忠诚协议能有效吗.docx

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忠诚协议能有效吗

忠诚协议能有效吗？

2003年1月11日的《人民法院报》登载了这样一起案例：

原告曾明离婚后通过征婚，与也曾离异的贾雨虹相识。

经过短暂的接触，几个月后双方登记结婚。

由于两人均系再婚，为慎重起见，2000年6月，夫妻俩经过“友好协商”，签署了一份“忠诚协议书”。

协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。

协议书中还特别强调了“违约责任”：

若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。

协议签订后，在婚姻存续期间，贾雨虹发现曾明与其他异性有不正当关系。

2002年5月，曾明向法院提出离婚诉讼，与此同时，贾雨虹以曾明违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令曾明支付违约金30万元。

上海市闵行区法院审理后认为，夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系稳定与否，很大程度上有赖于此。

正因此，新修订的婚姻法第4条规定“夫妻应当相互忠实”，并在第46条规定，有重婚、有配偶者与他人同居等情形之

反夫妻“忠诚”义务、情节尚未达到“重婚”、“与人非法同居”等严重程度的一方如何承担相应责任，法律未做具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行约定。

而贾雨虹与曾明约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对婚姻法中抽象的夫妻忠实责任的具体化，“完全符合婚姻法的原则和精神”。

也正是这一具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻“忠实”义务具有了可诉性。

所以，主审法官得出了这样的结论：

既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。

据此，法院判决曾明支付对方“违约金”30万元。

这一判决一经作出，即在社会上引起广泛的争议，赞成者有之，反对者亦有之。

笔者认为，在本案中，所谓的“忠诚协议”是无效（指无强制力）的，法院的判决值得商榷。

一、合同法上的思考

本案的主审法官以及支持该协议有效的人所持的一个最重要的理由是“契约自由”，即“既然协议没有违反法律禁止性规定，且是在双方没有受到任何胁迫的平等地位下自愿签订的，协议的内容也未损害他人利益，因而当然有效，应受法律保护。

”但是，正如德国学者所指出的，“具有行为能力的双方当事人每一次订立的、没有被错误、欺诈或者胁迫玷污的协议，是否都产生或者引起可履行的合同义务呢?

没有一个法律体制这样认为：

他们都承认只有在比单纯的同意这样的事实多一点什么时，某种允诺才是有效（原文为无效，疑是笔误）或者可履行的。

什么是这种多一点什么的东西呢?

”大陆法系和英美法系分别从不同的角度作了回答。

（一）大陆法系原因理论角度的考察在大陆法系，法国最早在立法上将“合法的原因”作为合同生效的要件，从而构成对契约自由的限制。

《法国民法典》第1131条规定：

“无原因的债，或者基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。

”法国使用“原因”这一概念，来源于罗马法和宗教法规。

当然，合同必须遵守，但是，如果合同没有特定的原

因，就象一案件没有合理的或适当的动机，这一合同是不可控告的。

正如罗马法学家乌尔比安所说：

“无原因的合同即无义务。

”法国法上的原因理论对大陆法系有较大的影响，其后的《意大利民法典》第1325条与《西班牙民法典》第1261条都仿照《法国民法典》将“原因”作为合同成立的条件。

《德国民法典》虽然没有明确规定把合法原因作为合同成立的条件，但是德国学理上在法律行为方面确曾深入讨论过原因这个概念，其司法判例也承认之。

大陆法系的原因理论之目的，简而言之，就是保证当事人间的约定是经过慎重考虑的、认真的，双方当事人间有建立法律关系的意图。

一般情况下，当事人间是否有建立法律关系的意图，并不难判断。

如甲邀请乙吃饭，即使甲赶到时乙拒绝履行，乙也不能基于违约要求甲赔偿损失。

因为这只是一个社交协议，双方并无建立法律关系之意图。

但在某些情况下，当事人间是否有建立法律关系的意图则比较复杂。

如在德国“彩票案”的判决中，法院认为“由一个人来承担某项可能危及其生存的责任与摸奖共同体

的性质不符。

如果事先对这个问题进行过考虑，并作出过明确的讨论，那么不会有人愿意承担这样一种风险，也不会鼓动其玩友这样做。

”在这一判决中，法院采用了客观标准来判断当事人间是否有受法律约束的义务。

也就是说，法院不是去推测当事人在成立契约时的真实意思表示，而是直接按照一般的、正常人的标准来推断当事人有无受法律约束的义务。

同时，法院也考虑了公平合理的原则，即“一起参加摸彩的人，反正不能期待此次会中奖，而受托人则可能承担一项危及其生存的责任，而且他也并没有因为承担此项责任而获得什么报酬。

”根据这一判例提供的标准，笔者认为，“忠诚协议”的双方当事人也无建立法律关系的意图。

或许有人认为，两个人都签订书面协议了，应该够认真的了。

但是，正如有学者指出的，如何区别有无收法律约束的意思，并不是当事人主观意思判断的问题，仍然要从客观角度观察。

在本案中双方当事人订立协议的目的，主要是为了以高额违约金来威慑另一方出现“婚外情”行为，因此协议的内容应当主要靠当事人自愿履行。

而且，在这一协议中，

一方承担了巨额的赔偿，另一方却几乎没有什么损害，从公平的

角度讲，也不应当赋予这样一个协议强制力。

更重要的是，法院原则上应否定此类配偶与亲属关系中的约定的法律约束力，“表

面上，或许以欠缺法律约束的意思为由，但真正的理由却是：

此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。

”所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，也就是说，这是一个默示“排除法院管辖”的协议。

（二）英美法约因角度的考察

约因理论是英美合同法的基础，对英美合同法理论和实践影响至深。

约因理论最早产生于英国，在美国得到继承、发展和完善。

早期的英国法极为注重形式，认为契约必须符合某种“请求形式”，才能请求强制履行。

这是因为英国当时实行的是令状体系，任何一种请求都必须符合某种令状。

“关于请求形式有二：

一为约定系封印或盖印作成，具有正式性者为限;另一为虽非正式性约定，但于约定人允诺给付财物或劳务，并已接受受约人之履

行后，因其既已从受约人处受有形之利益，即有义务依其约定为给付或履行。

前者称为‘契据请求'，后者称作‘债务请求'。

其后，请求形式又经扩大，认为因约定人之过失或不当行为而导致受约人受有损害时，约定亦应具有拘束力，称此种形式为‘债务履行请求'。

”随着令状体制的式微，“请求形式”的要求也逐渐淡薄。

“然受‘债务履行'及‘债务履行请求'观念之影响，‘约定'之强制履行，仍认为必须具备某种要素，以说明当事人间之合意，系经深思熟虑之结果。

”此种要素，即为约因。

约因理论产生后，经过法院及学界相沿，逐渐成为英美契约法上契约生效时不可或缺的要素之一。

也就是说，那些允诺具有法律效力，那些允诺不具有法律效力，约因就是判断标准，没有约因的允诺是不能被强制执行的。

那么，什么是约因呢?

英美法系的传统理论认为“具有法律上价值之约因，可能系当事人一方所得之权利、利益、利润或获利（或好处），或是他方当事人因克制自己所受之不作为、不利益、损失或责任（或义务）。

”其基本思想是：

允诺在法律上的履行，只有在允诺是作为一种交换条件作出时才是

合理的，即作为回报，要求对待履行，其中允诺人允诺具有利益，且想从受诺人那里得到这种利益。

如果不是这样，则允诺是不可履行的。

根据约因理论来判断曾明与贾雨虹之间的“忠诚协议”，笔者认为，它因不具有约因，因而是无效的。

在该协议中，协议的一方允诺给另一方30万元，而另一方没有任何损害或不利益，也没有放弃诉权，故该允诺为不具有约因，不得强制执行。

或许有人会以英美法中的另一项重要原则“允诺禁反言”来反驳。

但“允诺禁反言”仅是为避免因不强制执行无偿契约，造成的不公平而产生的原则，在当今英美法院，审理案件时法官首先寻找的仍是约因。

只有在没有约因，且允诺相对人已着手实行并受有损失，且不引用此一原则即达不到救济之目的的情况下，才适用“允诺禁反言”。

在曾明与贾雨虹的“忠诚协议”执行过程中，不存在上述适用“允诺禁反言”的条件。

综上所述，该“忠诚协议”不论在大陆法系还是在英美法系，都应当是无效的。

我国合同法理论和立法中虽然既没有采纳原因理

论，也没有采纳约因理论，但是已经有学者对此提出质疑，即“仅仅有当事人之间的意思表示一致且真实，就承认市民社会中

的合同的有效性是远远不够的，合同之交易的本质是不容忽视的”。

因此，从应然角度讲，我们必须重视对价（原因）对合同效力的影响。

二、婚姻法上的思考

法院认为“忠诚协议”有效的另一个重要理由是基于我国《婚姻法》第4条规定的忠实义务，以及第46条规定的离婚损害赔偿制度。

笔者认为，这两条规定同样不能构成支持“忠诚协议”有效的理由。

（一）对《婚姻法》第4条的理解

我国《婚姻法》第4条虽然明确规定了夫妻双方有相互忠实的义务，但正如许多学者指出的，这只是一个原则性、宣示性规定。

条文中使用的“应当”一词只是表明法律对这类行为的价值取向，绝不意味着相互忠实是夫妻双方的一项义务。

最高人民法院

关于婚姻法的解释

（一）第3条更进一步明确了这一点，该条规定：

“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。

”法律之所以没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务，主要理由恐怕还是怕构成对自由的限制。

因为有配偶者与他人通奸或者发生“婚外情”仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制。

既然法律不加以限制，那么当事人可不可以通过契约加以限制呢?

笔者认为，同样不可以，在这方面同样有德国的判例可供参考：

甲男与乙女未结婚而同居，约定女方应服用避孕药。

乙女在没有向甲男发出警告的情况下停止了服用，因此生下了一个孩子。

法院判决甲男承担这个孩子的抚养费，甲男则要求乙女赔偿损害。

德国联邦最高法院认为，“本案不存在任何可设想之法律原因为依据的请求权。

法院特别否认了合同上的请求权，因为，非婚姻共同体的伙伴，一般不愿意将其自由的伙伴关系置于法律规则的管辖之下。

这一点更适用于当事人之间的亲密关系。

即便当事人例外地具有受法律约束的意思，他们之间也不成立有效的法律行为。

因为，此项意思

涉及到最为隐秘的个人自由领域，在这个领域是不容通过合同予以约束的。

”这一判例表明，涉及到人身自由的，不能通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外。

（二）侵权损害不能通过合同予以预定

我国《婚姻法》第46条规定了有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方可以请求损害赔偿。

但是，很明显本案不属于该条规范的范围。

因为根据本案事实，被告曾明的行为还达不到上述司法解释

（一）要求的“持续的、稳定的”标准。

既然当事人不能通过法律规定得到赔偿，那么可不可以通过约定达到赔偿目的呢?

这

涉及到“通奸”或者“婚外情”行为的性质。

我国《婚姻法》虽然没有明确规定配偶权，但是理论上一般认为，夫妻一方有婚外情行为是侵犯了另一方的配偶权。

我国台湾地区“最高法院”对因配偶一方与第三人通奸，另一方可向通奸配偶请求损害赔偿予以肯定，认为配偶一方与第三人构成共同侵权行为。

既然“通奸”行为属于侵权行为，而我们知道，对于侵权行为造成损害的赔偿是不能事先约定的。

因为在侵权法中实行的是填补损害的赔

偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，也会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果。

从曾明与贾雨虹“忠诚协议”的内容来看，实质是对一方出现侵害对方配偶权的侵权行为造成另一方精神损害的预定，显然是不应赋予强制力的。

举个例子来说，甲与乙约定，甲如果打伤乙，则甲应当赔偿乙1万元。

这个约定是无强制力的，除非自愿履行，即使后来甲真的把乙打伤，也不能按照1万元的标准来赔偿，而应根据法律规定的标准。

从这个例子我们也可以看到问题的症结所在：

我国《婚姻法》没有规定“通奸”的损害赔偿请求权。

这个问题的解决，最根本的还是要靠立法的改变，任由当事人约定无益于问题的解决，相反还会带来一些负面影响。

三、法政策上的思考

法院判决“忠诚协议”有效的另一个重要理由是该协议将《婚姻法》上抽象的忠实原则具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神。

但问题是法律和道德的界限究竟在哪里?

法律允不允许干涉道德上的问题?

这个问题的确不好回答，事实上这两年社会上的一些

热点案件，如“遗嘱将财产赠与第三者案”、“延安夫妻看黄碟案”，似乎都与此问题有关。

已经有学者针锋相对地提出，“让

道德的归道德，让法律的归法律。

”法律与道德的关系这样一个宏大的命题还是留给法理学者去研究，在这里我们只探讨一下有关“忠诚协议”的价值判断问题。

著名的婚姻法专家马忆南教授用“十分警惕”来形容对这个案件的感受，笔者认为，马教授的“警惕”是确有根据的。

首先，如果法院赋予“忠诚协议”以法律效力，则为了确定一方当事人有“违约行为”，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。

在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下。

一边是法律明确保护的隐私权，另一边是道德原则，我想天平应当向隐私权倾斜。

也就是说，个人隐私权和人格尊严应当优先于“忠实原则”。

其次，赋予“忠诚协议”以法律效力的另一个后果是鼓励婚姻当事人在结婚前都缔结这样一个协议，以“拴住”对方，这样势必会增加婚姻的成本，另一方面也会使建立在纯洁的爱情和相互信

任基础上的婚姻关系变质，婚姻不免变成类似商人买卖的讨价还

价。

这绝不是危言耸听!

事实上，就在《人民法院报》刊登上述案例前后，就出现了很多类似的报道。

有些报道还相当吓人，如“为了保障自己婚后的权益，先签'忠诚协议'，再领结婚证，成了时下包括长沙在内的不少都市女性婚前必备的'嫁妆'。

"可以想见，

如果真的如这篇报道所说，“忠诚协议”成了都市女性必备的“嫁妆”，那真是爱情和婚姻的悲哀!

众所周知，相互之间的信任是爱情和婚姻的本质。

古往今来，无数的文学艺术作品、电影、电视讴歌的都是这种纯洁的爱情和信任。

很难想象，两个在婚前就开始相互防备的人会拥有长久的爱情和婚姻。

再者，“法律的绳索也未必能缚住婚姻的翅膀，本案贾雨虹用心良苦却成空即是明证”。

相反，还有可能出现一方为了逃避赔偿责任，面对已经破裂的婚姻也不愿意离婚的极端情况，这无疑是对人性的摧残。

笔者认为，面对愈演愈烈的“忠诚协议”热，法律应当有一个基本的态度，那就是不干预，而表达这种态度的方式就是不赋予“忠诚协议”以国家强制力。

四、一点余论

在前文中，我们论述了该“忠诚协议”是无效的。

必须指出的是，这里的“无效”，准确地讲应当是“不生效力”，它和因违反公序良俗以及法律规定等造成的合同无效显然是不同的。

后者是当然、确定的无效，即使当事人履行了也要恢复原状;而“忠诚

协议”的无效是指无强制力，有点类似于自然债务，即一方当事人无请求权，但另一方当事人自愿履行后也不得以不知“无效”为由请求返还。

还应指出的是，上述所有论述都是围绕着曾明与贾雨虹之间的“忠诚协议”这一特定案例来分析的。

我们认为上述协议是无效的，但这并不意味着对所有“忠诚协议”的效力我们都持否定态度。

事实上，我们也认为，某些“忠诚协议”，如经过公证的，显然当事人间有受法律约束的意思，应当是有效的、可执行的。

在这个问题上，我们应当借鉴外国判例，采取一种更加灵活的态度，根据个案客观情况进行具体分析。