在审理毒品犯罪电信诈骗犯罪工作中遇到的问题及相应解决方法汇编.docx
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在审理毒品犯罪电信诈骗犯罪工作中遇到的问题及相应解决方法汇编
在审理毒品犯罪、电信诈骗犯罪工作中
遇到的问题及相应解决方法
一、电信诈骗犯罪行为在刑事审判过程中存在的法律难点:
针对电信诈骗的这些特点,法院在审理此类案件亦碰到一些法律盲点、难点,如何解决这些问题也关系到电信诈骗案件的合理、妥善解决。
(一)司法管辖问题。
刑事管辖问题本来作为法院系统并无太多可讨论的地方,主要由公安机关行使侦查管辖及检察机关审查起诉地点所确定,法院并无太多决定权,主要涉及到级别及管辖权移送问题。
但是刑事诉讼法之所以要确立一系列的管辖规则,是因为诉讼案件种类繁杂、数量众多,如果不确立一定的管辖规则,不但徒呈纠纷,也有悖于法律的严谨和慎重。
可以说,刑事诉讼上的管辖规则从诞生时起,主要考虑的就是有利于司法机关及时展开侦查、起诉、审判等刑事诉讼活动,避免诉讼资源的浪费,使整个刑事诉讼过程顺利地进行。
合理配置司法资源和提高诉讼效率是管辖的重要程序价值。
我国刑事犯罪地域管辖的基本原则就是效率和便利原则,电信诈骗的地域管辖也应遵循这一原则,确定最有利于刑事诉讼进行的地点进行管辖。
电信诈骗利用手机短信、电话、互联网等高科技手段实施诈骗犯罪,行为人往往跨地区甚至跨国边境作案,尤其是利用网络电话实施的诈骗犯罪,完全打破了犯罪行为的地域界限,因此在电信诈骗犯罪中,管辖问题显得愈发突出。
刑事诉讼法第二十四条规定,“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。
如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。
”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二条规定,“犯罪地是指犯罪行为发生地。
以非法占有为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。
”根据上述规定,刑事诉讼法上的地域管辖以犯罪地为主,以被告人居住地人民法院管辖为辅的原则,而电信诈骗属于以非法占有为目的的财产犯罪,所以在电信诈骗案件中,具有管辖权的法院包含犯罪地所在地法院和被告人居住地法院,而犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地⑦。
在电信诈骗案件中具有管辖权的地方主要包含受害人汇款地、犯罪行为人实施诈骗地、取款地以及境外犯罪人员入境地。
实践中如何确定电信诈骗的犯罪地管辖,需要具体分析。
电信诈骗有不同于传统诈骗犯罪的典型特点,犯罪分子普遍采用异地作案、异地跨行取款的方式实施犯罪,地域流动性大,因此犯罪行为地、结果地有可能包含受害人汇款地、语音诈骗地、取款地,甚至可能包括在境外遥控的犯罪集团头目所在地。
在国内,对于电信诈骗案件,最初立案侦查的机关往往不是实际实施诈骗行为地的侦查机关,而是被害人损失财产地的侦查机关。
与此同时,电信诈骗的重要行为发生地——语音诈骗地、取款地侦察机关则对案件情况并不了解,亦无法掌握犯罪情况予以立案并采取制约措施。
被害人财产损失地侦察机关在投入大量的人力、物力、财力进行侦查后,对于案件如何进行管辖分配,应由哪个犯罪行为发生地或者结果所在地法院进行管辖,则是一个亟待解决的问题,如果机械地由语音诈骗行为地或者取款行为地管辖,有可能浪费受害人所在地侦察机关的资源投入,在技术操作上也未必会更容易。
但是在发展完善的电信诈骗团伙中,组织严密,分工明确,互相之间并不谋面,通过电话或网络进行联系,各部分犯罪分子相对独立,如果由一个侦察机关进行侦察起诉,又难以有力打击犯罪活动,如果能够在受害人所在地侦察为主,其他犯罪行为地、结果地侦察机关辅助侦察,最后由受害人所在地司法进行审查起诉、审判应当是最好的结果,也有利于节约司法资源、惩罚违法犯罪活动。
综上,电信诈骗案件的地域管辖应本着保证刑事诉讼顺利进行的原则,以被害人损失财产所在地管辖为主,以行为地、其他犯罪结果发生地、被告人住所地管辖为辅,根据具体案件的具体情况,如果由后者管辖更为适宜的,可以由后者管辖。
(二)证据认定及事实采纳。
电信诈骗案中在侦查阶段普遍存在调查取证难、抓捕难的问题,而到了审判阶段对于证据的采纳、犯罪事实的认定等则存在一定的疑难。
1、在证据认定、采纳上。
(1)受害人的陈述、对犯罪分子的指认,经常作为法院认定事实的重要证据,但与传统的诈骗犯罪不同,电信诈骗案中,诈骗分子和受害人隔空对话,并未谋面,而且受害人人覆盖面广,存在认定的困难,犯罪分子的认定普遍缺乏受害人指认,也缺乏大部分的被害人陈述,且部分被害人在知道自己被骗后,为了保全颜面或担心自己被追究相应的责任,也往往不愿报案,更不愿出庭作证,因此受害人的指认、陈述在电信诈骗案件中一般难以采纳。
(2)书证、物证往往为间接证据,缺乏直接证明力。
电信诈骗分子利用假身份开设银行账户,购买不记名手机卡,然后通过手机、网络电话或短信群发器等工具来向不明真相的群众进行诈骗,在该类案件中,最主要的物证是手机、电话、手机卡、电脑、银行卡、存折、短信群发器等,但是此类证据往往为只能间接证据,因为作案人员在作案时大多会隐蔽自己的真实身份,即使调获了手机、手机卡、银行账户等证据,并一定能发现真正的犯罪嫌疑人或者符合足于定罪量刑的证据要求。
2、事实认定上。
(1)对于是否构成共同犯罪难以认定。
电信诈骗现已发展成完备的集团化组织,分工精细,各阶段行为相对独立,认定共同犯意难。
对全面操作指挥的主犯,根据事实认定其诈骗的主观故意虽然难度不一定大,但电信诈骗的主犯一般都难以抓获。
而对境内的具体实施者,虽然容易抓获,但因其相互之间联系少,相对独立,在认定其共同故意上有难度。
(2)认定犯罪数额难。
电信诈骗一般涉及数量众多的电信号码或银行帐号,他们长期从事诈骗活动,一般在被查获时,证据比较完善的是最后一次诈骗活动,而此前的诈骗行为,即使查到被害人,也难以理清诈骗的对应关系,难分清主从犯各自犯罪数额。
因此对于主犯的犯罪数额及从犯的犯罪数额、地位如何认定亦成为一难点。
3、建议:
(1)高度重视电子证据。
电信诈骗犯罪分子通常采用远程控制的犯罪形式,犯罪分子与被害人之间不直接接触,即便抓获了犯罪分子,被害人往往也无法直接指证其罪行,因此电子证据在此类案件的侦破过程中起着举足轻重的作用。
这些电子证据通常表现为诈骗录音、通讯记录、转账记录、服务器日志、电子文档等形式,侦查人员在侦查过程中对于这些电子证据的提取、保全、备份工作对于案件审理过程中事实的认定有着至关重要的作用,同时,应注意电子证据的取证程序的合法性与规范性,确保电子证据被有效采纳。
(2)目前电信诈骗犯罪活动泛滥,最高人民法院、最高人民检察院已经出台《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,将犯罪方法手段纳入定罪处罚范围,对于拨打电话的次数达到500次或者发送诈骗信息达5000条的,但是尚未有证据发现其已诈骗成功的,也进行定罪量刑,以弥补电信诈骗犯罪调查取证的困难和不足。
但是对于电信诈骗采用的方法和手段的打击,比如上下游犯罪行为的、打击惩罚力度仍显不够。
对于上游犯罪行为,比如电信诈骗行为一般都会通过非法获取受害者电信或银行账户的信息资料来进一步实施诈骗行为,其方法手段行为可能构成如非法获取公民个人信息罪、非法侵入计算机信息系统罪、招摇撞骗罪等;对于下游犯罪行为,如诈骗犯罪分子通过地下钱庄将赃款汇往国外,则地下钱庄的汇款行为,就有可能涉及到洗钱罪、非法经营罪等。
如果能够加强对上下游的查处,针对电信诈骗手段、方法进行有力打击,限制诈骗犯罪分子利用这些犯罪手段,也是有效打击电信诈骗活动的一种方法。
(三)受害人权益保障问题。
我国“先刑后民”的司法观念源于1985年8月19日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》及此后几个类似司法解释。
这一司法处理方式并不是立法规定,不是法律原则,但在司法实践中常常被司法人员当作一种法律原则错误运用,经常发生“以刑止民”的矛盾,在刑事侦查无果的情况下,经常以刑事案件尚未了结为由拒绝当事人对于诈骗事实已经比较明确的行为提起民事诉讼。
但是民刑交叉案件的类型复杂,并非所有交叉案件中刑事责任的确定是民事责任划分的前提。
从两种诉讼制度的设置来看,刑事诉讼保护的是社会公共秩序和利益,民事诉讼保护的是公民私人权利,公共利益的保护归根到底是为了更好地保护公民私人利益,殊途同归。
我国司法改革发展到今天,法律越来越重视保护公民个人合法权利。
因此,当两者发生冲突时,应当寻求解决冲突的基础和可能性,追究犯罪嫌疑人的刑事责任与保护被害人的民事权益的程序不能相互成为障碍,而应当相对独立,共同维护社会秩序。
司法机关在执法过程中,应当树立“民刑并重”的司法理念,充分尊重当事人选择“刑事诉讼”或“民事诉讼”的权利,具体情况具体分析,在查清法律事实的基础上,合理安排刑事诉讼和民事诉讼的进行顺序,而不应当机械理解“先刑后民”的解释,因刑事诉讼阻碍民事诉讼的进行。
对于基于同一法律事实而引起的刑、民法律关系,在多数情况下,是通过刑事附带民事诉讼程序一并予以审理解决。
但在特殊情况下,也可以分案审理,对于由于种种原因导致刑事案件久侦不结,或因犯罪嫌疑人长期潜逃导致刑事诉讼无法进行等,应允许被害人单独提起民事诉讼,及时获得民事救济,保障其民事权利。
在刑事诉讼、民事诉讼的进行顺序上,可以是“先刑后民”,也可以是“民刑并行”,如果不存在一案的审理必须以另一案的审理结果为依据的任何情形,则应“民刑并行”,即刑事、民事两个诉讼同时存在、同时进行、并行不悖。
据此,对于电信诈骗案件如果在侦查事实比较清楚的情况下,而犯罪嫌疑人已经到案的情况下,可以通过刑事诉讼途径追缴赃款,直接返还被害人,也可以通过刑事附带民事诉讼途径保护被害人合法民事权利;而对于刑事案件久侦不破或犯罪嫌疑人长期潜逃时,应当允许被害人在刑事诉讼程序未能及时结束的情况下,通过民事诉讼的方式保护自己的合法民事权利。
比如通过受理被害人提起“不当得利”之诉,公告送达等方式完成民事诉讼行为,达到及时保护受害者合法利益的目的。
处理刑民交叉案件,如果民事诉讼的处理结果必须以刑事诉讼的处理结果为前提,比如刑事责任和民事责任承担主体具有一致性,当案件尚未侦破或判决,刑事责任承担主体不能确定的情况下,民事责任的承担主体也不能确定,这时应当适用“先刑后民”原则。
在少数情况下,当刑事诉讼的结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时,人民法院应当实行“先刑后民”,比如知识产权犯罪。
如果刑民交叉案件引起的民事诉讼和刑事诉讼的当事人处在完全不同的法律关系中,民事诉讼和刑事诉讼的审理可以互不影响,处理结果不会引起矛盾,人民法院应当实行“刑民并行”,以此充分保障受害人的民事权利。
本文探讨的电信诈骗案未侦破情况下受害人的救济途径便是建立在这种情形的基础上,通过对电信诈骗案中的民事法律关系进行分析,提出对受害人的民事救济途径,希望能够填补此类案件司法实践上的空白。
一、毒品犯罪案件在刑事审判过程中存在的法律难点:
(一)毒品犯罪案件的定罪问题
我国《刑法》第三百四十七条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”是选择性罪名。
选择性罪名所包括的犯罪构成的具体内容复杂,可以概括使用,也可以分解使用罪名。
选择性罪名是针对一些犯罪行为相互关联,容易相继发生的情形所作出的规定。
走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为,可能分割独立存在,也可能结合在一起。
走私、制造毒品通常是为了贩卖,贩卖毒品又往往涉及运输。
走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为之间具有密切的联系,侵犯的是同一客体,犯罪性质基本相同,对社会的危害程度也大体相近,故从1979年《刑法》到《全国人大常委会关于禁毒的决定》、1997年《刑法》都对走私、贩卖、运输、制造毒品几种行为采取选择性罪名的规定方式,将走私、贩卖、运输、制造毒品几种行为规定在同一条文中。
行为人既可能实施走私、贩卖、运输、制造毒品几种行为,也可能只实施其中一种或几种行为。
犯罪对象既可能是同一宗毒品,也可能是不同宗毒品。
毒品犯罪案件罪名的确定,要按照选择性罪名的特点,根据案件的具体情况,单独或并列确定罪名。
行为人只实施了贩卖毒品的行为,就定贩卖毒品罪;既实施了贩卖毒品的行为,又实施了运输毒品的行为,就定贩卖、运输毒品罪;如果实施了走私、贩卖、运输、制造毒品四种行为的,就定走私、贩卖、运输、制造毒品罪。
行为人对于同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照其所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名,罪名不以行为实施的先后、危害后果的大小排列,一律以《刑法》第三百四十七条规定的顺序表述。
毒品犯罪案件毒品数量的确定,对于同一宗毒品,行为人既制造又走私的,以“走私、制造毒品罪”定罪,不实行并罚,毒品数量不重复计算;对于不同宗毒品,行为人分别实施了不同种犯罪行为的,应对不同种行为确定罪名,累计计算毒品数量,也不实行数罪并罚。
非法持有毒品必须达到一定的数量才构成犯罪。
我国《刑法》第三百四十八条规定,非法持有鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品的,不构成犯罪。
非法持有毒品达到《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准,没有证据证明行为人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的,以非法持有毒品罪定罪处罚。
吸毒者实施的犯罪行为,如果吸毒者是在购买、运输、存储毒品过程中被抓获,查获的毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准,没有证据证明吸毒者实施了其他毒品犯罪行为的,一般不定罪处罚;查获的毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚。
对于以贩养吸的行为人,被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,在量刑时应当考虑行为人吸食毒品的情节。
对于以贩养吸的毒品犯罪案件,如有证据证明行为人确实实施了贩卖行为,就以贩卖毒品罪定罪处罚,吸毒情节只作为量刑处罚的因素考虑,吸食的毒品数量不计入犯罪的数量。
行为人不是以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,毒品数量超过《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准,托购者、代购者均构成非法持有毒品罪;毒品数量未超过《刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准,对托购者、代购者不认定为犯罪。
行为人以营利为目的,为他人代买仅用于吸食的毒品,不论牟利多少,都以贩卖毒品罪定罪处罚。
零星贩毒,是指为牟取经济利益,在一定期间内多次、少量贩卖鸦片、海洛因等毒品的违法行为。
零星贩毒者是贩毒分子中的一个特殊群体,其特点:
一是贩卖毒品的行为可能反复多次实施,少则几次,十几次,甚至几十次;二是每次贩卖的毒品是少量的,犯罪分子将毒品分成若干小的包装,以包论价;三是少量贩卖毒品的行为往往历时较长或时间相对集中;四是贩卖的对象一般是吸毒者。
零星贩毒直接面向消费群体,零星贩毒者贩卖的毒品被扩散后导致绝大多数吸毒者使用,对社会和他人健康构成严重威胁。
零星贩毒者是大宗贩毒者与吸毒者之间的中介和桥梁,是滋生新生吸毒者的重要渠道,许多零星贩毒者本身就是吸毒者,既吸又贩,直接危害社会,要坚决予以打击。
《刑法》第三百四十七条第一款明确规定走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。
该条第六款规定多次走私、贩卖、运输、制造毒品,未经处理的,毒品数量累计计算。
在审判实践中,对零星贩毒案件毒品数量的认定,多采取以交易价格推定数量,“就低不就高”。
对零星贩毒行为的性质认定,除考虑犯罪数量外,也要综合考虑犯罪的情节,其中情节显著轻微危害不大的,可以不认定为犯罪,交由公安机关作治安处罚。
居间介绍买卖毒品,居间人在购买者和销售者之间牵线搭桥,促成毒品交易。
对吸毒者来说,居间人的作用是帮助寻找毒源,选购毒品,满足吸毒者的需要;对贩毒者来说,居间人帮助贩毒者寻找下家,销售毒品。
对居间介绍买卖毒品行为的性质认定,可分为以下两种情况分别处理:
一是居间人为吸毒者提供信息或者以其他方式帮助吸毒者购买毒品的,不以贩卖毒品罪的共犯论处。
虽然居间人的行为客观上对贩毒者也起了帮助作用,有社会危害性,但他们与贩毒者之间事前没有通谋,没有贩卖毒品共同的故意,仅仅是为了帮助吸毒者买到毒品,对这种行为不以犯罪论处,可由公安机关给予治安处罚。
二是居间人明知对方是以贩卖毒品为目的仍然为贩卖毒品的人提供毒源信息的,无论居间人是否获利,均应以贩卖毒品罪的共犯论处。
贩卖毒品的行为是由购买、卖出等若干个环节组成的,只要实施了购买、卖出任何一个环节,就构成贩卖毒品罪。
毒贩寻找货源伺机购买的行为是贩卖毒品罪的一个组成部份,为其提供信息的行为就应当认定为贩卖毒品罪的共犯。
( 二)关于毒品案件的共同犯罪问题
共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。
毒品共同犯罪是二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等行为的犯罪。
审理毒品共同犯罪案件应当注意以下几个方面的问题:
一是毒品共同犯罪案件不应以案发后其他犯罪人是否到案为条件。
传统观点认为,认定共同犯罪都是以在案人员作为共同犯罪的成员。
但在司法实践中,即使是共同犯罪,犯罪分子不一定都在案,在许多案件中,都存在同案犯在逃的情况,而在量刑时,往往是把在案的犯罪分子加以比较,确定其刑事责任。
为了避免此种现象的发生,《最高人民法院关于全国法院审理毒品案件工作座谈会纪要》明确规定,共同犯罪不应以案发后其他共同犯罪人是否到案为条件,要按照证据证明的情况确定是主犯还是从犯,而不论其是否为在案的犯罪分子。
对于仅在客观上相互关联的毒品犯罪行为,不一定认定为共犯,如买卖毒品的双方,但为了诉讼便利可以并案审理。
二要正确区分主犯和从犯。
共同犯罪中起意贩毒、为主投资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯;在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。
如果有充分的证据证明在逃犯是主犯,在案人员的地位和作用相对较次,就应当对在案人员判处相对较轻的刑罚。
对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或辅助作用的,不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯,甚至将其认定为主犯。
只要认定了是从犯,无论主犯是否归案,均应依照并援引《刑法》第二十七条关于从犯的规定,从轻、减轻或者免除处罚。
三要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品数量。
对于毒品犯罪集团的首要分子,应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对于一般共同犯罪的主犯,应按其所参与的或者组织指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯,应按其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。
四要根据行为人在共同犯罪中作用和罪责的大小确定刑罚。
一案件的从犯参与毒品犯罪的数量可能比另一案件的主犯参与毒品犯罪的数量大,但对这一案件从犯的处罚不是必然重于另一案件的主犯。
共同犯罪中能分清主从犯的,不能因为涉案的毒品数量特别巨大,就一律将被告人认定为主犯并判处重刑。
受雇于他人实施毒品犯罪的,应根据其在共同犯罪中的作用,具体认定为主犯或者从犯。
受雇于他人实施毒品犯罪的,不当然是从犯。
有许多受雇者,以营利为目的,以运输毒品为业,长期或者多次为雇佣者服务,在共同犯罪中也可能起主要作用。
这就要根据受雇者在共同犯罪中的作用具体认定为主犯或者从犯。
受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的,一般应认定为从犯。
(三)关于毒品案件中特情引诱犯罪的问题
运用特情侦破案件是有效打击毒品犯罪的手段。
审判实践中有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定,在介入侦破案件中对他人实施毒品的犯意引诱和数量引诱的情况。
“犯意引诱”是指行为人没有实施毒品犯罪的主观意图,而是在特情诱惑和促成下形成犯意,继而实施毒品犯罪。
对具有特情犯意引诱毒品犯罪的被告人,应当从轻处罚,无论毒品犯罪数量多大,都不应判处死刑立即执行。
“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意,在特情的引诱下实施了数量较大的毒品犯罪,对具有特情数量引诱毒品犯罪的被告人,也应当从轻处罚,即使超过判处死刑的毒品数量标准,一般也不应判处死刑立即执行。
对于特情在使用中是否严格遵守有关规定情况不明的案件,应主动同公安缉毒部门联系,了解有关情况,对无法查清是否存在犯意引诱和数量引诱的案件,在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时,要留有余地。
被告人受特情间接引诱而实施毒品犯罪的,参照上述规定处理。
对于特情提供的情况,必须经过查证属实,符合《刑事诉讼法》和司法解释规定的证据条件的,才能作为证据使用。
由于特情介入,毒品犯罪分子的犯罪行为一般都在公安机关的控制之下,毒品一般也不易流入社会,社会危害程度大大减轻,在量刑时应当加以考虑。
特情引诱的毒品犯罪案件,应当区分如下不同情况分别处理:
一是行为人本来就有贩毒意图,或者正在寻找毒品买主,而运用侦查手段将其查获的,应以贩卖毒品罪论处。
二是行为人持有毒品,但是没有任何证据证明其进行其他毒品犯罪的,只是由于特情侦查人员向其主动约购毒品而产生犯意卖出毒品的,不宜定贩卖毒品罪,可以非法持有毒品罪论处。
三是行为人无涉毒犯罪的故意和行为,纯粹因受特情人员的诱骗而实施毒品犯罪的,表面上看其似有贩卖毒品的故意,也有贩毒行为,但实际上这是一种人为“制造”的虚假犯罪事实。
这种情况对行为人的行为不宜认定为犯罪。
四是行为人曾有贩毒行为,当公安特情向其“购买”毒品时,行为人因特情引诱而贩卖毒品,如果行为人原有的贩毒行为未被追究,应重点就原先行为认定贩卖毒品罪,现行因特情引诱而贩卖毒品的行为可认定为犯罪事实,但应考虑特情引诱这一情节。
五是行为人曾有贩卖毒品行为,当公安特情向其“购买”毒品时,行为人还拥有毒品,如果贩毒故意不是特情引诱产生的,应认定构成贩卖毒品罪。
( 四)关于抢劫、盗窃、抢夺毒品案件的定性问题
抢劫、盗窃、抢夺毒品案件如何定性的问题,司法实践中有如下三种基本观点:
一是主张根据行为人是否明知是毒品而实施抢劫、盗窃或者抢夺的行为来认定其行为的性质。
实施抢劫、盗窃、抢夺犯罪时,明知是毒品的,定非法持有毒品罪,不再定抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪。
理由是毒品是违禁品,不是财物,不应按侵犯财产罪定罪处罚,但行为人实施抢劫、盗窃、抢夺行为后,明知是毒品而持有的行为符合非法持有毒品罪的构成要件,对这部分行为应当以非法持有毒品罪定罪处罚。
如果行为人实施抢劫、盗窃、抢夺犯罪时,并不知道犯罪对象是毒品的,应当按照刑法理论上的对象错误的处理原则,按照抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪的未遂犯处理。
二是应当以抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪和非法持有毒品罪定罪,实行数罪并罚。
因为行为人实施的抢劫、盗窃、抢夺行为和后来的非法持有毒品行为是性质不同的犯罪行为,不宜按照牵连犯的原则处理。
三是应定抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪。
《最高人民法院关于全国法院审理毒品案件工作座谈会纪要》规定:
盗窃、抢劫毒品的,应当分别以盗窃罪和抢劫罪定罪处罚。
认定盗窃犯罪数额,可以参考当地毒品非法交易的价格;认定抢劫罪的数额,即是抢劫毒品的实际数量。
笔者赞同第三种观点。
(五)审理毒品犯罪案件与量刑相关的几个具体问题
(1)毒品犯罪的数量。
毒品犯罪数量对毒品犯罪的定罪,特别是量刑具有重要作用,但毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的重要情节而不是全部情节,执行量刑为数量标准不能简单化,特别是被告人可能判处死刑的案件,确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。
对于毒品数量刚刚达到实际掌握判处死刑的标准,要综合全案,危害后果不是特别严重,或者被告人的主观恶性不是特别大,或者具有可酌情从轻处罚等情节的,可以不判处死刑立即执行。
对于被告人被公安机关查获的毒品数量不够判处死刑的数量标准,但加上坦白交待的毒品数量,超过了判处死刑的数量标准的,一般予以从轻处罚,可不判处死刑立即执行。
(2)毒品的纯度和含量。
《刑法》第三百五十七条第二款规定,对于毒品的数量不以纯度折算。
但对于查获的毒品有证据证明大量掺假,经鉴定查明毒品含量极少,确有大量掺假成分的,在处刑时应酌情考虑。
特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的数量标准的,对被告人可不判处死刑立即执行。
为掩护运输而将毒品融入其它物品中,不应将其它物品计入毒品的数量。
(3)同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。
对依法同时构成再犯和累犯的被告人,一律适用《刑法》第三百五十六条规定的再犯条款从重处罚,不再援引《刑法》第六十五条关于累犯