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法学经典整理分析

西方法学经典著作选读

第一讲、导读

v一、西方法学名著的共同特点

v1.自然法理论——经久不衰的观念

v不列颠百科全书》中对自然法这样解释：

“就一般意义而言，它指整个人类所共同维护的一整套权利和正义。

作为普遍承认的正当行为的原则来说，它往往是实在法的对称，即与经过国家正式颁行并利用一定的制裁而强制实行的那些法规对比而言。

”

v意大利著名的现代自然法复兴运动代表登特列夫说：

“两千多年来，自然法这个观念一直在思想与历史上扮演着一个突出的角色。

它被认为是对与错的终极标准，是正直生活或合于自然的生活之模范”。

v虽然时至今日，对自然法的内涵和外延，仍没有一致的看法，但是我们会发现，从西方的角度看，自然法至少包括以下一些内容：

自然法是自然、社会、人们之间早已存在的规则，是人们必须普遍遵守的秩序；自然法是永恒的、绝对的；人的理性可以认识、发现自然法；自然法包括理性、正义、平等、道德等内容；自然法超越于实在法之上，后者应当服从前者，人定法只有符合自然法才是真正的法律等等。

v2.法治理论——不断深化的主题

v

（1）西方法治思想的发生与早期演变

v①西方法治思想历史源头追忆

v②黑暗的中世纪为什么促进了西方人的法治信念

v

（2）西方法治思想的近代特征及历史演变

v西方近代法治的实质价值原则一般包括如下内容：

v第一，理性自然法及人权原则。

v第二，民主原则。

v第三，自由原则和平等原则。

v西方近代法治的形式程序原则一般包括如下内容：

v第一，法律至上原则。

v第二，法律普遍性原则。

v（3）现代西方法治观

v富勒（Fuller）的法治理论：

v其一，法律的一般性。

v其二，法律的公布。

v其三，法律的可预测性和非溯及既往。

v其四，法律的明确性。

v其五，避免法律中的矛盾。

v其六，法律不应该要求不可能实现的事情。

v其七，法律的稳定性。

v其八，官方行为与已公布的法律规则的一致性。

v法律公开明确

v法律相对稳定

v特别法受到公开稳定规则的指导

v司法独立

v遵守自然正义原则

v建立司法审查权

v司法可及性

v自由裁量权不能歪曲法——英国约瑟夫·拉兹提出法治最基本的八大原则

v3.理性、正义和法律——变幻莫测的概念

v博登海默在《法理学：

法律哲学与法律方法》的说法：

“正义具有着一张普罗透斯似的脸，变化无常，随时可呈现不同形状，并且具有极不相同的面貌。

v不少有关正义的理论，经典的表述如：

查士丁尼的“正义是给予每个人他应得到的这种坚定而恒久的愿望”；亚里士多德把正义等同于政治学上的“善”，“是以公共利益的等量分配为依归”；康德说“正义是为一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”；也有不少学者从语词的角度解析正义，“它通常又可称公平、公正、正直、合理等……总的来说，仅从字面上看，正义一词泛指具有公正性、合理性的观点、行为以至事业、关系、制度等。

从实质上看，正义是一种观念形态，是一定经济基础之上的上层建筑。

”

v4.法律与自由——一脉相承的认识

v二、西方法学名著中思想倾向的历史演进

v1.客观主义倾向

v2.主观主义倾向

v3.客观主义与主观主义的统一

第二讲、柏拉图《法律篇》

♦《法律篇》，约30万字，主要围绕着三个人在公元前4世纪中叶一个夏日的讨论展开的。

一位是来自雅典的客人，实际上他是柏拉图思想的代言人；一位是克里特人克列尼亚斯，他受命去建立一个新城邦；还有一位是斯巴达人梅奇卢斯。

对话内容涉及法律、宗教、教育、历史、哲学、艺术、伦理、外交、贸易、家庭、婚姻、技艺、公民生活等。

前五卷主要讨论立法的宗旨，立法者必须具有的素养和条件及法律原则等内容。

第六卷到第十二卷分别论述各种法律和法律制度。

一、法律制度的目标

♦在克里特人眼里，法律的唯一目标就是在城邦间的战争中获胜。

而雅典人则完全不同意这种看法，说：

最好的不是战争或内战，其必要性都是令人懊悔的，而是和平与人们之间的善意。

他认为，在社会或个人灵魂的各成分之间的和平而非战争，才是最佳状态，一个优秀的立法者应着眼于和平制定法规。

二、城邦及立法的产生

所谓城邦，就是一个城市连同其周围不大的一片乡村区域的独立主权国家。

三、“第二好”的国家

♦

（一）政体

♦

（二）法律权威

♦现实使柏拉图认识到：

当时的社会要想找到那种权力与智慧于一身的人是相当困难的，加之人性是自私的，那种一心为公的统治者几乎没有。

因此，城邦的治理不能依据个人而应依靠法律。

他说，在一个真正的政体中，统治者不是阶级利益集团，而是上帝，而上帝藉以使其命令家喻户晓的声音，就是法律。

柏拉图指出，法律应当具有权威，法律的权威至高无上是新理想国的最重要特征。

他说，除非法律高于统治者，否则国家是得不到拯救的，是故法律权威事关国家的生死存亡。

♦（三）立法、执法和守法

♦柏拉图提出立法者应当注重法律的形式。

简短的法律和较长的法律。

前者由一个以一种不服从就要惩罚、制裁的命令或禁令构成，柏拉图以婚姻法有关婚龄的条义为例。

然而，一个聪明的立法者将不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从，他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法规，而只对那种最坏的公民加以强制。

♦为了确保统治，柏拉图还强调守法：

“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活将像最野蛮的兽类一样。

”

♦（五）政府的“公理”

♦1.父母应该统治子女；2.高贵者应该统治卑贱者；3.老人应该统治青年；4.主人应该统治奴隶；5.好人应该统治坏人；6.有思想的人应该统治无知的人；7.当选人应该统治落选人。

♦（六）人口和疆域

♦柏拉图把他的“第二好的国家”的人数大体上定为5040人；其次，他还认为这个数目能满足一个自身封闭的社会的需要。

♦（七）财产及婚姻制度

♦在土地的占有问题上，柏拉图仍坚持国有，但所有权在国家，而使用权则在个人。

为了防止财产私有所带来的贫富极端悬殊，柏拉图提出了限制财产数量的办法，使人们拥有财产的多少和其所处的社会等级相对应。

比较孔子与柏拉图的相同与不同？

相同：

①生活时代：

②周游各地：

③著作文体：

④思想的影响：

⑤政治上：

理想社会、人治；⑥教育

不同：

①研究侧重点：

②政治上：

统治者

③哲学思想：

鬼神观

相同之处：

1）时代大体相同：

两人都处在天下大乱的时代，面临相同的社会问题。

2）都是伟大的思想家，都有自己的思想主张，如柏拉图的理念论，孔子的“礼”、“仁”“中庸思想,他们的思想主张在世界都产生了深远影响

3）都是伟大的教育家,创办学校,培养大批人才,他们教育思想影响深远

4）两者都比较重视统治者的作用，并且都最终倒向人治。

5）二者的著作都属于对话集,属于当时当地公认优秀文化成果

不同之处：

1）研究侧重点:

柏拉图的研究主要在哲学领域,侧重于理性,主张建立理想国,追求真.孔子主要侧重于伦理道德,偏重于感性,追求善

2）政治上：

统治者（哲学家担任；世袭的等级制度）

3）哲学思想：

柏拉图相信灵魂不死，孔子对殷周以来的鬼神观念持怀疑态度

第三讲：

亚里士多德《政治学》主要内容

一：

《政治学》是公元前325年亚里士多德根据他和他的学生对希腊158个城邦政治法律制度的调查结果写成的。

这是古希腊第一部全面、系统地论述政治问题的著作，也是我们研究亚里士多德政治思想的主要依据。

在本书中，亚里士多德的讨论十分广泛，涉及了国家（城邦）的目的、起源、产生、衰败及保全的原因，政体的分类、变革和维持，理想城邦及其构建，公民的教育等。

二、城邦国家的起源、目的

（一）城邦的起源：

城邦起源于家庭；若干家庭联合为村坊；若干村坊进一步联合称为城邦。

（二）城邦的目的：

人的优良生活包括三种善：

外物的善、身体的善，灵魂的善

城邦的善在于它能保证公民过上幸福生活。

为此，城邦必须具有一些品德、德行。

其最高代表是正义。

三、实现城邦目的的基础——家务管理

（一）家庭关系在本质上体现着主从要素的结合

自由人同志奴隶、妇女依附丈夫、儿童依附父母

（二）家务管理中致富的方式

获得财富的方式分为两种：

一种是自然的技术，包括农、牧、鱼、猎的方式；另一种是“获得金钱的技术”，这是有关贩卖（经商）的技术。

（三）私有制的必要性

公司制的缺陷；共有家庭的缺陷；子女公育

四、实现城邦目的的政治条件——良好的政体

（一）城邦的组成部分——公民

1.公民的本质

2.、公民权的获得；

3、公民的品德

（二）政体的分类

政体分类有两个标准：

1、政体的宗旨；2、政体的形态（执政的人数）

一人少数人多数人正宗政体君主贵族制共和制

变态政体僭主制寡头制平民政体

每一种政体又分为不同的类别，譬如王制就有五种：

斯巴达式、野蛮民族的酋王；民选总裁；史诗时代的王制；全权君主。

（三）形成不同政体的原因

两个因素导致政体的不同：

第一，在各城邦中参与政治的阶级组成成分各不相同。

第二，各城邦分配公职的制度原则、不同办法。

（四）实际可行的最好政体——中产阶级执政的共和政体

极富者的品行极贫者的品性中产阶级的品性

（五）根据各城邦的实际情况而确定政体

五、最好的城邦治理方式——法治

（一）法治优于一人之治的理由

1.众人的智慧优于一人；

2.众人的品德优于一人。

（二）法治的两个基本原则：

1.普遍的守法2.良法之治

第四讲：

法学经典著作选读《利维坦》

【英】霍布斯（1588－1679）

⏹霍布斯,英国17世纪著名的资产阶级政治、法律、思想家，古典自然法学派代表人物之一。

一、霍布斯简要生平（1588-1679）

⏹出身贫寒，聪颖好学

⏹哈德威克勋爵

⏹三次游历欧洲

⏹结识欧洲著名知识分子（伽利略、笛卡尔等）

⏹查理二世老师

⏹1651年，出版《利维坦》

何谓“利维坦”（Levithan）

⏹骄傲之王

⏹水族中的至高无上之物，无与伦比

⏹万物皆在其下

⏹－《圣经》

《利维坦》是近代西方第一部系统阐述国家学说的经典著作。

在19世纪的欧洲，它被作为王室教育的基础教材，也是国王日常必读书籍之一。

曾被列入领袖必读的100本名著之一，并名列世界十大政治名著之首。

第一部分论人类

（一）为什么需要自然法

人们相互为敌的自然状态平等人性自由

自然法思想

霍布斯认为在政治社会建立之前存在人与人相互为战的自然状态，这与洛克设想的完备无缺不同，也与卢梭的人类黄金时代的设想不同。

这种暴力横行、人人自危的处境自然唤起人们对和平生活的向往、对舒适生活的追求，这又自然而然引起霍布斯另外一个话题，即“规定人们以和平为手段在社群中保全自己的自然法”了。

（二）自然法的主要内容

“如果某法对所有臣民一无例外地都具有约束力，而且又没有明文或其他方式在人们可以看到的地方加以公布，就是自然法。

”

1.寻求和平，信守和平；

2.遵守契约；

3.与人为善；

4.不要自傲；

5.每一个人都应当力图使自己适应其余的人。

6.当悔过人保证将来不再重犯，并要求恕宥时，就应当恕宥他们过去的罪过。

7.在报复中，也就是以怨抱怨的过程中，人们所应看到的不是过去的罪过，而是将来的益处多。

8.第八条，任何人都不得以行为、言语、表情、姿态表现仇恨或蔑视他人。

12.凡斡旋和平的人都应当给予安全通行的保证。

13.争议各方应该将权力交付公断人裁断。

14.任何人在自己的争议案件中充当公断人都不相宜。

第二部分：

论国家（全书的主体）

⏹一、国家的成因、产生和定义（国家起源论）

“如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，那就只有一条道路：

——把大家所有的权力和力量付托给某一个或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。

……指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格……全体真正统一于唯一人格之中。

”

“我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。

这一点办到之后，象这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家，在拉丁文中称为城邦。

这就是伟大的利维坦的诞生——用更尊敬的方式来说，这就是活的上帝的诞生；我们在永生不朽的上帝之下所获得的和平和安全保障就是从它那里得来的。

”

二、主权学说－君主专制

（一）主权学说的主要观点

1、主权是至高无上的，不受任何权力限制的权力。

（不受任何个人、团体的权力限制，也不受法律的限制）。

2、主权是不可分割、不可转让的。

主权者不能将其权力的任何部分授于或转让他人。

3、根据主权归属，把国家分为三种：

君主政体（最好的政体，可以避免内乱）

僭主政体

贵族政体（一部分社会成员掌握主权）

寡头改体

民主政体（公民大会掌握主权）

无政府状态

（二）关于绝对君主专制政体的理论

1．在订立契约时，人民已放弃了任意支配自己行动的权力，心甘情愿地把这些权力集中起来交给主权者。

主权者的权力是大家共同授予的，并非由人民中任何一个人单独授予，因此，个别臣民不得以任何借口拒绝对主权者的服从。

2、臣民必须服从主权者的行动与判断合法性，不得到主权者的许可，他们之间便不得订新约。

3、每个臣民既然都是主权者一切行动和判断权力的授予者，因此主权者不论作什么事，任何臣民都不能谴责他不义。

4、主权者可以任意处死一个臣民，但臣民却无权处死主权者。

（三）为什么君主政体是最优秀的国家形式

1、凡公私利益结合得最紧密的地方，公共利益所得到的推进最大。

而君主的私利与国家公利是一致的。

在君主制下，私人利益和公共利益是一回事。

在议会制之下，议员既要为公众谋福利，又要为个人谋私利，在公私利益发生冲突时，常先顾私利而不顾公利。

2、君主可以在任何地方、任何时候秘密听取专家个人意见。

而议员大多精于谋财而拙于求知，而且由于人数众多，他们不可能在任何时间、地点秘密听取意见。

3、君主决断时，除人性本身具有朝三暮四的情形外，不会朝令夕改，前后不一。

但议员经常出现反对意见，昨天的决定今天就有可能被推翻。

4、君主不会由于嫉妒和利益自己反对自己，但议会这样。

5、君主的宠臣很少，除开自己的亲族外，不会提拔任何人。

而对议会阿谀奉承的人却为数众多，议员的亲属亦远远多于任何君主。

人类的事情决不可能没有一点毛病，而任何政府形式可能对全体人民普遍发生的最大不利跟伴随内战而来的惨状和可怕的灾难相比起来或者跟那种无人统治，没有服从法律与强制力量以约束其人民的掠夺与复仇之手的紊乱状态比起来，简直就是小巫见大巫了。

三、国家削弱、解体的原因以及加强统治的措施

（一）国家削弱的原因

国家组织不完备，犹如人先天不足，君主没有获是足够的统治权；人人有决断善恶之权时；当人人有财产的绝对之权时；实行分权；神权与国权并存；或高于国权时；谬论害及人心；私人获得众望；国家具过大的城市，拥兵自卫；国家扩张领土等。

（二）加强统治的措施

进行尊君教育。

教育人民不要见异思迁；不要同尊重君信一样，尊重任何私人或集体；不能诽谤君主或国王，致使人民之信仰发生动摇。

四、刑法思想

（一）犯罪的概念

霍布斯认为犯罪即“以言行犯法律之所禁,或不为法律之所令。

”

他明确指出：

有偷盗或杀人的意图，虽然从来没有见之于言行，也是一种罪恶。

但这种意图在没有见之于言行……便不能称为罪行。

即提出罪恶属于道德范畴，罪行属于法律概念。

主张构成犯罪的只能是人的行为，思想不能构成犯罪。

他还指出,没有法（指自然法）的地方就没有罪恶，没有法律的地方就没有罪行，没有主权的地方就没有罪行，因为没有这种权力的地方就不可能从法律方面得到保障。

就是说没有国家，没有法律规定，就没有犯罪,这种思想可以看作罪行法定主义思想的萌芽。

（二）罪与非罪

他指出对可恕宥的情形不能定罪,并具体列举了一系列不为罪的行为:

1．法律没有公开宣布。

2．人身被敌人强制剥夺自由。

3．紧急状态中的自我保全行为。

4．正当防卫。

（三）罪行衡量的原则

1．犯罪根源或原因所含的恶意。

2．犯罪行为的危害结果。

3．犯罪的时间、地点、对象。

（四）刑罚理论

1．刑罚的概念

当局认为某人做或不做某事是违法行为，并为了使人们的意志因此更好地服从起见而施加的痛苦。

2．刑罚的特征

（1）刑罚必须由国家实施。

（2）刑罚必须由法律加以公开规定。

（3）刑罚目的在于教育。

（4）刑罚应与罪行相当。

（5）刑罚只对违法行为而设的。

另外，他在讨论国家刑罚权来源时，提出行为人没有帮助主权者惩罚自己的义务，他说：

在建立国家时，每个人都放弃了防卫他人的权利，但却没有放弃防卫自己的权利，同时人们也有义务帮助主权的人惩罚别人，但却没有这种义务惩罚自己。

也就是说他在主张行为人没有自证其罪的义务，这又进一步为反对刑讯逼供提出理论依据。

第三部分：

论基督教体系的国家

这部分否认自成一体的教会，抨击教皇掌握超过世俗政权的大权。

主张教会必须臣服于世俗政权，且只能作为政权的一种协助机构。

否认所谓“教皇无过错”之说。

第四部分：

论黑暗的王国

这部分矛头针对罗马教会，揭发罗马教会的腐败黑暗、剥削贪婪的种种丑行。

呼吁教会势力撤出大学，使大学教育摆脱教会的控制和影响。

近代唯物主义的杰出代表，否认神的存在，完成西方政治思想主题由神学政治观向近代法学政治观的历史性转换。

英国人首先提出了关于国家的思想，从这方面来看，必须以霍布斯为例证。

－黑格尔

世间罕有的天才之一。

－卢梭

霍布斯之所以为人憎恶，倒不在于他的政治理论中的可怕的和错误的东西，反而在于其中真实的东西。

－卢梭《社会契约论》

反对分权

反对普通法法律家

反对法治

第五讲：

法学经典著作选读《大洋国》

【英】哈林顿（1611－1677）

詹姆士•哈林顿：

1611年1月7日生于英格兰中部北安普顿郡阿普顿镇，1677年9月日卒于伦敦，葬于威斯敏斯特教堂墓地。

一生经历了三个君主统治时期——詹姆士一世、查理一世、查理二世.也经历了整个资产阶级革命时期——两次内战、一院制共和国、克伦威尔护国制、王朝复辟。

可以说，哈林顿的一生就是一部时代巨变的英国史。

哈林顿简要生平

出身良好家族

求学与游历

侍从国王查理一世

从大洋国到咖啡辩论

大洋国全书由引言、绪言、立法议会、大洋国的典章制度、关于整个共和国的总结、结论等六个部分组成，其中，绪言和典章制度两部分反映了哈林顿重要法律思想。

大洋国的创作背景

1.不列颠的的分分合合

2.英国资产阶级革命

一、“产权均势”：

共和国的经济基础

首先，哈氏通过历史、经验地观察经济与政治之间互动关系，注意到国家政权背后所潜存的经济根由或财产因素，因而唯物地指出，财产所有权是国家政权的基础。

其次，财产所有权决定国家政权的性质，类似于后世马克思所谓的经济基础决定上层建筑。

第三，国家政权的变迁或政体形式之更迭，如果是缘于暴力强行干预财产所有权的占有形态，人为地打破经济基础决定上层建筑（或政府）的规律，使前者顺应后者，则会导致前述政体的恐怖变态。

第四，“产权均势”的确是共和国的经济基础，不过在哈林顿看来，“产权均势”本身必须有着严格而特殊的现实规定性，否则就不可能期待稳妥的共和政制。

二、共和国的风标：

“平等而自由”的法治政府

政府的原则可以分成两方面：

一方面是内在的或心灵的素养；另一方面是外表的或财富的条件。

关于权力的原则，主要包括三个方面：

第一，外在的财富条件，表现为不动产（土地）和动产（金钱或商品），在一个农业社会里，财富主要指不动产的土地。

第二，财富（不动产的土地）是国家建立的经济基础，没有财富的支撑国家就没有根基。

第三，财富会产生权力，这就是人统治人的权力，一个人能使另一个人服从自己的意志就在于对财富的占有。

关于权威的原则，主要包括三个方面：

第一，内在的心灵素养，即人的思想状态，它有两种情形：

理智和情欲。

第二，理智和情欲都通过意志体现在行动上，当人处于理智的思想状态时，人在行动上就表现为美德和精神自由；当人处于情欲的思想状态时，人在行动上就表现为恶性或罪恶的镣铐。

第三，理智统治的政府其权威有两种形式，一个是以人为权威借助法律对人进行统治，这就是人的王国；一个是以法律为权威人人服从法律，这就是法律的王国。

事实上，无论是人治型还是法治型政府，都涉及到法律与权力二者的关系，因而政府之权力要依从于法律的关键是什么呢？

哈林顿认为，首先必须重视共和国公民们的财产权及选举权之基本法律制度本身的“平等”价值与内容。

既然保证个人或共和国自由之平等的共和国基本法应当体现平等价值，贯穿正确的理智或公共福利，那么如何保证“这种”法律的产生以及其下政府的生命呢？

哈氏就此提出了共和国的权力架构安排必须体现均势原则的设想，也就是“均分与选择”的两院主导制。

三、“制约与均衡”的主权：

共和国的权力架构

首先，主权或国家的最高权力必须受到法律或理性或美德的限制，制度化的权力构造必须渗透“制约和均衡”的精神，否则无限的主权在掌权者天然情欲或邪念的引诱下必然腐败而祸及人类自身。

首先，主权或国家的最高权力必须受到法律或理性或美德的限制，制度化的权力构造必须渗透“制约和均衡”的精神，否则无限的主权在掌权者天然情欲或邪念的引诱下必然腐败而祸及人类自身。

其次，在国家设立的政权机构中，立法机关不应是单一议会制，而应是两院议会制，并实行“均分与选择”的组织活动原则。

此外，哈氏希望立法机构的议员及行政官员的产生实行秘密投票制、任期制和轮换制等，从而保证所有公民都有平等参政的机会，而不是少数人垄断主权的实现。

古今名言

敏而好学，不耻下问——孔子

业精于勤，荒于嬉；行成于思，毁于随——韩愈

兴于《诗》，立于礼，成于乐——孔子

己所不欲，勿施于人——孔子

读书破万卷，下笔如有神——杜甫

读书有三到，谓心到，眼到，口到——朱熹

立身以立学为先，立学以读书为本——欧阳修

读万卷书，行万里路——刘彝

黑发不知勤学早，白首方悔读书迟——颜真卿

书卷多情似故人，晨昏忧乐每相亲——于谦

书犹药也，善读之可以医愚——刘向

莫等闲，白了少年头，空悲切——岳飞

发奋识遍天下字，立志读尽人间书——苏轼

鸟欲高飞先振翅，人求上进先读书——李苦禅

立志宜思真品格，读书须尽苦功夫——阮元

非淡泊无以明志，非宁静无以致远——诸葛亮

熟读唐诗三百首，不会作诗也会吟——孙洙《唐诗三百首序》

书到用时方恨少，事非经过不知难——陆游

问渠那得清如许，为有源头活水来——朱熹

旧书不厌百回读，熟读精思子自知——苏轼

书痴者文必工，艺痴者技必良——蒲松龄

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