房地产基本制度与政策培训.doc

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第一章法律基础知识

第一节法的概述

一、法的概念：

法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的，以权利义务为内容，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

二、法的渊源：

它可以指法的实质渊源，即法是根源于社会物质生活条件还是神的意志、君主意志抑或人民意志；可以指法的形式渊源，即法的各种具体表现形式，如宪法、法律、法规；可以指法的材料渊源，即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；等等。

我国现行法的渊源包括：

宪法、法律、行政法规、地方性法规（自治条例）、行政规章、特别行政区法、和国际条约等。

（一）宪法

宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。

国家内部政治力量的对比关系的变化对宪法的发展变化起着直接作用，同时国际关系也对宪法发展趋势有所影响。

一切、法律、行政法规、地方性法规（自治条例）、行政规章、特别行政区法和单行条例都不得与宪法相抵触。

（二）法律

法律（Law）是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。

{三}行政法规

行政法规是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序暂行条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。

（四）地方性法规、自治条例、单行条例

地方性法规，即地方立法机关制定或认可的，其效力不能及于全国，而只能在地方区域内发生法律效力的规范性法律文件。

在当代中国，地方性法规是一种数量最大的法律渊源，包括一般地方性法规与特殊地方性法规。

自治条例、单行条例，

单行条例是指民族自治地方的人民代表大会在自治权的范围内，根据当地民族的政治、经济和文化特点，制定的关于某一方面具体事项的规范性文件。

自治条例是指由民族自治地方的人民代表大会制定的、有关本地方实行区域自治的组织和活动原则、自治机关的构成和职权等内容的综合性的规范性文件。

它不得与上位法相矛盾。

（五）行政规章

行政规章：

指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。

国务院各部委制定的称为部门行政规章，其余的称为地方行政规章。

《规章制定程序条例》，第六条规章的名称一般称“规定”、“办法”，但不得称“条例”。

行政法规是最高国家行政机关国务院制定的有关国家行政管理方面的规范性文件，其地位和效力低于宪法和法律。

行政规章与行政法规之间的区别

　　行政规章与行政法规同属于行政机关制定的规范性文件。

但是：

　　①行政法规调整的对象一般是行政管理领域带有普遍性、全局性、原则性以及意义重大的问题。

行政规章的调整对象则限定在行政管理领域中某些特殊的、局部的、具体的问题。

②行政法规的制定主体是我国的中央政府，而行政规章的制定主体或是中央政府的组成部分，或是地方政府。

因而，行政法规的效力高于行政规章。

三、法的分类：

1、按法所规定内容不同可分为实体法与程序法

实体法一般是指以规定主体的权利、义务关系或职权、职责关系为主要内容的法，如民法、刑法、行政法等

程序法通常指以保证主体的权利和义务得以实现或保证主体的职权和职责得以履行所需程序或手续为主要内容的法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等

实体法与程序法这种分类是基于它们的主要内容而成立的。

这种分类并不意味着两者互不涉及对方的内容。

事实上，实体法中也有某些程序方面的内容，程序法方面更有权利和义务或职权和职责的内容。

如果简单地认为实体法是规定权利和义务的，程序法是规定实现权利和义务程序的，就误解了实体与程序这种分类。

2、按照法的效力范围分为一般法和特殊法

这是以法的适用范围为标准对法所作的分类。

一般法指对一般人、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，如刑法、民法、婚姻法。

特别法指对特定的人、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法，如战争时期的法

一般法与特别法的分类，其相对性比之其他法的分类更为明显。

有些法，无论从对人、对事、对时间、对空间哪个角度看，都属于一般法，如刑法、民法、刑事诉讼法、民事诉讼法；或是都属于特别法，如《戒严法》。

更多的法则兼有一般法与特别法两重性，在这种意义上属于一般法，在别种意义上又属于特别法。

例如，《高等教育法》对《教育法》是特别法，对具体规定高等教育领域各有关方面或有关具体问题的法律、法规和规章，则又是一般法；特区《基本法》对《宪法》是特别法，对特区其他法律、法规则又是一般法。

第二节民法

一、民法的概念和基本原则

（一）民法的概念

民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的一个独立的法律部。

财产关系即生产关系的法律用语，即在法律上被确认的所有制关系。

是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。

人身关系是基于人格和身份所产生的，没有直接财产内容的社会关系，包括人格关系（如姓名、名名誉等）和身份关系（如收养、监护等）

（二）我国民法的基本原则

1、平等原则民法中的平等，是指主体的身份平等。

身份平等是特权的对立物，是指不论其自然条件和社会处境如何，其法律资格亦即权利能力一律平等。

民法通则第3条规定：

当事人在民事活动中地位平等。

任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护。

2、诚实信用原则所谓诚实信用，其本意是要求按照市场制度的互惠性行事。

在缔约时，诚实并不欺不诈；在缔约后，守信用并自觉履行。

如果说任何自由都是受制约的自由，那么诚实信用应是题中之义。

然而，市场经济的复杂性和多变性昭示：

无论法律多么严谨，也无法限制复杂多变的市场制度中暴露出的种种弊端，总会表现出某种局限性。

民法规定该原则，使法院在审理具体案件中，能主动干预民事活动，调整当事人利益摩擦，使民事法律关系符合正义的要求；另一方面，法院可根据该原则作出司法解释，填补法律的漏洞旨由于该原则位阶高、不确定性强，用而不当也可能会成为司法专横的工具，对该原则的运用，必须与其他原则结合起来统筹考虑。

3、公序良俗原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。

《民法通则》第7条规定：

“民事活动应当尊重社会公德。

不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。

公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般秩序。

善良风需，是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。

违反公序良俗的类型有：

1）危害国家公序类型；2）危害家庭关系类型；3）违反性道德行为类型；4）射幸行为类型；5）违反人权和人格尊严的行为类型；6）限制经济自由的行为类型；7）违反公平竞争行为类型；8）违反消费者保护的行为类型；9）违反劳动者保护的行为类型；10）暴力行为类型。

4、自愿原则自愿原则的实质，就是在民事活动中当事人的意思自治。

即当事人可以根据自己的判断，去从事民事活动，国家一般不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择。

其内容应该包括自己行为和自己责任两个方面。

自己行为，即当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容、行为方式等；自己责任，即民事主体要对自己参与民事活动所导致的结果负担责任。

　　5、禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。

对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。

　二、民事法律关系

（一）概念　　民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。

　人在社会生活中必然会结成各种各样的社会关系，这些社会关系受各种不同的规范调整。

其中由民法调整形成的社会关系就是民事法律关系。

因此，民事法律关系是民法调整的社会关系的法律上的表现。

民事法律规范调整平等主体之间的财产关系和社会关系也就是规定出现某种法律事实即发生某种法律后果，该法律后果即是在当事人之间产生民事法律关系。

（三）要素

民事法律关系的主体

　民事法律关系的主体简称为民事主体，是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人。

凡法律规定可成为民事主体的，不论其为自然人还是组织，都属于民法上的“人”。

因此，自然人、法人和其他组织都为民事主体。

国家也可以成为民事主体，例如，国家是国家财产的所有人，是国债的债务人。

民事法律关系的客体

　民事法律关系的客体是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象。

民事法律关系的内容

　　民事法律关系的内容是民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。

　　民事法律关系的内容包括权利和义务两个方面，权利和义务相互对立，又相互联系。

权利的内容是通过相应的义务来表现的，义务的内容是由相应的权利来限定的。

（三）民事权利

民事权利的概念

　　民事权利是民法赋予民事主体实现其利益所得实施行为的界限。

权利在本质上是行为的限度，民事权利是权利人意思自由的范围，在此范围内，有充分的自由，可实施任何行为，法律对此给予充分的保障。

反之，行为超出法律划定的界限，不仅得不到保障，反而要被追究责任。

权利的具体作用样态，谓之权能；法律所确认的当事人的意思作用范围，谓之权限。

权能、权限是与民事权利相邻近的概念。

民事权利的类型

（1）财产权、人身权。

这是依民事权利的客体所体现的利益为标准而作的划分。

　　人身权是以人身之要素为客体的权利。

人身权所体现的利益与人的尊严和人际的血缘联系有关，故人身权与其主体不可分离。

人身权可以进一步划分为人格权和身份权。

　　财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利。

财产权与人身权不同，财产权可以予以经济评价，并可转让。

以权利的效力和内容为标准，财产权还可以进一步划分为物权、债权和继承权。

物权是支配物并具有排他性效力的财产权；债权是得请求债务人为特定行为的财产权。

知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利；继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。

（2）支配权、请求权、形成权、抗辩权。

这是依民事权利的效力特点为标准而作的划分。

　　支配权是对权利客体进行直接的排他性支配并亭受其利益的权利。

支配权的行使无需其他人积极义务的配合，只要容忍、不行使同样的支配行为即可。

人身权、物权、知识产权中财产权等属于支配权。

　　请求权是特定人得请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。

请求权人对权利客体不能直接支配，其权利的实现有赖于义务人的协助，没有排他效力。

债权是典型的请求权，物权、人身权、知识产权虽为支配权，但在受侵害时，需以清求权作为救济，故请求权在民事权利中的地他殊为重要。

　　形成权是依权利人单方意思表示就能使权利发生、变更或者消灭的权利。

形成权的独特性在于只耍有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力。

撤销权、解除权、追认权、抵销权等都属形成权。

　　抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。

抗辩权主要是针对请求权的，通过行使抗辩权，一方面可以阻止请求权效力，另一方面可以使权利人能够拒绝向相对人履行义务。

合同