论我国非法证据排除规则的完善.docx

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论我国非法证据排除规则的完善

论我国非法证据排除规则的完善

非法证据排除是我国证据刑事诉讼立法中的热点问题之一，其基本含义是执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采用。

作为刑事诉讼中一项重要的人权保障机制，非法证据排除规则已经获得普遍地确立和适用，但对于如何建立该规则存在较大的分歧。

本文在现有立法和司法解释的基础上，就我国非法证据排除规则的完善略抒己见。

一、我国目前非法证据排除规则的立法与理论状况

联合国《禁止酷刑公约》第15条规定：

“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用做被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。

”我国《刑事诉讼法》第43条规定：

“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。

”《刑事诉讼法解释》第61条规定：

“严禁以非法的方法收集证据。

凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

”《人民检察院刑事诉讼规则》第140条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。

第160条规定，不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。

从上述规定可以看出我国立法及有关司法解释对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证已明文禁止。

但存在的不足也很明显。

一是刑事诉讼法对非法证据排除规则的规定不明确；二是对非法取得的实物证据是否可以采用，法律尚无明确规定；三是对派生非法证据的采证问题，没有作出明确规定；四是未建立非法证据排除的证明规则；五是非法证据口供排除规则没有与其他证据规则配套，没有形成具有内在逻辑联系、层次分明的、系统的刑事证据规则体系。

目前在我国刑事诉讼理论界，关于非法证据的排除问题，主要有三种观点：

（1）全盘否定说。

该说认为刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集的证据材料，不能作为定案依据。

（2）真实肯定说。

该说认为应把非法手段与使用这种手段取得的证据区别开来，对其违法行为可视情节轻重予以追究处理，但非法所得材料若与案情相关，仍可采用为证据。

（3）折衷说。

其中又有不同主张。

一种认为，应区别非法取得的口供与物证材料。

前者不论真实与否，均应予以排除。

因为若将其作为证据，就等于承认非法取得的口供也是合法的，而非法逼取的口供，虚假的可能性极大；后者与口供不同，不会因收集程序和方法违法而改变其性质，只要经查证属实，就应肯定其证据能力。

另一种观点主张。

采取非法手段取得的材料只是一种线索，使这种线索转化为刑事证据，须依法定程序重新取证和查证。

还有一种主张，认为非法证据原则上不能采用，但应设若干例外。

上述观点的分歧是基于对非法证据不同的价值选择而造成的，是不同的利益需求在这一问题上的具体体现。

将非法证据作为定案根据，是以刑事司法权破坏国家法律所确立的秩序和侵犯宪法保障的公民基本权利为代价的，它助长非法取证，导致公民的权利被侵犯，其副作用远远超出在具体案件上发现真实的价值。

然而，如果不问具体情况一律排除非法收集的证据，也会产生某些副作用。

譬如凶残的罪犯可能因非法证据的排除而宣告无罪，有时会对被害人或证人行凶或实施其他报复社会的行为；因排除非法证据宣告被告人无罪而引起被害人及其亲友对司法制度的不满，甚至产生反社会情绪或报复被告人等等。

因此，笔者认为，非法证据的排除应根据我国的犯罪形势、法制状况、传统法律文化等因素，确定非法证据可采性的判断标准。

既要保证控制犯罪，又要保证保障人权，掌握好实体真实与程序真实之间的“度”。

任何绝对化的标准都是不符合刑事诉讼规律的，也是不足取的。

坚持利益权衡原则，使得大于失，在禁用侵犯人的尊严和人格自由所得的证据的同时亦应设立若干例外情形，确保整个社会秩序的稳定，实现刑事诉讼的目的。

二、完善我非法证据排除规则的几点建议

（一）明确界定“非法证据”

按照现行司法解释，非法证据是指以非法的方法获取的证据，这虽然不错但不全面。

有学者提出可以将非法证据区分为三种：

一是造反宪法的证据；二是一般的非法证据；三是技术性的非法证据。

这种观点给如何确定非法证据提供了一种思路，但在立法技术上的可行性值得商榷，毕竟刑事诉讼法的规定不能过于细化，而且过于学理化的划分往往在实践中缺乏可操作性。

加之上述三种违法实际上很难区分。

笔者认为，刑事诉讼法对非法证据可以做这样一个界定：

凡是违反法律规定所形成的证据，均为非法证据。

然后再通过司法解释说明非法证据包括以下情形：

（1）收集证据的主体不合法；

（2）收集证据的程序和方式不合法；（3）证据的种类或来源不合法。

（二）明确规定非法取证的方式

取证方式不合法是形成非法证据的主要原因，也是各国排除非法证据的主要理由，我国刑事诉讼法应当对非法取证的方式做出明确的规定，使其具体化，以利于实践中对非法取证的认定和处理。

在这方面可以参考《德国刑事诉讼法》，《德国刑事诉讼法》第136条对非法获取口供的方法进行了列举性规定：

（I）被指控的人有决定和确认自己意志的自由，不允许使用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯，只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。

禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺；

（2）有损被指控人记忆力、理解力的措施，禁止使用；（3）第1款、2款的禁止性规定必须执行，即使被告人同意使用以上措施，亦不予考虑。

违反禁止性规定所获得的陈述、即使被告人同意使用，也不可以使用。

与我国现行法对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段非法取证方法的规定相比，德国法规定较为明确。

我国有关专家拟定的《证据法专家拟制稿》中，对非法取证的方式的界定亦值得借鉴：

“严禁以以下方法获得犯罪嫌疑人、被告人和其他人的证明自己的陈述或者其他言词证据：

（一）刑讯或其他使人在肉体上剧烈疼痛的方法；

（二）威胁、欺骗；（三）使人疲劳、饥渴；（四）服用药物、催眠；（五）其他残忍、不人道和有辱人格的方法。

严禁以非法搜查、扣押，非法侵入公民住宅以及其他非法方法取得实物证据。

”并对规定以前述禁止的方法收集到的证据为非法证据。

应当说，这个立法建议对非法获取人证的方法已经规定得比较具体。

笔者认为，综合考虑非法取证的各种情况以及国外立法例，现阶段可以在吸收现行司法解释的基础上加以适当补充，对非法证据的排除做如下规定：

禁止以下列方法获得犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解以及和其他人的陈述：

（1）刑讯或者其他致人肉体剧烈痛苦的方法；

（2）威胁、恶意欺骗；（3）使人疲劳、饥渴的方法；（4）催眠术或服用药物；（5）非法适用强制措施（6）其他残忍、不人道、有辱人格的方法。

（三）对不同证据种类采取不同的排除规则

将非法证据划分非法言词证据和非法实物证据并采取不同的排除规则，是建立非法证据排除规则较为有可操作性的选择。

从各国立法来，大多数国家对非法言词证据和非法实物证据采取了不同的排除规则。

就非法言词证据而言，非法获取言词证据往往是以侵犯取证对象的人身权利为代价的，其侵权性与违法性较为严重，极大地损害了司法形象、妨碍公正司法。

而且，非法获取人证容易导致证据的虚假。

因此各国对非法言词证据采取了较为严格的强制排除规则，尤其是对非法口供。

在美国，警察如果违反“米兰达警告”等程序性规定而获取的口供一概排除；在英国，法官如果发现控方提交的被告人有罪供述系警察采用强制、压迫或其他非自愿的方法所获得的，就必须将该供述排除于法庭之外，而不论他是是否可靠；法国对于刑讯逼供和其他非法手段取得的言词证据，立法和判例均持否定态度；《德国刑事诉讼法》第136a条的规定是强制性排除规定，不适用相应性原则，即如果违反该条规定，法院必须排除因此而得到的非法证据，而不考虑所侵犯的被告人的利益与社会利益的平衡问题，也不考虑该证据的证明价值和案件的严重程度；日本宪法第38条第2款也规定：

“以强迫、拷问或威胁所得的口供，或经过不正当的长期拘留或拘禁后的口供，均不得作为证据。

”《日本刑事诉讼法》在第319条第1款做了相同的规定。

我国前述司法解释表明对非法言词证据采取的是强制排除的态度，为保障人权维护法制，同时保证证据的客观性，我国刑事诉讼法应当明确规定：

一切非法取得的言词证据，不能作为定案的根据。

对于非法实物证据是否排除，各国做法不一。

美国实行严格的强制排除规则，对于警察采用非法手段获取物的实物证据原则上一律排除。

不过，判例确立了最终发现的例外、善意的例外、大陪审团审理的例外、反驳证人的例外、私人搜查的例外、在国外取得证据的例外等一系列的例外规则。

英国在实物证据的排除上，采用的是裁量排除规则一将是否排除非法搜查、扣押取得的实物证据的决定权赋予法官，由法官自由裁量。

《英国1984年警察与刑事证据法》第78条规定：

“

（1）在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方的据以提出指控的这一证据予以采纳。

（2）本条的规定不应列任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利影响。

”这一规定要求法官在排除某一证据时必须对该证据的证明价值及它对诉讼的公正性所产生的不利影响加以权衡。

法官行使这种自由裁量权方而所要把握的基本尺度是：

保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。

对于非法实物证据，德国采取权衡原则予以处理，即侵犯人的尊严和人格自由所得的证据应予禁用，但对于重大犯罪，前者应当让步。

日本最高法院判例曾经宣示，在符合以下条件下应否定非法搜查、扣押取得的证据：

（1）在证据物的搜集程序上存在忘却宪法及刑事诉讼法规定的令状主义的重大违法的；

（2）从抑制将来的违反侦查的角度看将该证据物作为证据是不适当的。

笔者认为，由于实物证据与言词证据存在较大的不同，实物证据具有稳定性，客观性，其真实性本身不因为逮捕、搜查和扣押的非法性而受到影响。

英国学者曾经指出：

实物证据“不在于你如何得到它，即使是偷的，它仍然是可采的”。

同时，实物证据一般具有不可替代性，司法实践中对口供的依赖性还相当大，因搜集方法非法而一律予以排除会使现阶段许多刑事案件的调查工作无法开展，刘控制犯罪会造成较大的负面影响。

但是，对违法搜集的实物证据一律不排除又可能使搜集实物证据的法律程序被虚置，不利于对公民宪法权利的充分保障，不利于制止非法取证行为。

因此，我国可借鉴英国的做法，对非法实物证据的排除采用裁量排除规则，将决定权赋予法官，法官根据利益权衡原则进行自由裁量。

同时考虑到我国实物证据搜集程序不严格，令状主义未建立等具体情况，对于违法获取的实物证据，应当根据犯罪的严重性，以及违法性的严重程度来决定是否排除。

也就是说，在法律效果上，允许一般违法不排除，只有严重违法才考虑是否排除，而对于十分严重的犯罪，更要严格限制对实物证据的排除。

此外，对于非法证据的派生证据是否排除，有学者主张采取美国式的“毒树之果”原则，对派生证据一律予以排除，认为毒树既然有毒，毒树之果是不能吃的。

笔者认为，如果针对不同证据种类采取不同的排除规则，则由此产生的非法证据也应当区别对待：

其一，应当借鉴美国处理严重违法和非严重违法的所谓“波及理论”与“稀释理论”，如果严重违法，如刑讯逼供获取证据，采用“波及理论”，不允许其派生证据使用。

如果只是一般违法，如审讯中有诱供等不当方法，则采用“稀释理论”，认为派生证据的违法性已经被稀释而具有可采纳性。

其二，对于程序不合法获取的原生实物证据所派生的证据，原则上不应当排除，因为其不合法性已经被稀释。

（四）明确非法证据排除的证明责任和证明标准

非法取证应当由谁承担证明责任，实际涉及两个方面的问题：

一是由正面证明取证行为的正当性；二是证明非法取证事实的存在。

一般而言，第一个问题应当由控诉方证明，第二个问题只能由辩护方证明。

按照“谁主张谁举证”的要求，辩护方提出非法证据排除时应履行证明责任。

但由于受取证条件的限制，公民一般无法证明，因此在证明责任法上实行举证责任倒置，即一旦公民或其诉讼代理人提出国家行为正当性质疑，由国家机关承担证明其正当性的责任。

由于我国证据制度对控方的证明责任未予明确规定，实践中，出现一系列不符合法理，也导致排除规则无法适用的情况。

一旦辩护方提出证据是非法获取的，如刑讯逼供形成的被告人的口供等，法院一般会采取以下几种方式来处理-是置之不理，对非法证据是否存在以及是否排除等问题不做任何处理。

这实际上是完全置非法证据排除规则于不顾，在这种情况下，证据即使非法，法院照样可以作为定案的根据；二是要求控方对非法证据问题进行调查核实并做出说明，即在形式上实行证明责任倒置。

而检察机关采取的做法一般是要求侦查机关提供证明其没有实施非法侦查行为的材料，侦查机关通常会出具证明其没有实施非法侦查行为的“情况说明”等材料，并加盖侦查机关公章，而这些“情况说明”通常情况下都会被法院认定为不存在非法证据的依据。

这种做法实际上使非法证据的审查流于形式；三是要求辨方“拿证据来”，即提供存在非法证据的证据。

由于犯罪嫌疑人处于侦查机关的羁押控制和孤立无援状态下，辨方往往无法就非法证据问题举证，而法院也就由此认定非法证据不存在，如杜培武案、余祥林案就存在这种情况；四是由法院自己主动对非法证据问题进行查证，这在少数复杂疑难的案件中曾经出现。

笔者认为，非法证据排除的证明责任应当由控方承担，立法应当规定：

检察机关对侦查行为的合法性承担证明责任。

理由是：

第一，由检控方对取证行为的合法性承担证明责任符合各国立法惯例。

在美国，联邦和各州判例一直坚持，控方负有证明其证据来源合法的义务；《英国1984年警察与刑事证据法》第76条第3款规定：

在控诉一方计划以被告人的供述作为本方证据提出的任何诉讼中，法庭有权要求控诉一方证明供述并非采用非法手段取得的，并以此作为采纳该供述的条件；在日本，法律规定在被告人方面对自白的任意性提出异议时，检察官有义务向法庭证明其确属出于自由意志。

而对于实物证据，一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的证明责任就落在控诉一方。

虽然有的国家或地区的立法中也有被告人在一定程度上承担非法证据证明责任的规定，但总的看来，非法证据排除的证明责任主要由控方承担。

第二，由检控方对非法证据排除承担证明责任符合证据法理。

举证责任的分配主要应当考虑两个因素：

一是举证的难易程度；二是符合公平正义的基本理念。

在刑事诉讼中，侦检机关拥有较多的司法资源，可以采取较多的诉讼手段，其举证能力明显要强于被告方，由检控方承担证明其侦查行为的合法性的责任比方被告方承担证明侦查行为的非法性要容易得多。

被告人在刑事诉讼中，是以个人能力对抗国家权力，其人身自由处于受到限制或者剥夺的状态，即使有律师的介入，其能力也无法与国家相抗衡，让处于明显弱势的被告方承担证明证据非法性的责任，显失公平，只会加剧控辩失衡。

此外，根据“谁主张谁举证”原则和积极主张的一方承担证明责任，持消极主张的一方不承担证明责任的原理，在刑事诉讼中，检控方提出了“被告人有罪”的积极主张，自然应当对这一主张承担证明责任，不仅要运用证据证明被告人实体上有罪。

而且要运用证据证明其有罪证据的取得是合法的即证明侦查行为的合法性，这是刑事证明责任分配规则的必然要求。

特别在我国控方侦查活动辨方无权参与，辩护律师调查取证权受到重重限制，辨方几乎没有有效的手段获取控方取证行为是否造法的证据的司法现状下，规定由控方承担非法证据是否存在的证明责任更有其必要性。

明确了非法证据排除规则的证明责任的同时，还是要赋予辩护方有权利举证证明控方存在违法行为。

这就涉及对证据非法性的证明其程度和标准如何掌握的问题。

笔者认为，对违法取证要求其达到证明“查证确实”的程度在绝大多数情况下是做不到的，在这个问题上，应当借鉴《日本刑事诉讼法》第319条第1款的规定：

“处于强制、拷问或者胁迫的自白，在经过不适当的长期拘留或者拘禁后的自白，以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白，都不能作为证据。

”日本法在这里使用的“可以怀疑为”而非“查证确实”。

这种证明标准也就要求在另一方而，控诉方证明其行为的正当性，应当达到“无合理怀疑”的程度。

一旦能够产生怀疑，就达到了排除证据的证明标准。

（五）建立非法证据排除规则的配套机制

非法证据排除并非一个孤立的证据规则，要保证非法证据排除规则得到严格的遵照执行，取得实际效果，还应当建立一系列与之相配套的机制。

一是建立防止非法证据产生的相关预防性机制。

如引进适当的沉默权制度、赋予辩护律师讯问在场权、对讯问犯罪嫌疑人的情况进行全程录音录像等。

二是建立非法证据的程序性裁判机制。

辩护方提出排除非法证据的申请后，法庭应当进行审理，就是否存在非法证据，应否排除非法证据做出裁决。

必要时，法官可以主动启动对非法证据的审查核实程序。

三是建立非法证据排除的救济机制。

如果被告人在审理中要求确定某项证据为非法证据并予以排除的申请未被合议庭采纳，且被告人确因这些证据被定罪量刑，则被告人可以据此上诉。

上诉法院应当对非法证据排除问题进行审理。

完善非法证据排除规则，将促使司法人员在追诉犯罪时高度注意收集证据的质量，在追求实体目标实现的同时，也要注意程序合法性原则的维护，这对从根本上遏制我国司法实践中屡禁不止的非法取证，进一步加强人权保障，实现司法公平正义，具有重要作用。

责任编辑：

丰　军