内地香港证券监管的合作与协调讲解.docx

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内地香港证券监管的合作与协调讲解

内地、香港证券监管的合作与协调研究

20世纪90年代以来，随着内地改革开放向纵深发展，香港、内地证券市场的良性互动也日趋深化。

一方面，香港作为亚太地区的主要国际金融中心，一直担当内地企业走向国际证券市场的窗口与桥梁。

据统计，截至2004年2月底，内地企业在香港已筹集超过8,000亿港元的资金，香港1,043家上市公司中，内地企业包括H股、红筹股以及民营企业共有264家，[1]占香港上市公司的四分一，总市值约为17,907亿港元，占香港证券市场总市值的29%，在香港上市的十大市值企业中，有4家是内地企业，在交易市场方面，2004年头两个月，内地企业股份的成交额达3,739亿港元，占市场总成交量的45%。

[2]另一方面，香港居民早在1992年就开始投资于内地B股市场，近年来则开始通过QFII途经投资于内地A股市场。

[3]为了加强对两地跨境证券融资和投资活动的监管，切实保护投资者的合法权益，上世纪90年代初期以来，内地、香港有关机构和部门开始了证券监管合作与协调的长期而卓有成效的探索。

    一、内地、香港证券监管合作与协调的缘起：

为内地企业香港上市扫除障碍

    1991年6月4日，香港联合交易所宣布成立“中国研究小组”，负责对内地企业在港上市的可行性进行研究，并探索香港联交所在中国扩大集资功能的潜在角色。

1991年12月，香港联交所邀请内地政府有关部门派人去探讨内地国企赴港上市的可能性。

当时对这种方式的利弊尚无定论，不便于以官方的名义直接谈，就组成了以时任国家体改委副主任的刘鸿儒牵头的专家组，作为新华社香港分社的客人，于1991年12月20日到28日对香港进行了考察。

回来之后，专家组做了一份分析报告，认为境外上市利大于弊，[4]并将这一结论于1992年4月向国务院作了汇报，当时国务院的决定是：

香港上市要慎而又慎，首先要搞好上海、深圳两个证券市场。

    1992年4月下旬，时任香港联交所主席的李业广率团来到北京。

朱镕基同志（时任国务院副总理）接见了他们。

李业广又提出内地企业到香港上市的问题，朱镕基当即表示：

选择10家左右国有企业到香港上市；并同意成立一个联合工作小组，负责此项工作。

此后不久，经过与港方协商并请示国务院有关部门批准，由10名成员和两名秘书组成的“证券事务内地香港联合工作小组”（以下简称工作小组）正式成立。

[5]1992年7月11日至12日，在北京钓鱼台国宾馆，工作小组举行了第一次会议，确定每月轮流在内地和香港召开一次例会。

    内地企业到香港上市，主要涉及三类问题：

一是法律问题，二是会计问题，三是上市方式、交易、托管问题。

工作小组相应地成立了三个专家小组进行具体研究。

经过工作小组辛苦的工作和内地、香港有关方面的积极而高效的合作与协调，最终达成了比较一致的意见，为内地企业香港上市扫除了障碍，铺平了道路。

（一）法律方面

    在1993年第一批内地企业拟到香港上市之前，我国内地尚未颁布《公司法》，企业的股份制改造主要遵循国家体改委1992年5月14日发布的《股份有限公司规范意见》。

由于《股份有限公司规范意见》与香港的《公司条例》之间存在一些法律规定上的差异，内地公司到香港上市，需要弥补这些差距。

双方确定，通过内地制定三个规范性文件来弥补这些差距。

（1）《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》 

    1993年5月24日，国家体改委发布了《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》，规定直接到香港发行股票和上市交易的股份有限公司必须执行《股份有限公司规范意见》（以下简称《规范意见》）和该《补充规定》，按照《规范意见》、该《补充规定》及《到香港上市公司章程必备条款》制定或修订公司章程。

同时，《补充规定》对《规范意见》中只适合于内地上市而不适合于香港上市的某些条款，加以豁免。

例如，《补充规定》规定：

股份有限公司对其他营利性组织的投资总额可超过公司净资产的百分之五十，不受《规范意见》第四条第二款关于公司对其他组织投资比例的限制；股份有限公司增加股份的间隔时间可少于十二个月，不受《规范意见》第三十六条关于股票发行间隔时间的限制，股份有限公司增加新股份，由公司按其章程规定的程序确定，可不受《规范意见》第三十七条关于增加股份时对新股的限制。

[6]此外，《补充规定》还对《规范意见》的某些规定作了扩大解释。

例如，《规范意见》中人民币特种股票仅指B股，《补充规定》明确规定人民币特种股票除《规范意见》第二十九条所指的在境内证券交易所上市交易的B种股票外，还包括以人民币标明面值，以外币认购和进行交易，获香港联合交易所批准上市的股票（简称H种股票）。

[7]

（2）《 关于<股份有限公司规范意见>和<关于到香港上市的公司执行股份有限公司规范意见的补充规定>致香港联交所的函》

    1993年6月10日，国家体改委给香港联交所发送《 关于<股份有限公司规范意见>和<关于到香港上市的公司执行股份有限公司规范意见的补充规定>致香港联交所的函》，对国内法规中一些不易被香港和其它境外投资者理解的条款加以说明，以避免可能发生的误解。

例如，我国内地《规范意见》中，把股份分为国家股、法人股、个人股和外资股等，境外投资者对这种划分是不理解的。

因此，在致函中，说明只是按投资主体不同，而作的一种划分，并不影响同股同权的原则。

又如，针对境外投资者对《规范意见》中“诚信责任”的质疑，在致函中明确规定，《规范意见》第六十二条所述诚信责任，与香港法律中的诚信责任（fiduciary duty）具有类似的含义，该等责任包括（但不限于）《到香港上市公司章程必备条款》中所列有关董事和高级管理人员所负义务的各项原则。

此外，按照香港的法律规定，申请在香港联交所上市的公司必须是依法设立的股份有限公司。

因此香港的专家（包括后来香港证监会）就提出，内地的《股份有限公司规范意见》及其《补充规定》是个什么性质的文件？

如何说明它具有法律效力？

在上述致函中对此问题也做了明确的回答：

国家体改委1992年5月15日发布的《规范意见》，是按照国务院规定的行政立法程序制定的具有政府部门规章法律效力的文件，国务院办公厅于1993年5月15日为此专门发了通知。

国家体改委1993年5月24日发布的《关于到香港上市的公司执行＜股份有限公司规范意见＞的补充规定，是为境内股份有限公司的股票到香港上市交易所作的特别规定，与《规范意见》具有同等的法律效力，直接到香港发行股票和上市交易的股份有限公司，其组建和成立后的有关事宜须执行《规范意见》和《补充规定》。

    （3）《到香港上市公司章程必备条款》

    国家体改委于1993年6月10日颁发了《到香港上市公司章程必备条款》，明确到香港上市公司章程必须载明的事项和条款。

    通过以上文件，两地法律方面存有差距的约200个问题基本得到了解决。

[8]

（二）会计方面

    众所周知，内地香港的会计制度在编制方式、计算方法等方面存在较大差异， 这成为了内地企业香港上市的又一重大障碍。

为了扫除这一障碍，内地方面进行了以下几方面的努力。

    1、为了满足股份制试点企业发行的股票在香港上市的需要，1992年11月2日，财政部发布了《关于股份制试点企业股票香港上市有关会计处理问题的补充规定》，从外币业务、坏账准备、存货、长期合同工程、非常项目、长期投资、递延税项、借款费用资本化、股东权益、或有事项和资产负债表日以后发生的事项、子公司的会计报表等十一个方面对财政部、国家体改委（92）财会字第27号文发布的《股份制试点企业会计制度》进行了补充规定。

例如，关于股东权益方面，为使香港的会计报表阅读者易于理解，在香港公告的财务报告中，应将属于股东权益的各项目分为三个项目：

第一为股本；第二为资本公积；第三为留存收益，包括盈余公积金、集体福利基金及未分配利润三个项目，在财务情况说明书中，应当详细说明上述各项具体内容及增减变动情况。

    2、1993年4月27日，财政部发布了《关于股份制试点企业股票香港上市会计报表有关项目调整意见》，[9]规定试点企业在编制会计报表时，可以对长期投资、外币折算、短期投资、销货退回、开办费等五项项目按该《调整意见》进行调整。

例如，在外币折算项目上，《调整意见》将《关于股份制试点企业股票香港上市有关会计处理问题的补充规定》第一条第四款中的规定“年度终了后至会计报表报出前，如发生有国家外汇牌价调整幅度转大时，应对上年末外币账户的余额按调整后的折合率进行折算……；该项差额如为汇兑损失，且数额较大或占上年收益的比例大于5％的，则应对上年末会计报表加以调整……”，修改为“年度终了后至会计报表报出前，如发生有国家外汇牌价调整幅度较大，而对财务情况有重大实质性的影响时，应将其影响在财务情况说明书中予以说明，但不对年度会计报表进行调整”。

    3、1993年4月28日，财政部发布《关于香港上市的股份制试点企业执行何种会计制度等问题的通知》，规定：

（1）香港上市的试点企业，应执行财政部、国家体改委〔92〕财会字第27号文件发布的“股份制试点企业会计制度”及其补充规定。

（2）香港上市的试点企业年度会计报表和其他财务资料需经具有资格的中华人民共和国政府批准的注册会计师和香港会计师公会注册的会计师进行查账验证，出具查账报告。

聘请的香港会计师，其工作机构应是在中国设有常驻代表处的会计师事务所。

（3）香港上市的试点企业直接委托香港会计师进行查账，查账费用由委托的企业支付。

    （三）上市方式、交易、托管方面

    关于上市方式问题，1993年4月9日国务院证券委员会发布的《关于批转证监会<关于境内企业到境外公开发行股票和上市存在的问题的报告>的通知》规定：

境内企业直接或者间接到（香港等）境外发行股票和上市主要包括以下几种方式：

（1）境内企业直接到境外发行股票和上市；

（2）境内企业利用境外设立的公司的名义在境外发行股票和上市；（3）境内上市的公司到境外的交易所上市交易；（4）境内上市的公司在境外发行存券证（DR）或者股票的其它派生形式。

此外，经过内地、香港有关部门协商，一致同意包括青岛啤酒在内的首批九家内地企业直接到香港发行H股和上市。

    关于交易、托管问题，国家体改委发布的《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》第十一条规定：

（1）股份有限公司H股股票的转让，按其上市地的法律办理。

（2）股份有限公司可将香港的H股股东的名册存放于香港并委托代理机构管理，并由受委托的代理机构制作Ｈ股股东的名册的复印件，备置于公司住所。

（3）股份有限公司H种股票的受益权拥有人可让其股份依照Ｈ股股东的名册的存放地法律登记在他人名义下。

在此情况下，《股份有限公司规范意见》第二十六条第二、三、四款关于股票记名办法的规定可不适用于公司H种股票。

（4）股份有限公司H股股东的名册的更正需作裁定时，由其存放地有管辖权的法院按存放地的法律裁定。

    与此同时，为促使内地企业早日在香港上市，香港方面也采取了一系列的协调措施。

例如，鉴于中国内地发行人的股份可在不同证券巿场买卖的情况，以及并非以普通法为基础的中国法律制度与香港法律制度存在较大的差异，香港联交所在其《上市规则》增加了第十九A章，该章专门载列了附加规定、修订及豁免，以使中国内地发行人可获准并维持其证券在香港联交所上巿。

[10]

    通过上述两地多方面的措施，内地企业赴港上市的法律、会计、上市方式、交易、登记托管等问题基本得以解决。

1993年6月29日，青岛啤酒首次在港发布招股说明书，7月15日在联交所挂牌。

紧随其后，上海石化、广州造船、北人机器在香港成功发行上市。

    在一个月的时间内，内地4支H股相继发行、上市，基本行情看好，但仍存在一些问题需要进一步研究和解决。

因此，内地、香港方面进一步加强了监管合作与协调，并出台了一系列的措施与对策。

（一）当地法律的遵守

    青岛啤酒等四家内地企业在香港上市以后，香港证监会检控国内个别在港机构的上市公司及其相关公司违反了香港有关证券法例的规定，并对此做出了罚款处分。

这一事件影响了中资机构在海外的声誉，进而对国内企业到海外上市产生了不利的影响。

针对上述情况，国务院证券委员会于1993年11月9日发布了《关于加强境内企业到海外上市遵守当地法规管理的通知》，[11]《通知》规定，已在海外上市的内地企业应严格遵守上市所在地的有关法规；此外，各地正在准备申请到海外上市的企业，应认真组织有关人员学习和掌握拟上市所在地的有关法规，并作为今后审批到海外上市的一个条例，促进上市公司遵守当地的法律。

（二）外汇管理

    为了积极促进国内企业通过股权方式利用外资，加强在香港等境外上市的企业外汇资金的管理，保证境外上市工作的顺利进行，中国证监会、国家外汇管理局关于1994年1月13日联合发布了《境外上市企业外汇管理有关问题的通知》。

该《通知》规定：

（1）境内企业到境外发行股票，其发行股票所筹资金属于资本项目收入，经国家外汇管理局批准，可在境内开立外汇账户，保留现汇。

（2）境内企业在境外发行股票应当在外汇资金到位后10天内，将所筹外汇资金全部调入中国境内，存入经批准开立的外汇账户。

（3）境内企业在境外发行股票派付给境外持股人的股息、红利所需外汇，经国家外汇管理局批准，开户银行可从其外汇中支付并汇出，其他用汇按有关规定办理。

（4）境内企业在境外发行股票所筹外汇资金总额达到企业净资产总额的25％或以上时，可以按照《中外合资经营企业法》规定向中国对外贸易经济合作部或其授权部门申请办理中外合资企业有关手续，经批准作为中外合资企业的，有关外汇收支事宜，按对外商投资企业外汇管理规定办理。

    （三）上市审批程序

    1993年底以来，连续有中国律师事务所向香港有关方面出具法律意见书，解释中国法规中关于境内企业到境外发行股票和上市（包括在香港收购上市公司）的审批程序，核心问题是某些特殊情况下，是否需要经证券主管机关审批。

由于这些解释未能正确反映有关程序规定的内容和要旨，因而引起了一些疑问。

针对上述情况，中国证监会于1994年2月4日向香港证监会发送了《关于境内企业到境外发行股票和上市审批程序的函》，就有关审批程序作了说明，以便澄清这些法律意见书中的不当之处。

该函明确规定：

根据《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》（1992年12月17日）和《股票发行与交易管理暂行条例》（1993年4月22日）的规定，境内企业直接或者间接到境外发行股票、将其股票在境外交易，必须经国务院证券委员会审批；境内企业到境外发行股票和上市申请的审核工作，由国务院证券委的监管执行机构中国证监会负责，批准或者不予批准的决定，由国务院证券委员会作出并授权中国证监会对外答复。

凡境内企业申请到境外发行股票和上市，应当向中国证监会提交申请申报材料。

    （四）《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》的发布

    1994年8月4日，国务院发布了《关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》，在发行要求和安排、股票形式、会计制度、信息披露、争端解决等方面对内地企业赴境外发行、上市H股、N股等作出了具体规定。

尤值一提的是，《特别规定》第四条专门规定了“国务院证券委员会或者其监督管理执行机构中国证券监督管理委员会，可以与境外证券监督管理机构达成应谅解、协议，对股份有限公司向境外投资人募集股份并在境外上市及相关活动进行合作监督管理”。

    （五）公司章程的进一步规范

    为适应股份有限公司向境外募集股份和到境外上市的需要，进一步规范到香港等境外上市的股份有限公司的行为，在1993年6月10日发布的《到香港上市公司章程必备条款》的基础上，国务院证券委、国家体改委根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第十三条，于1994年8月27日发布了《关于执行<到境外上市公司章程必备条款>的通知》。

《通知》明确规定，到香港等境外上市的股份有限公司（以下简称“到境外上市公司”），应当在其公司章程中载明《必备条款》所要求的内容，并不得擅自修改或者删除《必备条款》的内容。

到境外上市公司可以根据具体情况，在其公司章程中规定《必备条款》要求载明以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以在不改变《必备条款》规定含意的前提下，对《必备条款》作文字和条文顺序的变动。

《必备条款》中明确规定到香港上市的股份有限公司章程所应当载明的内容，无须载入到香港以外的其他地区或者国家上市的股份有限公司的公司章程。

同时，《通知》还指出，在此之前已经获得批准到香港等境外上市公司的公司章程不符合《必备条款》规定要求的，有关公司应当在该《通知》发出后的第一次股东年会上，对其公司章程做出相应修改。

[12]

    与之相对应，1994年11月11日，香港联交所修订了其《上市规则》附录三并在《上市规则》中增加了附录十三D部。

附录十三D部详细规定了到香港上市的内地公司所订公司章程必须包括的附加规定，即除须符合《上市规则》附录三所载的规定外，[13]还须包括：

（1） 国务院证券委员会及国家经济体制改革委员会发布的上述《到境外上市公司章程必备条款》所规定的条款。

（2） 除《必备条款》第36条的规定外，还须加进具有以下内容的条款：

境外上市外资股股东名册中，有关香港联合交易所挂牌上市的股份持有人的股东名册正本部分，应当存放于香港。

    （3） 除《必备条款》第140条的规定外，还须加进具有以下内容的条款：

发行人为其在香港联合交易所挂牌上市的境外上市外资股持有人委任的收款代理人，应当为依照香港《受托人条例》注册的信托公司。

    （4） 除《必备条款》第104条的规定外，还须就有关监事会的表决程序加进具有下列内容的条款：

    （i） 监事会主席的选举或罢免，应当由三分之二以上（含三分之二）监事会成员表决通过。

（ii） 监事会的决议，应当由三分之二以上（含三分之二）监事会成员表决通过。

    （5） 除《必备条款》第148条的规定外，还须就有关核数师（会计师）的更换、解聘和辞职的程序，增加一些条款。

[14]

    （6） 增加以下条款：

    除其它类别股份股东外，内资股股东和境外上市外资股东视为不同类别股东。

下列情形不适用类别股东表决的特别程序：

（i） 经股东大会以特别决议批准，发行人每间隔12个月单独或者同时发行内资股、境外上市外资股，并且拟发行的内资股、境外上市外资股的数量各自不超过该类已发行在外股份的百分之二十的；或（ii） 发行人设立时发行内资股、境外上市外资股的计划，自国务院证券委员会批准之日起15个月内完成的。

[15]

    二、《监管合作备忘录》框架下内地、香港证券监管的合作与协调

    鉴于内地与香港的证券市场之间关系日趋密切，有必要建立和促进两地证券市场监管机构之间的合作，以保护投资者和维持市场稳健操作，中国证券监督管理委员会、上海证券交易所、深圳证券交易所、香港证券及期货事务监察委员会及香港联合交易所有限公司[16]于1993年6月19日在北京签署了《监管合作备忘录》（以下简称《备忘录》），《备忘录》确立了各方监管合作应遵守的基本原则、监管合作的具体范围和方式。

时任国务院副总理的朱镕基、国家体改委主任李铁映、经贸委主任王忠禹、全国人大副委员长王丙乾、中国证监会主席刘鸿儒、香港证券及期货事务监察委员会主席罗德滔和香港联合交易所有限公司主席李业广参加了签字仪式，这显示了内地、香港双方对加强跨境证券监管合作与协调的高度重视。

[17]

（一）监管合作与协调的基本原则和范围

    1、基本原则

    　中国证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所、香港证监会及香港联交所（以下简称“各方”）一致承诺通过相互协助和信息交流来加强对投资者的保护和维持公平、有序、高效的证券市场。

据此，各方同意确立下述证券监管合作的基本原则：

（1）证券交易应以公平、公开、有序、高效的方式进行；

（2）投资者应得到充分、准确、及时的信息，以便他们在充分知情的前提下对发行人及其发行的金融工具作出判断；（3）上市公司应完整、准确、及时地向其股东和公众披露任何可被合理地认为可能对上市证券的市场行为或价格有实质性影响的信息；（4）所有证券持有者均应得到公平的对待；（5）上市公司董事的行为应符合全体股东的整体利益；（6）欺诈投资者、压迫小股东、操纵市场和内幕交易等行为均应受到制止及依法制裁；（7）上市公司的控股权如有改变，通常应以同等条件向该公司其余所有股东发出全面收购、兼并要约；（8）所有证券商及投资顾问均应有充分的资金来源、符合适准原则（包括具备相关经验、资格、信誉、道德品质以及在财务上稳健可靠）并以高效、诚实和公平的态度从事其业务。

    2、范围

    各方同意，通过该备忘录中所确立的机制，促进相互合作和信息交流，以便各方有效地依法行使其各自的职能。

根据上述宗旨，确定各方监管合作的范围如下：

（1）各方将互相协助、交流信息，确保内地或香港证券市场的证券发行人及要约人、所有上市或申请上市的公司的董事、高级管理人员、股东及公司的专业顾问，遵守所有有关法律、条例、规定及其任何补充与修订，[18]并有义务完整、准确、及时地披露与投资者有关的信息。

各方将执行各自的法律、条例、规定，并协助其它各方执行其任务。

（2）执行有关证券及其他金融工具的发行、交易、安排、管理和咨询服务的法规。

（3）推广证券商和投资顾问的适准原则，确保证券商和投资顾问具有适当的、合乎标准的业务能力和职业道德素质，促进上述人员在其从业活动中遵循高标准的公平交易原则和职业道德准则。

（4）监督证券市场及其清算交割和登记过户活动，以及在上述活动中对有关法规的执行情况。

　　（5）协助调查内幕交易、操纵市场以及其他就证券交易和上市公司的活动中出现的欺诈行为，并对此采取制裁措施；（6）通过定期联络和人员培训和交流，促进互相磋商和合作。

（7）各方同意的其它事项。

（二）监管合作与协调的具体方式

    1、定期召开监管合作联络工作会议

    为促进相互磋商和合作，根据《监管合作备忘录》的规定，中国证监会、上海证券交易所、深圳证券交易所、香港证监会及香港联交所建立了监管合作联络工作会议制度，每隔三个月轮流在京、港、沪、深召开监管合作联络工作会议，[19]讨论互相关注的事宜，[20]并将各自证券市场中出现的可能影响任何他方证券高层的政策发展，通知对方、交换意见、提出解决办法等。

[21]

    监管合作联络工作会议制度的建立，促使内地和香港证监部门，特别是具体负责监管事务的官员与工作人员之间建立起了相互了解、信任与谅解关系，提高了解决问题的效率。

双方参与定期会谈的成员保持在技术和行政级别的中高层次上。

这样的阵容使得大多数跨境技术层次上的问题可以立即得以解决，即使是需要各方带回去征得更高一级批准得问题，也由于报告、说明层次的减少而使决策过程加