整理见索即付保函的主动展期与被动展期.docx

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整理见索即付保函的主动展期与被动展期

见索即付保函的主动展期与被动展期

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见索即付保函的主动展期与被动展期

见索即付保函是应申请人的要求，由担保人向受益人开立的一项书面承诺，保证在保函确定的最高金额内，凭与保函规定条款相符的索赔，向受益人支付其索赔的款项。

随着这几年URDG758规则的推广和普及，全球范围的广大银行、金融机构、担保机构、涉外律师、企事业单位及各国商学院已广泛学习和运用见索即付保函.在日常实务中，由于具体个案的背景因素,存在大量的见索即付保函主动展期或被动展期，下面我们逐一阐述。

（一）保函主动展期

见索即付保函（以下简称保函）开立后,在基础关系下的合同执行过程中,伴随各种内外因素的诱因和事态变化，容易出现申请人部分或全部责任的违约,比如不能如期完工或交货、质量无法达标、未按时付款、或是质量有瑕疵等问题，这种情况下,保函受益人视合同执行程度和违约责任的大小,在预期心理上希望申请人进一步改善或加强履约行为,抱着一种继续合作的良好意愿，提出“非延即付/Extendorpay"的索赔，主动希望保函展期。

运用规则的条文和释义如下：

URDG758Article23Extendorpay展期或付款：

a.Whereacomplyingdemandincludes,asanalternative，arequesttoextendtheexpiry,theguarantormaysuspendpaymentforaperiodnotexceeding30calendardaysfollowingitsreceiptofthedemand。

当相符索偿要求包含作为替代付款的延展效期的请求，担保人有权在不超过收到索偿要求次日起三十个日历日的期间内中止付款.

释义:

面对受益人提交的非延即付索赔，担保人想要中止付款,要满足二个前提：

1，受益人交单行为是相符索赔；2，而且受益人提出了非延即付的请求。

这里还有三个引伸涵义：

1,担保人收到的是相符索赔,他可以按一般意义上的索赔来处理，则在收到索赔单据后的第一个营业日起的五个营业日内，审核相符即安排付款；2，也可以按非延即付索赔来处理,担保人收到索赔单据后的第一个日历日起三十个日历日中止付款，待事宜商议，如若不同意展期,中止期间结束时即安排付款，关键词是“MAY"；3，中止期间的长短可以由担保人来决定，比如事由简短的索赔，中止20个日历日或更短，最长是不超过30个日历日。

b.Where,followingsuchsuspension，theguarantormakesacomplyingdemandunderthecounter-guaranteethatincludes，asanalternative，arequesttoextendtheexpiry,thecounter-guarantormaysuspendpaymentforaperiodnotexceedingfourcalendardayslessthantheperiodduringwhichpaymentofthedemandundertheguaranteewassuspended.

如果在上述付款中止期间，担保人做出反担保项下的相符索偿要求包含作为替代付款的延展到期的请求，反担保人有权在不超过少于保函项下索偿要求付款中止期间的四个日历日的期间内中止付款。

释义：

面对担保人提交的非延即付索赔，反担保人想要中止付款，同样也需要二个条件：

1，担保人交单行为是相符索赔;2，而且担保人提出了非延即付的请求。

这里也有二个引伸涵义：

1，反担保人收到的都是相符索赔,他可以按一般意义上的索赔来处理，则在收到索赔单据后的第一个营业日起的五个营业日内,审核相符即安排付款；2，也可以按非延即付索赔来处理，反担保人在比担保人中止期间少四天的期间中止付款，待事宜商议后，如若不同意展期，中止期间结束时即安排付款，关键词也是“MAY”。

c.Theguarantorshallwithoutdelayinformtheinstructingpartyor，inthecaseofacounter-guarantee,thecounter-guarantor，oftheperiodofsuspensionofpaymentundertheguarantee。

Thecounter-guarantorshalltheninformtheinstructingpartyofsuchsuspensionandofanysuspensionofpaymentunderthecounter—guarantee。

Complyingwiththisarticlesatisfiestheinformationdutyunderarticle16。

担保人应毫不延迟地告知指示方或者反担保人（如有反担保函）保函项下的付款中止期间。

然后，反担保人应告知指示方该中止期间以及反担保函项下的中止期间.符合本款要求亦即满足第十六条项下的告知责任.

释义:

本款遵循见索即付保函公平、快捷、风险平衡的风格，毫不延迟地告知反担保人或指示方,以便保函范畴的各当事人及时协商，这是一种善意行事的规范行为。

d.Thedemandforpaymentisdeemedtobewithdrawniftheperiodofextensionrequestedinthatdemandorotherwiseagreedbythepartymakingthatdemandisgrantedwithinthetimeprovidedunderparagraph（a）or（b）ofthisarticle。

Ifnosuchperiodofextensionisgranted，thecomplyingdemandshallbepaidwithouttheneedtopresentanyfurtherdemand.

如果在本条a款或b款规定的时间内,在索偿要求中请求的展期期间或者索赔方同意其他的展期期间获得同意,那么要求付款的索偿要求将被认为已经撤回。

如果上述展期没有获得同意，相符索偿要求应被支付而不需要提交任何进一步的索偿要求。

释义：

本款有三层意思：

1，按请求的日期展期;2,以一个受益人能接受的其他日期展期;3，不同意展期,安排付款;这三种情况均是保函各当事人有所考量和充分博弈后的结果。

e.Theguarantororcounter-guarantormayrefusetograntanyextensionevenifinstructedtodosoandshallthenpay。

担保人或反担保人有权拒绝展期并安排付款，即便他得到同意展期的指示。

释义：

依照URDG758第5条（保函和反担保函的独立性）,即便得到同意展期的指示，担保人或反担保人仍有权拒绝展期，并安排付款。

深度挖掘有三种可能情景：

1，担保人拟展期，反担保人不同意展期；2，担保人不同意展期,而反担保人拟展期；这二种情况仅仅是理论上的推断,因为实务中，担保人是反担保人的委托人关系,他们在对待展期这么敏感和微妙的事项,势必协调一致，否则得不到反担保人或指示方的顺利偿付;3，还有一个极端情况：

申请人或指示方同意展期，而担保人或反担保人根据了解到的申请人或指示方最新经营状况，比如指示方经济有进一步恶化趋势，担保人或反担保人则可能不同意展期，在保函下安排付款并趁指示方尚能能力偿付之际闭卷了事。

f.Theguarantororcounter-guarantorshallwithoutdelayinformthepartyfromwhomithasreceiveditsinstructionsofitsdecisiontoextendunderparagraph（d）ortopay。

担保人或反担保人应毫不延迟地将其基于本条d款同意展期或是将进行付款的决定告知从其处受到指示的一方。

释义：

保函展期与否，影响各当事人权益，担保人或反担保人须严谨行事,及时将是否展期或是付款的最终决定告诉指示方。

g.Theguarantorandthecounter-guarantorassumenoliabilityforanypaymentsuspendedinaccordancewiththisarticle.

担保人和反担保人对于符合本条的中止付款不承担任何责任.

释义：

非延即付的索赔是受益人为寻求某种利益而发起的,无论展期与否，受益人都有过考虑。

在实务中,申请人在事先违约的这种情况下，可能更希望展期，不必付款,而且使得基础合同继续执行和补救。

保函担保人和反担保人在其中起着桥梁和传递的作用，对于中止付款不承担任何责任。

非延即付案例:

担保人于2012年3月1日收到受益人展期或付款的索赔请求,3月7日上午审核完毕，该索赔为相符索赔。

担保人中止付款期应从3月2日起算,中止期间最长至3月31日。

担保人随后于3月7日下午在反担保函项下提出展期或付款的索赔请求，通知反担保人自己的中止付款期间。

反担保人在3月8日上午收到担保人的中止付款请求及附相符索赔单据的影印件,此时，反担保人可以根据自己与担保人的合作程度或授信紧张等因素，不准备按非延即付处理，而是当作通常的索赔看待，则反担保人在审核相符后即安排付款。

如果反担保人顺着非延即付的思维处理，则他的中止期间是3月9日至3月27日,并将保函项下的中止付款和反担保函项下的中止付款信息通知指示方。

（二）保函被动展期

非延即付是保函项下当事人主动寻求的一种展期方式，而发生不可抗力后的展期则是被动展期，它是见索即付保函工作组根据现代国际经济和贸易的发展特点，综合比较UCP600、ISP98二套规则对于发生不可抗力处置的措施而设计出来的。

URDG758Article26Forcemajeure不可抗力

a.Inthisarticle，”forcemajeure”meansactsofGod,riots，civilcommotions，insurrections，wars,actsofterrorismoranycausesbeyondthecontroloftheguarantororcounter—guarantorthatinterruptitsbusinessasitrelatestoactsofakindsubjecttotheserules。

本条所述的“不可抗力"指由于天灾、暴动、骚乱、叛乱、恐怖主义等行为或者担保人或反担保人无法控制的任何原因而导致担保人或反担保人中断与本规则有关的营业中断的情况，这是规则第26条适用的大前提。

释义：

本款是不可抗力的性质定义，除了这里列明的原因,还有譬如开立保函的营业地发生无法合理避免的工人罢工、担保人无法控制的原因导致电脑系统瘫痪、大批员工感染传染性疾病导致机构被迫结束营业、因经济制裁禁止以任何一种货币向被认为是担保人所在国的敌对国付款等.需要注意的是规则第26条定义的是“超出担保人或反担保人”可控范围的事件，结果导致担保人或反担保人无法接受交单、审单或付款的情形。

如果不可抗力仅影响到受益人，那不是本条的讨论范畴。

显然，如果保函在不可抗力事件前就失效了,对受益人而言再提交索赔已太迟，这与不可抗力无关。

不可抗力结束后保函仍然在有效期,也无需多言。

适用规则第26条前提是不可抗力的影响是暂时的，对于持久性的不可抗力（比如因非担保人原因导致所有保函记录被损毁,使其永远无法审核单据的情形，或是持久的战争等）则不在此范围之列,将须根据适用法律来处理。

b.Shouldtheguaranteeexpireatatimewhenpresentationorpaymentunderthatguaranteeispreventedbyforcemajeure:

如果由于不可抗力导致保函项下的交单或付款无法履行，在此期间保函失效，则：

i.eachoftheguaranteeandanycounter-guaranteeshallbeextendedforaperiodof30calendardaysfromthedateonwhichitwouldotherwisehaveexpired，andtheguarantorshallassoonaspracticableinformtheinstructingpartyor，inthecaseofacounter—guarantee,thecounter—guarantor，oftheforcemajeureandtheextension，andthecounter—guarantorshallsoinformtheinstructingparty;

保函和反担保函均应自其本应失效之日起展期30个日历日，担保人在实际可行的情况下告知指示方或者反担保人（如有反担保函）不可抗力和展期的情况，反担保人亦应如此通知指示方;

释义：

发生不可抗力不是保函各当事人希望看到的，本款是一种公平、公正的救济行为，给已履行合同却遭受违约侵害的受益人,在发生不可抗力后还有一段延长时间来挽救损失。

世界上大多数规则和法律都是同情和保护善意的弱者。

ii.therunningofthetimeforexaminationunderarticle20ofapresentationmadebutnotyetexaminedbeforetheforcemajeureshallbesuspendeduntiltheresumptionoftheguarantor’sbusiness；and

在不可抗力发生前已经交单但尚未审核完毕的，规则第20条所规定的审核时间的计算将中止,直到担保人恢复营业；以及

释义：

根据规则第20条,保函担保人在收到索赔单据后，如果交单没有注明后续将有补充单据,那么担保人在收到单据后的五个营业日审核，不因当日或之后保函将失效而受影响。

现在发生了不可抗力，阻碍担保人继续营业，那么以发生不可抗力影响的当天中止审核，直到不可抗力结束后，担保人采取一切合理措施恢复营业的那天再接着计算审核时间。

iii.acomplyingdemandundertheguaranteepresentedbeforetheforcemajeurebutnotpaidbecauseoftheforcemajeureshallbepaidwhentheforcemajeureceasesevenifthatguaranteehasexpired,andinthissituationtheguarantorshallbeentitledtopresentademandunderthecounter—guaranteewithin30calendardaysaftercessationoftheforcemajeureevenifthecounter—guaranteehasexpired.

保函项下的相符索赔在不可抗力之前已经交单但由于不可抗力尚未付款的,则在不可抗力结束后应予付款，即使保函此时已经失效；在这种情况下,担保人有权在不可抗力结束后30个日历日内向反担保人提交索赔，即使反担保函此时已经失效.

释义：

本款前半部分是交代，后半部分是补充。

根据第20条，保函失效不影响之前已相符索赔的支付,这里突出强调的是只因不可抗力造成担保人的一种延后支付.

担保人在反担保函链上，实则是受反担保人的委托或代理,办理相关保函业务，在不可抗力结束后，担保人要支付受益人之前的相符索赔，于情于法于规则,反担保人也应予以偿付担保人，即使此时保函和反担保函已失效。

以上第26.b约定的三种情况，都是针对发生在担保人营业地的不可抗力而言，为什么反担保人也一一做了展期？

目的就是反担保人以此更好地维护担保人的职责和权益。

另外,在上述三种情况中，均有展期30个日历日，对于允许部分或多次索赔的保函而言更为宝贵,受益人或担保人可以通过修改单据或多次交单来尽大限度挽救权益。

c.Shouldthecounter—guaranteeexpireatatimewhenpresentationorpaymentunderthatcounter—guaranteeispreventedbyforcemajeure：

如果由于不可抗力导致反担保函项下的交单或付款无法履行，在此期间反担保函失效，则：

i.Thecounter—guaranteeshallbeextendedforaperiodof30calendardaysfromthedateonwhichthecounter—guarantorinformstheguarantorofthecessationoftheforcemajeure.Thecounter—guarantorshalltheninformtheinstructingpartyoftheforcemajeureandtheextension;

反担保函应自反担保人通知担保人不可抗力结束之日起展期30个日历日，反担保人随后应通知指示方不可抗力和展期的情况；

释义：

相对于26.b的情形，26.c涉及的情况会明朗许多，而且主要是给予担保人的保护措施。

这里仅是不可抗力影响了反担保人，转开的保函并未要求延展,也无需考虑保函是否失效，担保人在收到反担保人的不可抗力结束通知时才有知晓的必要，也才开始起算30个日历日.这里要格外注意的是，是反担保人通知不可抗力结束的那天起算30个日历日，不是反担保函失效的那天起算30个日历日，而且无需顾及反担保函此时是否依然还在有效期。

ii.therunningofthetimeforexaminationunderarticle20ofapresentationmadebutnotyetexaminedbeforetheforcemajeureshallbesuspendeduntiltheresumptionofthecounter-guarantor’sbusiness;and

不可抗力发生之前已经交单但尚未审核完毕的，第20条所规定的审核时间的计算应予中止,直到反担保人恢复营业；以及

释义：

担保人在不可抗力发生之前已经交单，只是由于不可抗力事件导致反担保人营业中断，相应地审核时间也应中止，待反担保人采取一切合理措施恢复营业的那天才恢复计算，如果相符即安排付款,不符则拒付，还有时间的话，担保人修改单据重新交单，或多次索赔。

iii.Acomplyingdemandunderthecounter—guaranteepresentedbeforetheforcemajeurebutnotpaidbecauseoftheforcemajeureshallbepaidwhentheforcemajeureceasesevenifthatcounter—guaranteehasexpired。

反担保函项下的相符索赔在不可抗力发生之前已经提交但由于不可抗力尚未付款的，则不可抗力结束后应予付款，即使反担保函此时已经失效。

释义：

既然担保人在不可抗力发生之前就已经向反担保人提交了索赔，而且是相符的，只因不可抗力事件担搁了，那么在不可抗力结束后，自然反担保人要安排付款，赔偿责任暂且看作是“一笔寄存的包裹”。

以上是综述26。

b，26。

c涉及的六种情况。

大胆设想一下,如果担保人和反担保人，所在营业地同时发生不同原因的不可抗力事件，导致双方都营业中断，我们来进行一番有趣的推理：

1）担保人所在地率先发生不可抗力,随后几天反担保人所在地也发生不可抗力，这种情况可能适用26.b；2）反担保人所在地率先发生不可抗力，随后几天担保人所在地也发生不可抗力，这种情况可能仍适用26.b；3）担保人和反担保人所在地同时发生不可抗力，这种情况无论谁先结束不可抗力，可能还是适用26.b。

这三种情况分析起来，都涉及了担保人的营业处境,故优先保护担保人，这三种假设均适用26。

b的根本原因是它的条规也涵盖了反担保人的展期保护.当初URDG758起草之际,工作组是否考虑过这些极端情况呢？

不得而知，故758没有涉猎此事，留待适当法律去解决。

d.Theinstructingpartyshallbeboundbyanyextension，suspensionorpaymentunderthisarticle。

根据本条规定进行的任何展期、中止或付款均对指示方有约束力。

释义：

不可抗力是一类意外事件,各当事人均无主观上的过错,理应给予一个公正的救济措施，缓冲和解决事件所带来的影响，这也符合现代经济的发展规律，对此，保函指示方应承担相应的偿付责任。

e.Theguarantorandthecounter—guarantorassumenofurtherliabilityfortheconsequencesoftheforcemajeure.

担保人和反担保人对于不可抗力的后果不承担进一步的责任.

释义：

在发生不可抗力事件后，担保人和反担保人秉承公正、公平的立场，按照规则的约定,采取合理措施处置保函索赔，已是格守职业精神。

至于因不可抗力发生期间所遭受的利息损失或其它损失，或是要求变更交单地等责任，都不在讨论之列。

相比较UCP600、ISP98二套规则就不可抗力的处置方式，URDG758已是迎合实务的折衷之举。

案例：

A国G银行开立保函，允许多次索赔，有效期为2012年5月21日，反担保人为B国C银行，反担保函有效期日为2012年6月11日。

受益人F在向G银行交单前，G银行所在地5月16日发生了地震,导致C银行无法营业，地震持续了7天。

紧接着由于A国内政治问题，在6月10日暴发了暴乱，使得G银行又中断了营业，受益人F无法向担保人提交另一次新的索赔单据.面对此次事件，涉案的保函将延展到2012年7月18日，反担保函将延展到2012年8月8日。

通过以上