全国监理工程师《建设工程合同管理》冲刺讲义.doc

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　第一章　建设工程合同管理法律基础

1.合同示范文本的效力

　■合同示范文本不属于法律法规，是推荐使用

2.合同法律关系的构成（三主体三客体两内容）

3.与法人有关的两个易混概念

　　4.法人的四条件

　　■依法成立－不能自然产生，必须依法设立

　　■有必要的财产或者经费－物质基础

　　■有自己的名称，组织机构和场所

　　■能够独立承担民事责任

　　依法成立、有钱、有名、能独立承担责任

　　5.法人的分类

　　6.法人资格的获得

　　7.其他组织

　　■概念

　　·不具备法人资格，但是可以作为合同的主体

　　■类型

　　·法人的分支机构

　　·不具备法人资格的联营体

　　·合伙企业

　　·个人独资企业

　　【注意】

　　·子公司具有独立法人资格，分公司不具备

　　8.法人资格与签订合同

　　不具备法人资格的如法人的分支机构是可以签订合同的，只不过合同的责任必须由法人来承担。

　　9.法律关系的客体（三客体）

　　■物

　　·货币作为一般等价物也是物（如借款合同）

　　■行为

　　·行为多表现为完成一定的工作

　　·如设计工作、监理工作等

　　■智力成果（主要三类）

　　·知识产权

　　·技术秘密

　　·在特定情况下是公知技术

　　10.合同法律关系的产生、变更与消灭（两类）

　　11.代理的特征

　　■代理人必须在代理权限范围内实施代理

　　■代理人以被代理人名义实施代理

　　■代理人在被代理人的授权范围内独立地表现意志

　　■被代理人对代理行为承担民事责任

　　被代理人对代理人的代理行为承担责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

　　12.代理的种类（三大类）

　　■委托代理

　　■法定代理

　　■指定代理

　　13.委托代理

　　■内涵

　　·基于委托授权形成的代理关系

　　■来源

　　·委托合同关系

　　·合伙合同关系

　　·工作隶属关系

　　14.委托代理的特点

　　■仅被代理人一方授权即可产生效力，无需对方同意

　　■被代理人有权随时撤销其授权，代理人也有权随时辞去所受委托

　　■但代理人辞去委托时，不能给被代理人和第三人造成损失，否则应负赔偿责任

　　15.工程中的主要委托代理形式

　　■项目经理是施工企业的代理人

　　■总监理工程师是监理单位的代理人

　　■工程招标代理机构是发包人的代理人

　　16.越权代理的法律后果

　　■代理人应在授权范围内行使代理权

　　■超出授权范围的行为应由行为人自己承担

　　【原则】谁有错误就由谁承担责任

　　17.授权范围不明确的法律责任

　　应由被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任

　　但实际操作中，由于被代理人承担民事责任的能力远高于代理人，因此这种情况下大多数由被代理人承担（以监理合同为案例）

　　【原则】谁有错误就由谁承担责任，如双方都有错误，则承担连带责任

　　18.法定代理

　　■概念　　

　　·法律直接规定产生的代理关系

　　·适用于无行为能力和限制行为能力人

　　■案例

　　·根据法律规定，未成年人的代理人是其父母

　　·无需未成年人给其父母下委托书

　　19.指定代理

　　■概念

　　·根据法院或有关单位指定而产生的代理

　　■案例

　　·如一个未成年人无任何亲人，法院可指定其父亲的单位作为代理人

　　20.无权代理

　　■无权代理的种类

　　·无权代理

　　·越权代理

　　·代理终止后继续代理

　　■无权代理的处理

　　·被代理人“追认”，即为有权代理

　　·被代理人拒绝，即为无权代理　　　

　　21.关注点

　　本人知道他人以自己名义行为而不作否认表示，视为同意，视为代理关系成立。

　　22.委托代理关系的终止（四条件）

　　■期限届满，事项完成

　　■取消或辞去委托

　　■代理人死亡或代理人丧失民事行为能力

　　■作为被代理人或代理人的法人终止－主体不存在

　　23.指定或法定代理关系终止的条件

　　■被代理人取得或恢复民事行为能力

　　■被代理人或代理人死亡

　　■指定单位撤销指定

　　■监护关系消灭

　　24.担保的方式（五种）

　　■保证

　　■抵押

　　■质押

　　■留置

　　■定金

　　25.保证的分类

　　26.一般保证中如何判断债务人不能清偿债务

　　经审判或仲裁，并强制执行，仍无法履行债务时，才可以认为债务人无法清偿债务。

　　27.不能作为保证人的机构（三类）

　　■企业法人的分支机构与职能部门

　　·分支机构有法人书面授权的除外

　　■国家机关

　　·使用外国政府或国际组织贷款的除外

　　■学校等以公益为目的的事业单位、社会团体

　　28.保证合同的内容

　　■被保证的主债权的情况

　　（种类、数量、期限等）

　　■保证的内容

　　（范围、方式、期间等）

　　■其它约定事项

　　29.保证的范围（五类）

　　■主债权

　　■利息

　　■违约金

　　■损害赔偿金

　　■实现债权的费用

　　30.三类特殊情况的处理

　　31.抵押的概念

　　■概念要点

　　·抵押对象是不动产或价值量大的动产

　　·抵押形式是不转移占有

　　■注意点

　　·抵押人可以是债务人，也可以是第三人

　　·抵押可以用自己的财产，也可以用别人的财产

　　32.可作抵押物的财产（不动产或价值较大的动产）

　　■房屋和其它地上定着物

　　■机器、交通运输工具和其它财产

　　■有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物

　　■有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产

　　■承包并经发包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用权

　　33.抵押物－禁止抵押的财产

　　■土地所有权

　　■耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权

　　■公益为目的的事业单位和社会公益设施

　　■所有权、使用权不明或有争议的财产

　　■查封、扣押、监管的财产

　　■其它依法不得抵押的财产

　　34.抵押的生效（两类）

　　35.抵押担保的范围（五类）

　　■主债权

　　■利息

　　■违约金

　　■损害赔偿金

　　■实现债权的费用

　　36.抵押期间转让抵押物

　　■要告知所有方（注意是告知而不是经批准）

　　■未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效

　　37.抵押物的价款

　　■转让抵押物的价款明显低于其价值的

　　·抵押权人可要求抵押要提供相应的担保

　　·不提供担保的，不得转让

　　■转让抵押物的价款

　　·应提前清偿债权或向第三人提存

　　·不足部分由债务人清偿

　　38.抵押权的实现（清偿）

　　■债务届满，可协议将抵押物折价、拍卖或变卖来偿还

　　■协议不成，抵押权人向法院提起诉讼

　　■抵押物折价或变卖后，价款超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿

　　39.同一财产设定多重抵押的处理

　　40.质押

　　质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿

　　·质押对象是动产或权利凭证

　　·质押的方式是转移占有

　　41.质押的分类（两大类）

　　42.抵押与质押的区别

保证种类

抵押

质押

对象

不动产

特殊大型动产

动产

权利

占有方式

不转移占有

转移占有

　　43.留置的相关规定

　　■不能通过合同约定产生留置权

　　■能够留置的仅限于动产，且仅基于保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同的债权

　　44.定金

　　■概念

　　·一方当事人向另一方当事人提供一定数额的金钱作为担保的担保方式

　　■形式

　　·定金应以书面形式约定

　　■生效

　　·定金合同从实际交付定金之日起生效

　　■数量

　　·由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%

　　45.定金的处理

　　46.建设工程中的保证的种类

　　47.投标保证有效期限

　　■若由于评标时间过长而使保证到期，招标人应当通知投标人延长保证有效期（投标人有权拒绝）

　　48.没收保证金的两种情形

　　■投标人在投标有效期内撤销投标书

　　■投标人在业主已正式通知中标后，在投标有效期内未签订合同或提交履约保函的

　　49.投标保函（保证书）的处理

　　■未中标的退回

　　■中标的在签订合同时向业主提交履约担保，投标保函可退回

　　50.施工合同的履约保证

　　为了保证施工合同顺利履行而要求由承包人（施工单位）提供的担保，主要担保承包人在工程全过程，按期限按质量履行其义务

　　保证金额一般为合同总额的5%～10%

　　【履约保证有效期限】

　　51.发包人索取保证金作为赔偿的情况

　　■施工中承包人中途毁约，或任意中断工程，或不按规定施工

　　■承包人破产、倒闭

　　52.施工预付款保证

　　预付款担保，是承包人提交的，为保证返还预付款的担保，由银行出具保函

　　【保证有效期限】

　　53.注意三个保证的有效期

保证种类

保证期限

施工投标保证

从投标截止日起到确定中标人止

施工合同履约保证

从提交履约保证到项目竣工验收合格为止

施工预付款保证

从预付从款支付之日至发包人全部收回预付款之日

　　54.建筑工程一切险的投保人与被保险人

　　55.建筑工程一切险的责任范围（两类）

　　■自然灾害（包括地震）

　　■意外事故（包括火灾和爆炸）

　　【特别说明】

　　建筑物竣工移交后投保财产保险，地震不承保，但在竣工前建设期内投保建筑工程一切险，地震属于保险责任范围。

　　56.建筑工程一切险附加第三者责任险的要点

　　凡在工程期间的保险有效期内，因在工地上发生意外事故造成在工地及邻近地区的第三者人身伤亡或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。

　　【难点】谁是“第三者”

　　·工地及邻近地区的与工程无直接关系的人

　　·一定不是工地参建相关主体的员工

　　57.建筑工程一切险的除外责任（十大项）

　　①设计错误引起的损失或费用

　　②自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、漏、鼠咬、虫蛀、大气变化、正常水位变化或其它渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用

　　③因原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正这些缺点错误所支付的费用

　　④非外力引起的机械或电气装置的本身损失，或施工用机具、设备、机械装置失灵造成的本身的损失

　　⑤维修保养或正常检修的费用

　　⑥档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失

　　⑦盘点时发现的短缺

　　⑧领有公共运输行驶执照的，或已由其它保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失

　　⑨除非别有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产损失

　　⑩除非另有约定，在本保险单保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分

　　58.建筑工程一切险的保险期限

　　■期限开始

　　·自开工或材料设备运至工地

　　■期限结束（三条件以先发生者为准）

　　·工程所有人签发完验收证书或验收合格

　　·工程所有人实际占用或使用工程

　　·保险单中列明的保险期终止日（最晩）

　　59.安装工程一切险的除外责任（只记特殊的）

　　■由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或电气用具本身的损失