论我国民事强制执行机构改革.docx

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论我国民事强制执行机构改革

论我国民事强制执行机构改革

随着全社会对执行工作的普遍关注，理论界和实务界对民事强制执行制度改革理论的研究表现出极大的爱好，并取得了新的功效。

法院内部在领导体制、执行机构和运行机制及执行方式四个层面的改革也在不断深切，并取得了冲破性进展。

但是，争辩最多的仍是对民事强制执行机构的改革问题，因为民事强制执行机构如何设置？

如何运行？

不仅涉及到对民事强制执行理论的熟悉和运用，而且还涉及到新的强制执行体制和强制执行机制可否有效发挥作用。

因此，理论界和实务界很多同志以为，民事强制执行机构的改革是强制执行制度改革的切入点和冲破口。

下面笔者依照有关执行理论和实践中的一些试探谈些观点。

一、对民事强制执行权主体属性的熟悉

强制执行机构的改革，第一基于对强制执行主体属性的熟悉，即强制执行是公力救济仍是私力救济。

目前在理论界有三种观点。

其一是债权人说。

此说以为强制执行权的主体是债权人，但由于国家禁止私人自力救济，因此债权人自己不能行使强制执行权，只能委托以执行为职业的私人来行使强制执行权。

其二是国家说。

此说以为，强制执行权属于国家统治权利的一部份，债权人并无强制执行权，债权人具有的权利只能请求国家对债务人强制执行，其权利性质属于强制执行请求权，不是强制执行权。

此说为大多数国家所采纳，如我国、意大利、西班牙等。

其三是折中说，此说以为强制执行的主体为国家，但国家将强制执行权的行使让与债权人，而债权人委托执行员为代理人，从而代理债权人行使强制执行权，如日本、德国确实是这种模式。

以上三说此刻多数以国家说为通说，笔者同意这种观点。

强制执行权是国家权利的组成部份，只能由国家享有。

[1]强制执行权的主体应该是国家，机构应该是国家机构，只有如此才能保证强制执行权的公正行使，才能有利于社会关系的稳固。

二、对民事强制执行权性质的熟悉

对民事强制执行机构的改革，还基于对民事强制执行权性质的熟悉，目前理论界从国家分权角度有四种不同观点。

（一）司法权说

这是一种传统的观点。

此观点以为，我国的法律规定民事强制执行权由法院行使，它是法院裁判权的继续和延伸，是法院司法权利的组成部份，因此强制执行权是司法权，民事强制执行机构应设在法院。

这种观点以我国现行的民事强制执行制度为基础，以法院的司法权为前提而得出的结论有片面性，可是判定一种权利的性质应该以某一权利形成的工作性质为依据，而不该该依据该权利所属的部门为依据。

如英、美一些国家的强制执行机构就没有设在法院，因此不能以为强制执行权确实是司法权。

（二）行政权说

这种观点以为司法权是裁判权，是对权利义务的确认，而强制执行是实现已确信的权利义务，而且强制执行活动具有明显的确信性、主动性、命令性。

[2]因此，强制执行权应是行政权。

主张强制执行机构应设在行政机关。

这种观点，轻忽了民事强制执行活动中某些方面也有司法行为属性。

如当事人、利害关系人提出的异议或执行异议之诉，需要对之进行裁判，和在分派程序中因分派方案有争议而由法院决定分派方案等。

不管中国和外国都需要有法院对执行程序的操纵，法院至少对执行程序中发生的争议有裁判权。

因此，把民事强制执行机构设在行政机关是有缺点的。

（三）司法权吸收行政权说

此观点以为，从民事强制执行权的国家权利属性看，强制执行权既具有司法权的特点，又具有行政权的特点，法律将强制执行权给予人民法院行使，在客观上就形成了一种司法权吸收行政权的关系，致使两权合一。

但单从法院执行角度看，权利关系又倒置过来，是一种行政权吸收司法权的关系，执行权大体属性是行政权。

这种观点多为法院内部同志认可，并为此刻设立执行局的理论基础。

这种观点的片面性在于把并列、主次关系以为是吸收关系，咱们从执行程序上看，不管从质上，仍是从量上，执行裁决权都不能改变整个民事执行权的性质，执行实施权与执行裁决权是相对独立的两种权能，是同级别的权利，是并列关系、主次关系，而不是吸收关系。

[3]

（四）折衷说（笔者也叫包括说）

此说以为，强制执行权既包括司法权性质的执行裁决权，也包括行政权性质的执行实施权，同时以为，民事强制执行行为不是一种解决争议的行为，说明强制执行权与严格意义上的司法行为不同，因此强制执行本质是行政权。

[4]可是强制执行行为与司法行为又有紧密联系，如在强制执行中引发争议的解决确实是属于司法裁判的行为，因此说强制执行中司法裁判行为和行政实实施为是紧密相关的两种行为，是同级别的并列关系。

客观上决定了他们之间谁也不能吸收谁，谁也不能代替谁，紧密相关，同时存在，双轨运行。

笔者同意这种观点，因为此说不仅说明了强制执行权的性质，又说明了司法裁判权和行政实施权两权同时存在的并列关系，具有明显的理论意义和实践意义。

另外，还有的同志从强制执行的活动进程分析，提出“三权”说，即把强制执行权分成执行命令权、执行裁判权、执行实施权；[5]也有同志提出“四权”说：

即执行命令权、执行调查权、执行裁判权、执行实施权。

[6]这些理论上的熟悉，对执行权性质的明白得和实践都有必然意义，可是咱们细分析一下“三权”说或“四权”说，在理论上都能被司法裁判权和行政实施权归类归并，如执行命令权是指令、决定、裁定的权利，可归类为司法裁判权，调查权是询问、查找等权利，可归类为行政实施权，因此从执行权划分的目的和实际操作上看，“两权”立论较为适当。

三、对民事强制执行机构设置的争辩

基于对民事强制执行行政主体立论和民事强制执行权性质的熟悉，对民事强制执行机构的设置有四种不同观点。

（一）民事强制执行机关设在法院之外的行政机关

这种观点以为，法院的大体属性是裁判，裁判是确认权利义务的行为，民事强制执行行为与司法裁判行为不同，它是实现权利义务的行为。

因此民事强制执行权应从法院分离出去，交由行政机关行使，如此能够实现法院职能单纯化，能够摆脱目前“执行难”的压力，对法院的形象有益处。

此刻很多人都同意这种观点，我对此观点持反对意见，其理由是：

一、司法裁判与民事强制执行有着紧密的关系，民事强制执行不是单纯实现权利义务的进程，它往往伴随着各类“子争议”，这些问题的解决不同于行政权行使进程中行政主体对问题的解决，行政进程中的问题是行政相对人与行政机关之间治理与被治理的关系，纳入司法程序前是行政单方解决，而民事强制执行中涉及的问题是平等主体两边利益之争，交行政机关处置明显不妥。

二、它们之间的联系还在于人们对权利行使公正性的认同，如执行性命令由裁判机关发出更公正，更易被人们同意，世界一些国家对搜寻权等一样都是由裁判机关和法官签发。

3、强制执行进程中许多问题与已发生的审判进程有紧密联系，如强制执行依据的合法性问题多源于司法程序，民事强制执行与司法裁判这种关联性，决定了民事强制执行权由行政裁判权的机关行使更适当。

4、在法院那个大框架内，由两个部门别离行使强制执行裁判权和强制执行实施权，既达到了分权的目的，彼此制约，又保证了裁判与执行的联系，容易沟通和和谐。

五、从我国现实国情来看，地址爱惜主义和部门爱惜主义在短时间内难以排除，民事强制执行交由行政部门来行使，由于行政权的特点，地址政府和个别行政官员干与更便利，债权的实现将可能会面临更大的困难，司法裁判的权威将受到严峻的挑战。

加倍上我国法制的历史背景和现实法制环境，与法制发达的国家比较差距较大，行政机关行使民事强制执行权的成效会大打折扣。

（二）民事强制执行实施权由法院之外的机关行使

这种思路确实是对现有民事强制执行机关进行改革，将强制执行中的执行实施权分离出去，由法院之外的部门负责，办理者是执行员，法院只负责强制执行中的执行裁判权，办理者是法官。

这种思路的理由是：

一、法院裁判的执行能够由法院之外的机关执行，如美国、英国对民事案件的执行确实是由法院之外的司法行政官负责执行。

二、目前法院自身力量不足，需要更有力的组织负责实施。

3、目前法院执行干与多，分离后能够减轻法院压力。

4、一个机关垄断全数执行的权利，无益于案件质量和效率。

这种思路对克服民事强制执行权由一个机关行使造成权利过度集中的短处，减轻法院执行难的压力，和调动全社会关切支持执行工作有必然益处，可是这种思路的短处也是明显的。

一是民事强制执行实施权分离出去，由法院之外的机关行使，会造成责任分散。

二是会造成司法裁判与强制执行的紧密关系在必然程度上被割裂，不便和谐沟通，对效率产生阻碍。

三是这种思路与现行民事强制执行体制不同较大，而且还要改变此刻大多数人头脑中根深蒂固的观念，最终实现颇费时日。

（三）民事强制执行机关设在法院（即对此刻的执行庭进行改革设立执行局）

这种思路确实是对此刻的执行庭进行改革，设立执行局，实行内部份权，执行局内设两个庭，一个执行裁判庭，专门行使执行裁判权，具体由法官办理。

另一个是执行实施庭，专门行使执行实施权，具体由执行员办理。

在体制上成立以高级人民法院对辖区执行工作实行统一治理、统一和谐的治理体制。

上级法院对执行中的裁判权具有监督职能，对执行中的实施权具有领导职能。

这种思路不论在理论上仍是在体制上都有创新，其表现是：

一、对强制执行权的性质熟悉进一步明确，强制执行权不仅是司法权，而且兼有行政权。

二、对行政创新提出了新的思路，实行了以省院统一治理、统一和谐的新体制，对克服地址爱惜主义和部门爱惜主义具有理论意义。

3、对机制创新提出了新模式。

实行了强制执行权的分权机制，对克服强制执行权过于集中的短处具有实践意义。

可是，咱们在确信它的制造意义的同时，不容轻忽这种思路在理论上和实践上都有不足的地方。

其理由是：

一、执行局定性上有矛盾。

执行局既行使司法裁判权，又行使行政实施权，裁判权是司法性质，上下级是监督关系，实施权是行政性质，上下级是领导关系。

一个执行局内又是领导关系，又是监督关系，又行使行政权，又行使司法权，执行局成了“两性人”。

二、统一治理，统一和谐的体制难表现。

因为执行局还兼有行使司法裁判权的职能，若是执行局实行行政化治理，上下级领导关系行政化的特点极可能会弱化司法裁判职能，公正性受到要挟。

3、分权机制不完全。

在一个部门内，既行使执行裁决权，又行使执行实施权，既当裁判员，又当运动员，不能实现真正意义上的分权，制衡的成效大打折扣。

4、实践中不行操作。

强制执行权集中的特点要求分权制衡，但有的基层法院人员很少，如执行局内部再分成两个机构，人员力量分散难以开展工作，如不分权，执行权集中的短处难以克服。

四、对我国民事强制执行机构设置的理想选择

这种选择确实是在法院系通通一框架内，把强制执行权分派给法院内部两个职责权能相对独立的部门行使，即此刻的执行庭行使执行裁决权，具体由法官办理。

把执行实施权归入司法警察部门，由司法警察（警察录用为执行员）具体办理。

执行裁判权上下级是监督关系，执行实施权受法院和上级执行实施部门双重领导，成立以省高级法院对辖区执行工作统一领导、分级负责、条块结合、以块为主的领导体制。

笔者以为，上述思路在理论上和实践上的优势都是明显的，强制执行机构的改革应选择这种方案。

一、它较好地表现了强制执行权的性质和本质属性。

强制执行权具有司法权和行政权两种性质，本质是行政权，即此刻的执行庭专门行使执行裁判权，具体由法官办理，表现了强制执行权的司法属性，司法警察部门专门行使执行实施权，具体由法警办理，表现了强制执行权的行政属性，司法警察的性质最能表现出强制执行权的本质属性，即行政权的确信性、主动性、命令性、强制性。

二、它较好地表现了强制执行工作领导体制的要求。

由于强制执行工作行政权的本质属性，它要求强制执行工作的领导体制，上下级应该是领导与被领导、服从与被服从的关系，司法警察条例要求，司法警察实行本院院长和上级司法警察部门双重领导体制，这种体制正好与行政强制执行领导体制相符合，这就为最高法院提出的成立省高级法院对辖区执行工作的统一领导、统一和谐找到了最好的落脚点，这种体制会强化执行实施权的行政化特点，但由于执行裁判权由执行裁判庭行使，单独运行，因此执行中的裁判职能也可不能减弱。

3、它较好地表现了强制执行权的分权机制。

强制执行权过于集中的短处，要求执行中的司法裁判权与行政实施权相分离，执行裁判庭的法官行使裁判权，司法警察部门的司法警察行使实施权，两种权利由两个不同部门、不同资格的人员来行使，不仅会克服过去两种权利由一个部门、资格相同的人员行使和权利过于集中的短处，而且会形成有效的分权制约机构。

同时，这种分权是在法院那个大系统内的分权，形成了内在的联系，不至于产生因不便和谐而阻碍效率的问题。

4、它对解决当前执行难更具有针对性。

对执行难的缘故，人们分析很多，诸多法律政策上的缺点、社会诚信机制上的缺点等，但最突出、对执行工作阻碍最直接的缘故：

一是地址爱惜主义和部门爱惜主义的干扰；二是暴力抗法的阻扰；三是手腕尚掉队的困扰，即被执行人难找、被执行财产难寻、协助执行人难求、应执行财产难动；四是执行队伍量少质弱。

第一个问题必需从体制上去解决，从久远看，要依托法院体制的改革，从目前看，最高法院提出的成立以省高级法院对本辖区执行工作实行统一治理、统一和谐的领导体制很有针对性，那个体制如通过设立执行局来表现，矛盾是明显的，而通过司法警察部门来表现是最直接、最现实的，也最符合行政权属性和司法警察部门的属性。

第二、三、四等三个问题要从力量和手腕上去解决。

此刻执行力量不足，执行实施权由执行庭分离出去后，执行庭可保留少量法律水平高、体会丰硕的法官，行使执行裁判权，他们会更精、更专。

其余的法官和执行员充实到司法警察部门，再对现有的司法警察队伍加以充实，执行实施的力量会加倍壮大。

再者，司法警察部门是武装性质的一支队伍，实行的是归队治理、整体划一，具有仪表威严、纪律严明、武装性、机动性强的特点，重大案件、突发事件能够统一调警，对付群体性、对抗性、抗拒执行的行为具有明显的优势。

还有，司法警察佩带警械、警具，手腕上有明显优势。

随着执行工作的改革，法律将给予司法警察更多的有效手腕，执行工作手腕掉队的状况会取得专门好的改变。

五、比较符合法院改革的整体方向。

随着司法体制改革的深切，法院的宪法地位会进一步落实，将为执行工作提供良好的环境，执行工作放在法院而不放在法院之外或行政机关的优势将加倍凸现出来。

再者，法官职业化建设的方向，必需走法官精英化的道路，一部份执行法官充实到法警队伍，保留少数精通业务的法官在执行庭，符合法官职业化、精英化的方向。

六、从合法、合理、合用的角度看，可操作性较强。

从合法的角度看，强制执行机构设在法院，法院内设执行庭，执行裁判权由法官行使，现有的法律法规都有明确规定，不存在修改法律的问题。

司法警察部门的性质和职责，现有的司法警察条例也有规定，执行中的“强制方法由司法警察部门执行”，“并能够参与执行”，此刻只是把行使执行实施权的司法警察通过考试考核合格后，由法院录用为执行员，司法警察具有双重身份，行使执行实施权，身份上就合法了，如此运作只是修改一个《人民法院组织法》、《执行工作假设干规定》和司法警察条例的个别条款就好了。

[7]何况这些条款都属于法院部门制定的，修改法规的牵涉面不是太广，容易操作。

从合理、合用角度看，目前的司法警察有一部份本来是法官和执行员，他们对执行工作并非生疏。

再者，目前有的司法警察已参与执行工作，并积存了体会，能够担负执行实施权的职责。

另外，基层法院的执行庭人员本来就少，无法分权运行。

如把执行实施权分离给司法警察部门，两个独立的部门、两支队伍、两种不同资格的人员，分权运行好操作。

通过以上对民事强制执行主体的属性，和民事强制权的性质，和强制执行机关设置方案的分析，咱们以为对强制执行机构改革的方案，应选择最后一条思路。

因为这条思路，从久远看，符合司法改革的整体方向，也符合强制执行权的属性。

从目前看，可操作性强，工作量较小，可不能对现行法律法规进行过量的修改，也可不能对现行体制进行大的调整，是一条比较实际而又比较有效的思路。

注释：

［1］孙秀芳、杨桐著：

《对执行权分立的试探》，《人民司法》，2000年第7期。

［2］徐小虹著：

《体制冲破，执行工作新思路》，《云南法学》，1999年第1期。

［3］沈德咏主编：

《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社，2002年版，第216页“关于我国民事强制执行机构设置的构思”。

［4］谭世贵主编：

《中国司法改革研究》，法律出版社，2000年版，第294页。

［5］孙加瑞著：

《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社，1999年版，第110页。

［6］满宏伟著：

《司法理论与实践》，法律出版社，2001年版，第253页“执行权的分割与制衡”。

［7］霍力民主编：

《民事强制执行新视野》，人民法院出版社，2002年版，第331页“讨论人民法院执行工作治理体制改革”。

参考文献：

［1］孙秀芳、杨桐著：

《对执行权分立的试探》，《人民司法》，2000年第7期。

［2］徐小虹著：

《体制冲破，执行工作新思路》，《云南法学》，1999年第1期。

［3］沈德咏主编：

《强制执行法起草与论证》，中国法制出版社，2002年版。

［4］谭世贵主编：

《中国司法改革研究》，法律出版社，2000年版。

［5］孙加瑞著：

《中国强制执行制度概论》，中国民主法制出版社，1999年版。

［6］满宏伟著：

《司法理论与实践》，法律出版社，2001年版。

［7］霍力民主编：

《民事强制执行新视野》，人民法院出版社，2002年版。