ssfljy0401.docx
《ssfljy0401.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《ssfljy0401.docx（18页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。
ssfljy0401
第四章 行政许可法律制度
本章重点：
（1）行政许可实施的基本流程；
（2）实施行政许可的主体；
（3）行政许可权的设定。
第一节 行政许可概述
一、行政许可的概念和分类
（一）什么是行政许可
我国《行政许可法》第二条规定：
行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。
行政许可是依申请的、具体的、要式的行政行为。
（二）行政许可与相关概念的区别
1.行政许可与行政审批。
行政许可的范围比较小，行政审批的范围比较大。
如果扩大行政许可范围会加大行政成本。
实践中行政审批的形式多种多样，主要包括审核、审定、审验、批准、同意、认可、准许、核准、检验、登记、注册、发放证照、事前备案等等。
行政审批可以是许可审批，也可以是确认审批，还可以是其他类型审批，只是其中部分行政审批属于行政许可范畴。
行政审批可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的，可以是内部行为，也可以是外部行为。
行政审批如减税免税审批、延期申报和延期纳税审批、税收保全的批准等。
行政许可则是依申请的外部管理行为，主要表现为权利的赋予或禁止的解除。
如，开办事务所。
【例题·单选题】在我国（ ）属于税务行政许可。
A.减免税的审批
B.延期申报和延期纳税审批
C.对发票领购资格的审批
D.税务的登记审批
[答疑编号11040101]
答案：
C
解析：
要记住税务行政许可的具体范围。
经国务院确认，税务行政许可包括：
指定企业印制发票；对发票使用和管理的审批；对发票领购资格的审核；对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批；建立收支凭证粘贴簿、进货销货登记簿或者使用税控装置的审批；印花税票代售许可。
选项中都有“审批”二字，要具体区分不同情况。
只要牢牢掌握行政许可与行政审批的区别、行政许可的范围，尤其是教材中举的例子，就可以做对题目。
2.行政许可与行政确认。
行政确认，如道路交通事故责任认定、一般纳税人资格认定、火灾事故原因和责任认定等。
行政确认可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的；行政许可是依申请的行政行为，不能依职权。
在行政诉讼中，行政确认行为通常不因申请行为无效而无效或被撤销；行政许可则会因为申请行为无效而导致无效或者被撤销。
行政法理论界通常认为，区别行政许可与行政确认的关键标准是，如果相对人的权利形成于行政机关作出决定之前，则是行政确认；如果相对人的权利产生于行政机关作出决定之时，则是行政许可。
【例题·多选题】下列关于行政许可和行政确认，表述正确的是（ ）。
A.一般纳税人资格认定属于行政许可
B.道路交通及其责任认定属于行政确认
C.行政许可是依申请的行政行为
D.行政确认只能是依职权的行政行为
[答疑编号11040102]
答案：
BC
解析：
一般纳税人资格认定属于行政确认，选项B说法错误。
行政确认可以是依职权进行的，也可以是依申请进行的，选项D说法错误。
3.行政许可与行政登记。
行政登记是行政机关以发放证书或其他证明文书的形式进行管理的一种手段。
两者的区别在于：
第一，行政机关在登记程序中一般没有裁量权；行政机关在行政许可程序中则拥有一定的裁量权。
第二，行政许可与登记共同作为行政法上的控制手段作用于不同的对象，并且目的不同。
行政许可的目的在于对行政相对人的行为事先加以严格控制，其作用的对象是法律作一般性禁止的行为。
行政登记的目的在于建立一种秩序，是国家进行法律控制的辅助手段，其指向的对象是法律、法规规定应当由行政机关以书面进行记载的事实。
如出口退税资格审核登记以及房屋产权登记。
第三，行政许可的结果是被许可人获得从事某种行为的资格和权利，而行政登记则不一定产生这种后果。
与申请人申请许可的目的在于取得某种权利或资格不同，登记在大多数情况下属于履行义务，如税务登记。
【例题·单选题】根据《行政许可法》的规定，（ ）不属于行政许可。
A.企业工商登记审核批准发放营业执照
B.企业债券发行审批
C.授予执业医师资格
D.企业财产损失税前扣除审批
[答疑编号11040103]
答案：
D
【例题·多选题】《行政许可法》规定的行政许可属于（ ）。
A.负担行政行为 B.赋权行政行为
C.具体行政行为 D.授益行政行为
[答疑编号11040104]
答案：
BCD
（三）行政许可的功能
1.控制危险。
例如：
机动车驾驶存在潜在的危险性，为了控制危险性、发挥有效性，就有必要设定驾照许可，以保护人身安全和财产权利。
2.配置自然资源和公共资源。
3.证明和提供一种信息，向社会提供资信证明。
如医生取得执业医师资格、律师取得司法考试资格、会计师取得注册会计师证均需经过严格行政许可制度而取得。
（四）行政许可的分类
1.普通许可
普通许可的性质是确定特定相对人行使现有权利的条件，主要功能是控制危险。
集会游行示威许可、爆炸品生产运输许可、商业银行设立许可等，都属于这类行政许可。
2.特许
特许的性质是授予权利，主要功能是配置有限资源。
如海域使用许可、无线电频率占用许可等都属于特许。
3.认可
如律师资格、建筑企业的资质等。
认可的性质是确认具备某种能力，主要功能是提高从业水平、技能，降低行业风险。
4.核准
如消防验收、生猪屠宰检疫等。
核准的性质是确定达到特定的经济技术规范、标准，主要功能是控制该事项或者活动的危险。
5.登记
如企业登记、事业单位及社会团体设立登记等。
登记的性质是确定特定的主体资格，主要功能是证明及社会公示。
（五）《行政许可法》的制定
二、行政许可的特征
行政许可是行政机关作出的具体行政行为的一种类型，除具有具体行政行为的一般特征外，还具有以下四个特征：
1.行政许可是依申请的行政行为。
2.行政许可是行政机关依照法定职权对社会实施的外部管理行为。
3.行政许可是一种经依法审查的行为。
4.行政许可是准予从事特定活动的行为。
三、《行政许可法》的基本原则
（一）法定原则
包括许可设定法定、主体及权限法定、实施程序法定等方面。
（二）公开、公平、公正原则
行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。
（三）便民和效率原则
公示制度、一次申请制度、当场更正制度、一次告知补正制度、相对集中行政许可权制度、期限时效制度等。
（四）救济原则
（五）信赖保护原则
这是我国行政法律首次确立信赖保护原则。
（六）行政许可不得转让原则
（七）监督原则
第二节 行政许可的设定
掌握：
（1）行政许可的设定的主体；
（2）行政许可的范围。
一、行政许可设定的概念
行政许可设定是指特定的国家机关，通过一定的形式，首次创设性地规定行政许可事项的活动。
二、行政许可设定的有关程序制度及可设定事项
（一）行政许可设定的有关程序制度
《行政许可法》规定了设定许可必须遵循的四项基本规则：
1.设定行政许可四项内容（实施机关、条件、程序、期限）明确。
2.听证、论证。
3.许可评价。
4.省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可，根据本行政区域经济和社会发展情况，认为通过《行政许可法》第十三条所列方式能够解决的，报国务院批准后，可以在本行政区域内停止实施该行政许可。
【例题·单选题】属于我国行政法领域首次作出规定的原则是行政许可法确立的（ ）原则。
A.救济原则 B.公开原则
C.权利保障原则 D.信赖保护原则
[答疑编号11040105]
答案：
D
【例题·多选题】实施行政许可应当遵守（ ）的原则。
A.情势变更
B.信赖保护
C.公平、公正、公开
D.精简、独立、效能
[答疑编号11040106]
答案：
BC
解析：
牢牢记住教材上的七项原则，用排除法做题。
（二）可设定行政许可事项
根据《行政许可法》规定，可设定行政许可事项包括：
1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。
2.有限自然资源的开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。
3.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。
4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。
如民用飞机有关设备的设计、生产、维修活动，家用电器的检验、屠宰生猪的检疫。
5.企业和其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
如企业工商登记。
6.法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
此外，《行政许可法》第十三条还规定了可以不设定行政许可的四种事项：
1.公民、法人或者其他组织能够自主决定的。
2.市场竞争机制能够有效调节的。
3.行业组织或中介机构能够自律管理的。
4.行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
三、行政许可设定权划分
经国务院确认，税务行政许可包括：
指定企业印制发票；对发票使用和管理的审批；对发票领购资格的审核；对增值税防伪税控系统最高开票限额的审批；建立收支凭证粘贴簿、进货销货登记簿或者使用税控装置的审批；印花税票代售许可。
1.全国人大及其常委会制定的法律是确定适用行政许可的主要依据。
包括有关国家基本制度的事项，如采矿许可、草原使用许可、伐木许可等；有关公民基本权利的事项，如公民健康权、环境权、劳动权的许可制度，只能由法律予以设定。
2.尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。
实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
3.《行政许可法》第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。
4.尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。
临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
除《行政许可法》第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
【例题·单选题】尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，（ ）可以设定临时性的行政许可。
A.部门规章
B.地方规章
C.较大的市的规章
D.省、自治区、直辖市人民政府的规章
[答疑编号11040107]
答案：
D
【例题·多选题】根据行政许可法的有关规定，（ ）不得设定行政许可。
A.国务院部门规章 B.最高人民法院司法解释
C.县人大常委会决定 D.国务院决定
[答疑编号11040108]
答案：
ABC
解析：
注意掌握法律、行政法规、规章等的行政许可设定权。
第三节 行政许可的实施
掌握：
（1）行政许可实施的主体；
（2）行政许可实施的基本流程。
一、行政许可实施主体
（一）行政许可的实施主体
1.行政机关。
《行政许可法》第二十二条规定：
行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。
这是关于行政许可实施主体的一般规定，包含三层含义：
行政许可的实施主体是一般行政机关；行政许可的实施主体必须具有行政许可权；行政许可的实施主体必须在法定职权范围内实施行政许可。
《国家税务总局关于实施税务行政许可若干问题的通知》（国税发（2004）73号）明确要求：
第一，税务行政许可由具有行政许可权的税务机关在法定权限内实施，各级税务机关下属的事业单位一律不得实施行政许可。
第二，没有法律、法规、规章的规定，税务机关不得委托其他机关实施行政许可。
第三，各级税务机关应当指定一个内设机构或者设置固定窗口，统一负责受理行政许可申请、送达行政许可决定。
具备税务行政许可实施主体资格，必须同时具备以下三个条件：
一是实施税务行政许可的机关必须是以自己名义对外履行行政管理职能，内设机构不具有行政许可的实施主体资格。
二是必须根据税收法律法规取得税务行政许可权。
三是必须在税收法律法规规定的职权范围内实施。
2.具有管理公共事务职能的组织。
如证监会、保监会等，均属于此类组织范畴，其法律地位相当于行政机关。
《行政许可法》第二十三条规定：
法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在法定授权范围内，以自己的名义实施行政许可。
被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。
3.受委托的行政机关。
《行政许可法》第二十四条规定：
行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。
委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。
委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
受委托行政机关在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政许可；不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。
委托实施行政许可具有以下特点：
一是受委托主体只限于行政机关，不能是企业、事业单位、社会团体和公民个人，也不能是行政机关以外的权力机关和司法机关；二是受委托机关实施行政许可的权力来源于委托行政机关的委托行为；三是受委托实施行政许可的行政机关并未因委托行政机关的委托而获得法定的行政许可实施权；四是受委托行政许可行为的法律后果由委托行政机关承担。
【例题·多选题】根据《行政许可法》规定，（ ）在法定授权范围内以自己的名义实施行政许可。
A.法律授权具有管理公共事务职能的组织
B.行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织
C.地方性法规授权的具有管理公共事务职能的组织
D.省级人民政府规章授权的具有管理公共事务职能的组织
[答疑编号11040201]
答案：
ABC
（二）行政许可实施主体的其他有关规定
1.相对集中行政许可权的原则规定；
2.一个窗口对外、统一办理或联合办理、集中办理的规定；
《行政许可法》第二十六条规定：
行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。
行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。
掌握“一个窗口对外”、“统一办理”、“联合办理”。
特别情况：
《行政许可法》规定，依法需先经下级机关审查再报上级机关决定的行政许可，下级机关审查提出意见后将全部材料直接转报上级机关，申请人不需再去上级机关申请，上级机关也不得要求申请人重复提供申请材料。
3.关于行政机关及其工作人员在办理行政许可事项当中应当遵守的纪律约束的规定；
《行政许可法》第二十七条规定：
行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。
行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或者收受申请人的财物，不得谋取其他利益。
4.专业技术标准或者技术规范的行政许可应当逐步授权专业组织实施的指导性规定。
《行政许可法》第二十八条规定：
对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫，除法律、行政法规规定由行政机关实施的外，应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。
专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任。
二、行政许可实施程序
（一）行政许可实施的申请与受理程序
1.申请
（1）申请人可以委托他人提出行政许可申请。
但是依法应当由申请人到行政机关办公场所提出申请的除外。
（2）申请许可需要采用申请书格式文本的，行政机关应当提供文本，文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。
（3）申请方式上，行政相对人可以书面形式上门递交申请，也可以采用现代化通讯手段，如信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式，进行多渠道申请。
行政机关在申请阶段负有“八项公示”义务。
2.受理
受理许可申请的期限分两种：
一是收到申请材料之日起即为受理；二是申请材料数量、种类不齐全或者不符合法定形式的，应当制作《告知补正材料通知书》，当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容。
告知的，自重新收到之时为受理；逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。
根据《行政许可法》，行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：
（1）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；
（2）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（3）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（4）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（5）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。
行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。
【例题·单选题】行政许可申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当（ ）。
A.在7日之内将申请转送有权行政机关
B.在5日之内作出不予受理的决定
C.即时告知申请人不受理
D.即时作出不予受理的决定，并告知向有关行政机关申请
[答疑编号11040202]
答案：
D
（二）行政许可实施的审查与决定程序
1.审查
审查分两种：
一种是形式审查，看申请材料是否齐全、是否符合法定形式；另一种是实质审查，对申请材料的实质内容，就其真实性、合法性进行审查。
可以书面审查，如果需要对申请材料的实质内容进行核实，也可以进行实地核查，这时应当指派两名以上工作人员进行。
审查阶段，需要注意两个问题：
一是依法应当先经下级机关审查后报上级机关决定，直接由下级机关转送，申请人一次申请即可；上级机关不得要求申请人重复提供材料。
二是行政机关发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人，应当听取申请人、利害关系人的意见。
2.决定
决定应当采用书面形式，如《行政许可决定书》或者《不予行政许可决定书》。
如果不予行政许可，应当书面说明理由，包括事实、法律以及自由裁量是否符合法定目的，告知复议、诉讼权利。
准予行政许可的决定，应当公开，公众有权查阅。
行政机关作出准予行政许可的决定，需要颁发行政许可证件的，应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件：
（1）许可证、执照或者其他许可证书；
（2）资格证、资质证或者其他合格证书；（3）行政机关的批准文件或者证明文件；（4）法律、法规规定的其他行政许可证件。
行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。
（三）行政许可听证程序
行政许可听证程序有两种类型：
一是行政机关主动举行听证，即行政机关依职权举行听证。
法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证；二是相对人申请举行听证，即行政机关依申请举行听证。
行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人提出听证的期限是在被告知听证权利之日起5日内提出，行政机关应当在收到听证申请后20日内组织听证。
举例：
2007年2月3日，被告知有听证的权利，2月8号之前应该提出听证的申请。
若2月7号收到，那么在2月27日内组织听证。
若2月7日提出申请，2月9日收到申请，在2月29日内组织听证。
假设2月27日组织听证，那么2月20日之前进行公告。
根据《行政许可法》规定，行政机关应当在举行听证会7日前公告或通知申请人或利害关系人有关听证时间、地点等。
并且，审核许可申请的工作人员不得担任听证主持人。
【例题·单选题】下列关于行政许可听证的表述，正确的有（ ）。
A.行政机关不得依职权举行听证
B.申请人提出听证应当在告知后3日内提出
C.行政机关应当在相对人提出听证要求的后20日内举行听证
D.审查行政许可申请的工作人员不得担任听证主持人
[答疑编号11040203]
答案：
D
解析：
申请人、利害关系人提出听证的期限是在被告知听证权利之日起5日内提出，行政机关应当在收到听证申请后20日内组织听证。
（四）行政许可的变更与延续
变更属于被许可人的权利，随时可向作出行政许可决定的行政机关提出要求。
延续须在有效期届满30日前提出申请，法律、法规、规章另有规定的除外。
行政机关在有效期届满前决定，逾期的视为准予延续。
这就是一种默视批准制度。
根据《行政许可法》规定，默视批准只适用于延续申请，不适用于初次许可和变更许可。
（五）行政许可实施的特别规定
实施《行政许可法》第十二条第二项所列事项的行政许可，赋予公民特定资格，依法应当举行国家考试的，行政机关根据考试成绩和其他法定条件作出行政许可决定；赋予法人或者其他组织特定的资格、资质的，行政机关根据申请人的专业人员构成、技术条件、经营业绩和管理水平等的考核结果作出行政许可决定。
但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
实施《行政许可法》第十二条第四项所列事项的行政许可的，应当按照技术标准、技术规范依法进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出行政许可决定。
行政机关实施检验、检测、检疫，应当自受理申请之日起五日内指派两名以上工作人员按照技术标准、技术规范进行检验、检测、检疫。
不需要对检验、检测、检疫结果作进一步技术分析即可认定设备、设施、产品、物品是否符合技术标准、技术规范的，行政机关应当当场作出行政许可决定。
行政机关根据检验、检测、检疫结果，作出不予行政许可决定的，应当书面说明不予行政许可所依据的技术标准、技术规范。
升级会员 