建设工程非法转包违法分包的法律界定及处理原则.docx
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建设工程非法转包违法分包的法律界定及处理原则
近年来,随着我国建筑业的快速发展,“分包”与“转包”成为
建设工程施工过程中普遍存在的现象,建设工程承包人为追
求不正当利益,往往将承包的建设工程非法转包、违法分包,
由此导致建设工程施工合同纠纷,引发安全质量问题。
我国
相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确
规定,然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转
包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在
模糊之处,有待进一步探讨。
根据《建筑法》的有关规定,承包人非法转包、违法分
包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑
施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
对
承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定
资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建
设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益
应予以收缴。
本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定
及处理的原作一探讨,希望能有助于建设工程活动的规范和
该类纠纷的处理。
一、转包、分包行为的认定及相互区别
根据《建筑法》及相关法律的规定,建设工程分包是指经
发包人同意或者认可,建设工程的总承包人将承包的部分工
程发包给具有相应资质条件的单位。
可见,分包是在总承包
合同之外,以总承包人(分包合同的发包方)与分包人(分
包合同的承包方)为合同当事人的独立的工程承包合同。
分
包必须符合三个条件:
(1)须经发包人同意或者认可;
(2)总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工
程;(3)分包人须具有要相应的资质条件。
分包人按照分
包合同的约定对总承包人负责,并与总承包人就分包工程对
发包人承担连带责任。
“
建设工程转包是指承包人在承包建设工程后,又将其承包
的建设工程全部或者部分转让给第三人(即转承包人)。
转
让后,转让人退出承包关系,受让人即转承包人成为承包合
同的另一方当事人,转让人对受让人的履行行为不承担责任。
转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似,乃至
有学者认为:
转包在理论上称为合同的转让,是合同权利义
务的概括转让。
”[①]从上述分包、转包的定义来看,两者的
区分是比较容易的。
但实践中,从合同约定的具体内容及实
际履行行为来看,两者的界限又较模糊。
笔者认为可以从以
下几个方面来对两者进行区分:
(1)承包合同的主体不同。
分包合同的主体双方是总承包人与分包人,分包承包人在总
承包合同关系中,仅处于第三人的位置。
而转包是将原承包
合同的主体双方变更为发包与受让方,原承包合同的承包方
则退出承包合同,使得受让人取代承包方成为原承包合同的
一方当事人。
(2)权利、义务内容不同。
分包合同是总承包
人与分包人之间形成的独立承包合同,其权利、义务由双方
当事人约定。
转包在转让后原承包合同的内容保持不变,仅
主体发生了变更,受让人直接享有原承包合同的权利和义务。
(3)法律后果不同。
我国法律允许建设工程总承包方经发
包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的
部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。
依法成立的分
包合同具有法律效力。
对于转包行为,法律明确规定予以禁
“
止。
《建筑法》第 28 条规定, 禁止承包单位将其承包的全部
建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工
程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。
因此,违反法律
强制性规定的转包合同是无效的。
二、非法转包、违法分包行为的法律界定
国务院于 2000 年 1 月 30 日发布的《建设工程质量管理
条 例》 第 78 条 第三 款 列举 了 违 法分 包 行为 的 几种 情 形:
(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的
单位的;
(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建
设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单
位完成的;(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施
工分包给其他单位的;(4)分包单位将其承包的建设工程
再分包的。
根据上述规定,对违法分包行为的鉴别相对要容
易些,分包人如果在承包时并不具备相应资质条件,而在履
行分包合同过程中又取得了资质条件,此时能否认定为违法
分包呢?
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠
纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第 5 条的
规定,承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程合
同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人要求按照
无效合同处理的,不予支持。
也就是说《解释》认可了承包
人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程承包合同,但
在建设工程竣工前取得相应资质等级这种行为的有效性。
由
此可以推断,总承包人将部分建设工程发包给不具备相应资
质条件的分包人,分包人在工程竣工前取得相应资质等级的,
也不以违法分包论。
实践中法转包行为主要包括以下几种:
(1)承包单位承
包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的
全部建设工程转让给他人的;
(2)承包单位承包建设工程
后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工
程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的;(3)法律、
法规、规章规定的其他转包建设工程行为。
承包单位对其承
包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量
明显低于正常水平的,以转包行为论处。
可见,非法转包不
管是将承包的全部建设工程转包,还是将承包的全部建设工
程肢解以后以分包的名义分别转包都是无效的。
实践中有人
认为,建设工程合同本系承揽合同,对特定债务人的具体要
求甚为强烈,因此原则上不具有可转让性,但此种不可让与
性系为债权人利益所设,如果债权人同意,则仍可转让。
[②]也有人认为:
“从民法的角度讲,转包属于第三人代 代
务人履行债务的行为,并构成违约,应承担违约的民事责
任。
”[③]对此,笔者认为,根据《合同法》第 79 条的规定:
“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有
下列情形之一的除外:
(一)根据合同性质不得转让;
(二)
按照当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。
《建筑法》第 28 条的规定,转包属于依照法律规定不得转
让,即使债权人(发包人)同意,也不得转让。
虽然法律禁
止转包规定的出发点是基于发包人利益考虑,发包人与承包
人签订承包合同是出于对承包人专业资质、合同履行能力的
特殊信任,由于发包人对转包受让人的履行能力无法了解和
掌握,承包人任意将承包的建设工程转包给第三人势必会造
成发包人的利益受到损害。
然法律对转包的禁止性规定属于
强制性规定,已由当事人之间的自由意思表示上升为法定意
志,因此,即使发包人认可承包人的转包行为,此种转包由
于违反了法律的强制性规定也是无效的。
”
实践中,对于非法转包行为可以结合以下几个方面综合
认定:
(1)核查承包的主体是否变更或实际上已变更,与
申报质量监督、施工许可时的主体是否一致;
(2)核实现
场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶
属关系;(3)发包方与承包方签订、执行的承包合同与建
设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。
但上述几种
情形均只反映了转包的特征与某一特定现象,欲准确认 定
何为转包必须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一
根本属性,即转包是指承包人承包建设工程后,不履行承包
合同约定的主要义务,并与他人约定由他人履行不少于承包
合同约定的主要义务的行为。
[④]
三、专业分包与劳务作业分包的区别
根据《合同法》及《建筑法》的有关规定,建设工程的
发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并
发包给一个工程总承包方,也可以将建筑工程勘察、设计、
施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以
将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的
工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人
承担连带责任。
但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁
止。
实践中,总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作
业部分分包给其他单位来完成。
此种情况下,如何认定分包
方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包?
笔者认为
应从以下几个方面来加以区别:
1、发包的主体不同。
专业分包的发包方是建设工程发包
人或者工程总承包人,分包人不能再次作为发包方进行二次
分包。
而劳务作业的发包方既可以是总承包人,也可以是分
包人。
2、是否须经工程发包人认可不同。
《建筑法》第 29 条对
此有明确规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部
分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但是除总承包
合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
也就是说分包
必须经发包方认可,或者在合同中有明确约定。
而对劳务作
业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。
根据建设部
《建筑业企业资质管理规定》第 5 条第 2 款、第 3 款规定:
“获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或
者对主体工程实行施工承包。
承担施工总承包的企业可以对
所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务
作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其
他建筑业企业”,“获得专业承包资质的企业,可以承接施工
总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的
专业工程。
专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,
也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分
包企业。
”可见,劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的
明确约定为条件。
四、非法转包、违法分包的处理原则
《建筑法》、《合同法》都明确禁止承包单位将建设工程
非法转包或者违法分包。
《最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释》第 4 条明确规定
承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效,人民法院
可以根据《民法通则》第 134 条规定收缴当事人已经取得的
非法所得。
这里的“非法所得”,笔者认为应作狭义的解释,
即是指已经实际取得的财产,而不包括当事人进行违法活动
时约定取得但实际没有取得的财产。
理由是,《解释》第 4
条已经将非法转包、违法分包的行为确认为无效。
根据《合
同法》第 56 条对于无效合同的处理——无效的合同自始没
有法律效力。
当法院在审理后确认合同无效的情形下,当事
人之间不再依照原合同继续履行,那么原合同中约定取得的
财产也不可能再实际取得。
将这部分没有实际存在的所得也
予以收缴显然加重了当事人的负担,扩大了法律后果。
所以
将非法所得限定在已经实际取得的财产范围内比较符合行
为与处罚相一致原则,也符合民事制裁的初衷。
至于收缴非
法所得的对象,笔者认为《解释》第 4 条中的“当事人”应作
广义的理解,也即这里的当事人不仅包括非法转包,非法分
包的承包人,发包人有非法所得的,也应当予以收缴。
值得注意的第一个问题是,该《解释》第 4 条规定的“人
民法院可以根据《民法通则》第 134 条规定收缴当事人已经
取得的非法所得”,而《建筑法》第 67 条、第 76 条同时又规
定,承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行
分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停
业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
本法
规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政
处罚,由颁发资质证书的机关决定;其他行政处罚,由建设
行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权
范围决定。
当法院在采取没收违法所得的民事制裁措施发生
竟和怎么办?
笔者认为,人民法院是我国的审判机关,法院
在审理过程中发现有违法行为,并根据法律作出没收违法所
得的民事制裁措施是在诉讼过程中进行的,属于法院的审判
权的一部分。
建设行政机关是行政执法机关,其依据《建筑
法》等法律法规作出没收违法所得的行政处罚措施是属于行
政执法权。
法院和行政机关各自采取制裁措施并不违反法律
规定。
但是实际上两者制裁的目的是一样的,非法所得部分
也是一样的,两者各自采取制裁措施无疑加重了当事人的负
担,导致制裁过重,影响制裁所要达到的法律效果。
故而对
于非收违法所得的处罚措施,法院与建设行政机关不应当重
复适用,具体由谁来执行,笔者认为,哪个机关最先受理,
就由受理的机关来执行。
如果建设行政机关已经在法院审理
前作出了行政处罚,法院就不应当再作出没收违法所得的民
事制裁。
随着对建设工程承包过程中非法转包、违法分包行为的
关注,以及对非法转包、违法分包行为界定的明确化,相信
对于规范整个建筑行业市场,杜绝非法转包,违法分包行为
能起到有利的督促作用,同时也为审判实践起到抛砖引玉的
作用。