分包给其他单位来完成。

此种情况下，如何认定分包

方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包？

笔者认为

应从以下几个方面来加以区别：

1、发包的主体不同。

专业分包的发包方是建设工程发包

人或者工程总承包人，分包人不能再次作为发包方进行二次

分包。

而劳务作业的发包方既可以是总承包人，也可以是分

包人。

2、是否须经工程发包人认可不同。

《建筑法》第 29 条对

此有明确规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部

分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但是除总承包

合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

也就是说分包

必须经发包方认可，或者在合同中有明确约定。

而对劳务作

业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。

根据建设部

《建筑业企业资质管理规定》第 5 条第 2 款、第 3 款规定：

“获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或

者对主体工程实行施工承包。

承担施工总承包的企业可以对

所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务

作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其

他建筑业企业”，“获得专业承包资质的企业，可以承接施工

总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的

专业工程。

专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，

也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分

包企业。

”可见，劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的

明确约定为条件。

四、非法转包、违法分包的处理原则

《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程

非法转包或者违法分包。

《最高人民法院关于审理建设工程

施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释》第 4 条明确规定

承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效，人民法院

可以根据《民法通则》第 134 条规定收缴当事人已经取得的

非法所得。

这里的“非法所得”，笔者认为应作狭义的解释，

即是指已经实际取得的财产，而不包括当事人进行违法活动

时约定取得但实际没有取得的财产。

理由是，《解释》第 4

条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。

根据《合

同法》第 56 条对于无效合同的处理——无效的合同自始没

有法律效力。

当法院在审理后确认合同无效的情形下，当事

人之间不再依照原合同继续履行，那么原合同中约定取得的

财产也不可能再实际取得。

将这部分没有实际存在的所得也

予以收缴显然加重了当事人的负担，扩大了法律后果。

所以

将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行

为与处罚相一致原则，也符合民事制裁的初衷。

至于收缴非

法所得的对象，笔者认为《解释》第 4 条中的“当事人”应作

广义的理解，也即这里的当事人不仅包括非法转包，非法分

包的承包人，发包人有非法所得的，也应当予以收缴。

值得注意的第一个问题是，该《解释》第 4 条规定的“人

民法院可以根据《民法通则》第 134 条规定收缴当事人已经

取得的非法所得”，而《建筑法》第 67 条、第 76 条同时又规

定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行

分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停

业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

本法

规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政

处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设

行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权

范围决定。

当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生

竟和怎么办？

笔者认为，人民法院是我国的审判机关，法院

在审理过程中发现有违法行为，并根据法律作出没收违法所

得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的，属于法院的审判

权的一部分。

建设行政机关是行政执法机关，其依据《建筑

法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行

政执法权。

法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律

规定。

但是实际上两者制裁的目的是一样的，非法所得部分

也是一样的，两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负

担，导致制裁过重，影响制裁所要达到的法律效果。

故而对

于非收违法所得的处罚措施，法院与建设行政机关不应当重

复适用，具体由谁来执行，笔者认为，哪个机关最先受理，

就由受理的机关来执行。

如果建设行政机关已经在法院审理

前作出了行政处罚，法院就不应当再作出没收违法所得的民

事制裁。

随着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的

关注，以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化，相信

对于规范整个建筑行业市场，杜绝非法转包，违法分包行为

能起到有利的督促作用，同时也为审判实践起到抛砖引玉的

作用。