试论行政诉讼中的举证责任及完善.docx

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试论行政诉讼中的举证责任及完善

试论行政诉讼中的举证责任及完善

【论文提要】：

一直以来，我国的行政诉讼中，举证责任一直遵循有限制的“谁举证，谁主张”的原则，这样的一种责任分配道路曾给我们带来了一定的意义：

使处于弱势地位的原告的合法权益得到了一定的保护，规范了证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更容易操作；有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护，融合现代法治和程序的正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。

但我认为现行的这个原则在原、被举证责任的分配和转移上仍存在一定的空白和漏洞，应对此进行一定的完善。

全文共9419字。

【正文】：

行政诉讼的举证责任是指在行政诉讼中，当事人应当举出证据证明自己的主张，否则，将承担败诉风险及不利后果的制度。

根据我图的《行政诉讼法》第三十二条规定以及最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《关于证据的规定》）第一条的规定，“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

”“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以做出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

”《关于证据的规定》第二条至第九条还分别对哪些情况下原告和被告应当提供证据以及收集证据时应当遵守的规定。

按照《行政诉讼法》及《关于证据的规定》可以看出，我国的行政诉讼关于举证责任实行的是有限制的“谁主张、谁举证”的规则，和民事诉讼相比有较大的差别，与国外的举证责任制度也存在着不同点。

下面，笔者试图结合这些不同点，对我国行政诉讼中的举证责任进行粗浅的分析。

一、我国行政诉讼中举证责任的现状

（一）、我图现行行政诉讼法举证责任规则的特征：

1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。

被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。

这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。

对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。

而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己做出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供做出具体行政行为的法律依据。

如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院起诉。

则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。

如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。

2、在行政诉讼中，原告亦应当承担一定的举证责任。

在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有做出明确的规定，但在《关于证据的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。

”同时，在起诉被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。

因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提起诉讼的案件。

在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。

因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

当然，对于行政不作为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生败诉的结果。

比如，公民申请行政奖励的行为，行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体做出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。

因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然地获得预期的法律后果。

在行政诉讼中，原告所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。

（二）、现行行政诉讼法所规定的举证责任分配规则之益处1、有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。

2、有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更加容易操作。

3、有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。

4、有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。

二、国外关于行政诉讼举证责任的不同理论当然，我国现行的这种举证责任制度并非全是好处，它虽然广泛吸收了国外的一些先进做法，也取得了较大的成效。

但目前世界上行政诉讼法比较发达的国家，对举证责任制度仍然是各持己见，理解不一。

下面，以日本的为例，介绍其关于举证责任的不同学说，并通过比较研究的方法，使我国行政诉讼举证责任更加完善。

在关于撤销处分诉讼中的证明责任问题，应当由原告或被告行政厅承担，尤其是在法律无明文规定的情况下，学说的主张不一。

归纳起来有以下五种：

第一种学说是由原告负证明责任。

由于行政行为有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤销的原告，应负证明该行政违法的责任。

第二种学说是由被告行政厅负证明责任。

因为行政行为即使违法除无效的场合外一般是有效的，因此在撤销诉讼中，被告行政厅对其处分合法性应负证明责任。

第三种学说是根据法律要件不同而分配证明责任说。

即在撤销诉讼中，也适用懂事诉讼一样的证明责任分配原则。

行政行为权限根据的事实要件由被告行政厅负证明责任，权限障碍、消灭等的事实要件，由原告负证明责任。

第四种学说是主张根据行政行为内容不同分配证明责任说。

从处分的内容来看，对于科处负担行为的合法性由被告行政厅负证明责任，对于以授予权益行为*为基础的事实，由原告负证明责任。

我国的举证责任分配规则较接近此学说。

第五种学说是认为应当根据具体案件分配证明责任。

因为一般的分配标准有困难，应考虑各种行政法关系的具体性质、证明的难易程序、诉讼当事人间的对等性、公平性等各种因索来确定证明责任。

三、我国行政诉讼中举证责任的完善。

行政审判方式改革提了多年，但举步维艰，仍无明显起色，其原因与行政诉讼立法滞后不无关联。

行政诉讼法规定的受案范围之大与以偏概全的举证责任分配制度的不协调，以及举证时限制、举证责任转移的立法空白，给原本令人堪忧的行政审判工作更添坎坷。

我国行政诉讼法规定，被告对做出的具体行政行为合法性负举证责任，没有囊括“不作为”行政诉讼、行政赔偿诉讼中举证责任的所有分配，该规定原告提起行政诉讼必须有“具体的诉讼请求和事实根据”，也没有涵概起诉成立的举证责任分配的全部。

（一）、现行举证责任制度的缺陷被告承担举证责任是我国行政诉讼特有的规则，行政诉讼法以“被告对做出的具体行政行为负举证责任”予以规定，但是，没有涵盖被告认为原告起诉超过起诉期限也应承担证明义务。

行政诉讼中，除证明被诉具体行政行为合法性的证据由被告行政主体承担外，有些应当由原告提供的证据也是行政诉讼证据的一种。

行政诉讼法第四十一条规定“有具体的诉讼请求和事实根据”，已经隐含了原告对是否具备起诉条件承担举证责任的内容，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十七条明确了原告对起诉成立承担举证责任，同时，补充了原告在“不作为”的案件和一并提起的行政赔偿诉讼中承担部分举证责任，但是，证明被诉行政主体负有法定职责的举证责任由谁承担、法定职责是否已经履行的证明义务谁来承担、举证责任如何转移、单独行政赔偿诉讼中证明行政行为已被确认违法的举证责任、是否限时原告举证以及提出反证是否要限时等等，行政诉讼法的规定仍是空白。

（二）、设定举证责任合理分配和适时转移的设想1、举证责任的合理分配行政诉讼法将被告负举证责任作为一项特有规则予以确定，但是，审判实践中并不排除原告在一些行政诉讼中也要承担相应的举证责任。

如何完善行政诉讼中举证责任分配制度?

笔者认为，首先应当确定一个举证运作的原则，然后制订个举证运作的框架。

至于个案中举证责任如何分配和转移，只要在这一原则和框架中运作，就会井井有条，主审法官也很容易操作。

举证责任的分配，实质是解决举证责任由谁来承担的问题，其基本原则，是谁主张谁举证，行政诉讼的举证责任也不例外。

民事诉讼中原告主张权利的一方，举证责任通常由原告承担，所以，谁主张权利谁举证在民事诉讼中很典型。

而行政诉讼中，原告认为被告做出的具体行政行为不合法，只是可能引起行政诉讼的成立，而证明被诉具体行政行为合法性的责任，由被告行政主体来承担。

这种举证责任似乎倒置的规定，其实并不违背谁主张权利谁举证的原则。

审查具体行政行为的合法性，是人民法院审理行政诉讼案件的一项基本任务。

具体行政行为的合法性，正是作为被告的行政主体所极力主张的主要内容，因此，证明具体行政行为合法性的义务，自然就落在被告的身上。

被告负举证责任的原则有其独到的司法实践的优越性，对解决一大批行政争议起到积极有效的作用。

随着行政审判工作的拓展，行政争议种类出现多样化，行政诉讼法规定的大范围诉讼类型陆续出现，被告负举证责任的单一分配原则，已经不能适应现情。

如：

原告认为第三人建房审批手续中的《建设工程规划许可证》系伪造，其建房的违法行为侵害了原告的相邻权，请求判令被告规划部门履行查处的法定职责。

作为查处这种“伪法行为”是否属于被告的法定职责，由谁承担举证责任?

根据谁主张谁举证的举证责任的一般原则，既然原告主张被告对此负有查处“违法行为”的法定职责，那么，其必须承担起提供相应的规范性文件加以证明的义务。

而被告如果主张不属于其法定职责，勿须，也无法提供证据，可见，要求被告对此承担举证责任是不现实的。

因此，行政诉讼举证运作的基本框架应当在确定被告对具体行政行为的合法性负举证责任的同时，原告也应承担相应的证明义务。

（1）、原告对起诉成立承担举证责任《司法解释》第二十七条第

（一）项规定原告承担“证明起诉符合法定条件”的举证责任，为原告对起诉成立负举证责任提供了依据。

行政诉讼法第二条规定，公民、法人或其他组织认为行政机关做出的具体行政行为侵害其合法权益，可以提起行政诉讼。

因此，有人认为，只要原告主观上认为具体行政行为有侵权，行政诉讼即告成立。

这种观点如果成立，意味着原告无须承担证明起诉成立的义务，显然与《司法解释》规定相悖。

笔者认为，行政诉讼法第二条仅规定了当事人提起行政诉讼的条件，而当事人提起行政诉讼，仅仅是起诉成立的必要条件，并不充分。

对此，行政诉讼法第四十一条就起诉成立条件作了相应的规定，其中，原告起诉要有事实根据就是条件之一，如果只有原告的起诉，不具备行政诉讼法第四十一条规定的其他法定条件，起诉不能成立。

如：

某人民*为了提高当地人民的生活质量，批准建造一座水利工程，而甲认为该建设项目侵害了当地老百姓的合法权益，自己又是老百姓中的一员，遂向人民法院提起行政诉讼，请求撤销该人民*的审批行为。

作为甲，主观上认为人民*的批准行为侵害了其“合法权益”，向人民法院提起了行政诉讼，那么，起诉是否就告成立呢?

由于甲并不能提供具体行政行为和自己所谓的“权益”有直接关联的证据，来证明“合法权益”的存在，因此，起诉不成立。

在行政“不作为”诉讼中，相对人向被诉行政主体提出申请或请求解决争议事项是提起行政诉讼的前置，没有诉前的请求或申请，行政诉讼同样也不能成立。

如：

甲对某行政机关提起行政诉讼，请求人民法院判令该行政机关履行批准其建造加油站的法定职责，而甲没有任何证据证明起诉前已经向该行政机关提出过申请并遭拒绝的事实存在，那么，其提出的“行政争议”是否存在就无法得以证实，行政诉讼也就无从谈起。

由此可见“申请的事实”属于起诉成立的范畴，原告对此承担举证责任是顺理成章的。

因此，《司法解释》将此情形排除于“符合法定条件”之外，是不科学的。

行政诉讼和民事诉讼对超时效起诉的处理，不尽一致。

民事诉讼中，超过诉讼时效的起诉是成立的，当事人丧失了胜诉权。

诉讼时效因权利主体主张权利而发生中断。

行政诉讼法并没有作诉讼时效的规定，而只是规定了当事人的起诉期限，且是除斥期间，不因当事人主张权利而中断，行政诉讼法规定，对当事人超期限的起诉，按起诉不成立来对待。

因此，行政诉讼中，原告的起诉是否在法定期限内提起，属于起诉成立范畴。

由于被告认为原告的起诉超过起诉期限的，该举证责任不应由原告承担，原告也不会提供证据证明起诉超期，因此，该举证责任自然由被告承担。

（2）、特殊行政诉讼中原告负举证责任①、原告在“不作为”行政诉讼中负举证责任。

“不作为”行政诉讼，是因被告负有法定职责而不作为，可能侵害原告的合法权益而引起的诉讼。

首先，原告对其所请求解决的事项属于被诉行政主体应当履行的法定职责，通过提供相应的规范性文件实现举证责任，如前文所举的例子，原告认为第三人持伪造的《建设工程规划许可证》违法建房，侵害了其相邻权，请求判令被告规划部门履行查处的法定职责。

为了证明被告是否具有查处“违法行为”的法定职责，由谁承担举证责任?

被告规划局作为被诉的一方，勿须首先证明自己是否拥有这一职责。

作为原告提出要求被诉行政主体履行法定职责的主张，必须有相应的证据予以支持。

如果没有证据证明其所请求解决的事项是被诉行政主体应负的法定职责，行政不作为就无从谈起，因此，原告对此负有举证责任。

其次，原告对被诉行政主体未履行职责负举证责任。

如：

甲要求规划局履行立案查处乙的违法建房行为，而规划局在甲起诉前已经对乙的违法行为进行立案并已向其发出停止建设通知书，当规划局向甲说明后，甲并不相信，坚持起诉，此时，甲对规划局未履行法定职责负举证责任，如果提供不了证据，那么，人民法院对规划局提供的证据予以采信，甲的请求无法得到支持。

第三，原告又对起诉行政主体应当履行某一法定职责符合法律规定负举证责任，否则，原告不能胜诉。

如：

原告主张规划局履行拆除乙非法建筑物的法定职责，规划局认为履行做出处罚决定是其法定职责，而到底应当做出拆除的行政处罚还是作出其他种类的行政处罚，应当根据违法事实和法定程序选择作出，原告要求履行唯一的行政处罚种类缺乏法律依据。

此时，原告必须对主张做出唯一拆除处罚是符合法律规定负举证责任，否则，其诉讼请求应被驳回。

②、原告在行政赔偿诉讼中负举证责任。

行政赔偿诉讼是追究行政机关承担国家侵权赔偿责任的一种法律制度。

承担义务的主体是被告，受益的主体原告。

行政主体该不该赔?

赔多少?

是原告作为一种主张提出来的。

根据谁主张谁举证的原则，举证责任自然应由原告承担。

原告在行政赔偿诉讼中应当承担多大的举证责任呢?

行政诉讼法对此未作具体规定。

审判实践中，首先，原告对行政行为：

具有违法性负举证责任。

国家承担侵权赔偿责任是以违法归责，只有行政行为被确认违法，行政主体才承担国家侵权赔偿责任，因此，证明行政行为的违法性，是构成行政赔偿的首要条件，可见，由原告承担举证责任是顺理成章的。

其次，原告应当对受损事实的存在负举证责任。

国家侵权赔偿责任必须以被害人的损害事实存在为前提，这是行政主体承担国家侵权赔偿责任的基本要件。

如：

生命健康权受到侵害的，原告应当提供被害人生命或者健康受到损害的有关证据和由此而花费医疗费用的证据：

人身自由受到非法限制的，应当提供有关人身自由受到限制的具体时间方面的证据和由此产生误工损失的证据；其他人身权受到损害的，如：

名誉、荣誉、名称、姓名等等，原告应当提供受影响范围的有关证据；财产权受到损害的，原告应当提供财产直接损失的证据，对于间接损失的赔偿，由于不纳入国家赔偿范畴，因此，不需要原告举证；知识产权受到损害的，原告必须提供已经受损的证据，想象中的受损或可能性的受损都不能作为其主张的依据。

第三，原告对违法行政行为和损害结果存在因果关系负举证责任。

所谓的因果关系，不管是一因一果，还是多因一果，都必须是直接的因果关系。

如果是间接的因果关系，由于情况较复杂，笔者认为还不宜作为行政赔偿的基本构成要件予以确认，否则，会造成当事人的滥诉。

如：

甲认为土地管理部门对其邻居乙违法占地的行为做出没收建筑物的行政处罚侵害其合法权益，请求确认该行政处罚违法，并请求行政赔偿，由于甲并非该具体行政行为的管理相对人，且该行政处罚并非审批、许可行为，故不会直接造成甲的经济损失，因此，甲不能请求土地管理部门予以行政赔偿。

因此，设定不作为行政诉讼和行政赔偿诉讼中原告负举证责任，具有现实意义。

（3）、设定举证时限制度行政诉讼法对原被告举证时限没有做出相应地规定。

《司法解释》规定被告应当在一审答辩期间举证完毕，已对被告举证时限作了更严格、更科学的规定，具有现实意义，但是，对于原告的举证时限、提供反证的时限，行政诉讼法和《司法解释》仍是空白。

因此，实践中设定科学、有效的举证时限制度，有利于督促原被告及时提供证据，提高人民法院认证的准确性和审判效率。

如何设定科学、有效的举证时限制?

笔者设想：

①、设定庭前交换证据的时限制。

具体行政行为认定的主要证据是该行政行为做出前已经取得，作出前，行政机关一般也已经告知了相对人，因此，限期被告在开庭前提供证据交与原告是容易的。

由于原告承担举证责任的范围较窄，其对起诉是否成立等诉讼举证，一般在递交起诉书时就已经实现，因此，庭前实现证据交换也很容易。

通过庭前的证据交换，可以减少当事人在庭审调查时审阅对方证据和思考质证的时间，直接进入有针对性的质证阶段，大大缩短了庭审调查周期。

②、设定法定限期举证制。

最高人民法院的原司法解释设定了被告在第一审庭审结束前提供证据，既不准确，又不完善。

一旦庭审调查和辩论结束，如果是定期宣外尚未闭庭，是否还允许被告继续举证?

如果在等待宣判期间，当事人需要重新举证，是否允许?

如果允许，势必造成多堂庭审无法审结一案的被动局面。

不利于案件的及时审结。

因此，最高人民法院新的司法解释规定了被告在答辩期间完成举证，已经完善了原先立法的缺陷。

但是，最高人民法院新的司法解释仍没有规定原告应当在何时举证?

笔者认为，对于原告的举征，也应有一个时间的限制。

否则，原告的无休止提供证据，同样使办案周期拉长。

由于原告的举证，不仅涉及对起诉成立的举证，还涉及对部分实体举证，因此，在设定举证时限时，既要考虑举证的及时性，又要兼顾原告对实体举证的困难性，笔者设想，对原告的举证限时，两个时间予以设定。

第一，对起诉成立的举证，应当限时为原告起诉的同时或起诉后的七日内；第二，对实体的举证，应当限时于被告提出答辩后的一定时间，为了避免被告在答辩期内不答辩而导致原告无法进行有针对性的举证，可以允许原告在被告庭审答辩后进行举证。

③、设定人民法院指定时限举证制。

设定一成不变的举证时限制，并不能解决庭审中原被告互为举证的问题。

如：

被告举证后，经庭审质证，原告提出相反主张，并提供反证，如果设定原告在被告答辩后的一定时间进行举证，或者被告有一些辅助证据需要进一步证明无证的充分性，那么，会由于法定时限上的限制而使当事人无法举证，从而使人民法院无法查清案件的事实真相。

因此．笔者认为，设定人民法院指定举证时限制度，作为设定法定举证限时制度的补充制度，使举证限时制度更加完善。

2、举证责任的适时转移举证责任的转移，是解决诉讼中原被告互为承担举证责任的问题。

行政诉讼中无论是被告负举证责任，还是原告承担举证责任，都会遇到举证责任转移的问题。

查清案情真相，往往是通过举证责任的适时转移，才能得以实现。

如：

甲因违章驾驶汽车被某交警查获。

该交警违法扣留汽车后，擅自驾车兜风，撞了车。

甲对该交警所在的公安机关提起行政赔偿诉讼，请求赔偿损失。

按照行政诉讼的举证责任分配规则，原告甲应当提供车辆受损事实存在的依据，但是，由于交警违法扣车时没有对车况进行登记，致使原告在诉讼时不可能提供当时车况的证据，是否由原告承担败诉责任呢?

笔者认为，由于被告工作人员的行为不规范，导致原告举证不利，不应由原告承担败诉责任。

原告只要提供汽车所有权凭证，证明自己是赔偿受益者，被告就有可能要承担赔偿责任。

此时会发生一个举证责任转移的问题，即对于扣车时车况的举证，应当转移给被告承担。

如果被告没有相应的证据证实车辆被扣时就已经受损，那么可以推定是该民警兜风时撞坏的。

由于没有直接证据证明车辆是警察撞坏还是被扣时就已经坏了，使得法院认证无从下手。

通过举证责任的转移，使责任产生祸嫁，达到查清案情的目的，有利于人民法院及时、准确地做出判决。

在原告要求被告履行法定职责的不作为行政诉讼中，原告对所请求事项属于被告的法定职责范畴承担了举证责任后，人民法院是否判决被告必须履行呢?

还取决于被告是否已经履行了法定职责的因素。

此时，举证责任也应当及时转移，由被告承担是否已经履行法定职责的举证责任。

如：

甲认为乙违法建房侵害了其相邻权，请求某规划局对乙的违法建房行为进行查处。

该规划局立即着手调查，并向乙发出《停止施工通知书》，但是甲不知情，向人民法院提起行政诉讼，请求判决规划局履行查处的法定职责。

原告甲向法院提供了诉前请求规划局对乙违法行为查处的证据和证明查处该违法建房是规划局的法定职责的证据后，起诉即告成立。

但是，对该规划局已经着手进行查处，并已向乙发出《停止施工通知书》的事实，如果没有规划局的主张和举证，法院无从知道，因此，只有通过及时地转移举证责任，才能做出准确的判决。

完善行政诉讼中的举证责任制度，目的是为了人民法院有一套完整的操作规程，全面、正确、及时地审判行政案件，使人民法院审理行政案件更加规范。

但是否如愿，有待在实践中进一步探索。

拙作乃管中之见，敬请同仁指正。

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