保证人代偿债务抵押权能否承继郑州大学.docx

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保证人代偿债务抵押权能否承继郑州大学

保证人代偿债务，抵押权能否承继

——关于保证人追偿权的争鸣

主讲人：

赵可星

评议人：

张付成冯永军

主持人：

申惠文

时间：

2012年3月15日晚

地点：

法学院210会议室

申惠文：

各位老师、各位同学大家晚上好。

郑州大学司法研究中心，郑州大学法学院民商法学学科主办的第九期蒿阳民商法学术沙龙，现在开始。

今天，我们邀请到了赵可星老师，给我们主讲――《保证人代偿债务，抵押权能否承继》。

由张付成老师、冯永军老师两位做评议人。

今天参加的老师还有罗晓静老师、苏彦新老师、高留志老师、张德芬老师、吴洪老师、焦艳红老师。

按照我们沙龙的程序，首先由主讲人主讲，然后是评议人评议，最后是老师和学生们自由发言。

下面我们掌声欢迎赵可星老师给大家开讲。

赵可星：

大家好，我今天发言的题目是――保证人代偿债务，抵押权能否承继。

我加了个副标题，叫关于保证人追偿权的争鸣。

先破题，本命题是研究保证人在承担保证责任后，就自己所受损失，如何行使追偿权的问题。

即保证人代替债务人清偿了债务，对于自己的付出，如何通过行使追偿权获得补偿。

也就是说保证人是代人受过，他是替债务人清偿的，那么主债务人作为受益人，他欠债权人钱，保证人替他拿出来了，保证人受到了损失，那么其追偿权向谁行使？

是向主债务人还是第三人呢？

我们现在研究的问题是保证人行使追偿权，但假如主债务人为担保其债务履行，向债权人提供了抵押，那么债权人对主债务人享有抵押权。

也就是说，一个债有双重担保，一个是保证人提供的保证担保，债务人又提供了物的担保。

这个时候保证人能否承继债权人的抵押权？

也就是说，能否对债务人提供的抵押物行使一种优先权。

也即假如保证人对债务人享有追偿权，该追偿权在债务人提供抵押物的情况下，它是一种普通的债权，还是享有抵押权的债权？

实际上，这个问题的回答对债务人是没影响的。

你们想一想，债务人以他的全部财产，对债权人承担一种无限的责任。

所以说，有抵押权与没有抵押权对债务人是没有影响的，有影响的是谁呀？

假如说债务人只有这一个抵押物――一幢大楼的话，对于保证人来讲，若他有抵押权，意味着优先得到清偿，假如债权人对其他债务人也负有债务，那么债务人的财产不足以清偿全部债务的话，那么对于有抵押权的保证人，即这个保证人有抵押权的话就予以了优先的保障。

对于债务人的其他债权人来讲，它就是一个损害。

所以说，这个问题的回答对其他债权人有非常大的影响。

债务人的财产是不是优先向保证人清偿？

这是该问题涉及到的一个简单的方面，我为什么想起这个问题呢？

是因为我最近遇到了一个案件。

下面我把这个案件说一下，大家可能会有更清晰的认识。

最近有一个学生是做律师的，后来到了担保公司做了法务总监，年薪三十万。

担保公司法律业务非常多，风险也非常大。

他的工作就是负责避免法律风险。

他紧急找我的原因，就是他介绍了一个债权人Ａ贷给了债务人Ｂ一千万，他从中取了三十万的报酬，他同时担保债权人的债权能够实现，担保债务人能够及时还这一千万。

同时债权人要求债务人还要以债务人自己的一幢大楼作抵押担保，那么这个债权有双重担保。

一个是担保公司做保证人，无条件地连带地承担保证责任，有担保公司在对债权人是很安全的，担保公司很有实力。

这是一重担保，另外一重担保就是债务人自己有一幢大楼，提供了抵押担保。

果然债务到期，债务人不清偿，担保公司基于原来的约定，基于自己的声誉和承诺，立马支付一千万给债权人了。

回头想行使债权人对债务人的抵押权，到房管局，房管局不认；到法院也不认；让债权人配合也不配合，债务人也不搭理他。

这时这个学生就着急了，马上找到了我，说：

“赵老师，这个情况该怎么办？

”这很明显的，保证人把一千万的钱付出了，债权即拿过来了，这个债权跟随的权利（包括抵押权）都过来了，但是如果保证人对原债权人的抵押权承继不过来的话，那么在这个债务人欠了一屁股债的情况下，大家都来平分的话，这个一千万追偿权就很难得到保障。

这个案件非常地简单，就是保证人代替债务人清偿了债务之后，回头能否行使债权人对债务人担保债权的抵押权。

那么简单一看这个事例是非常简单，但是当你回答的时候很难回答。

你说债权人这个追偿权，肯定是可以向债务人追偿。

你说债权人（保证人）享有抵押权吧，可登记的是原债权人，原债权人和债务人他这个债的关系呢，因为保证人的清偿而消灭了，主债消灭了，抵押权也消灭了。

你怎么行使原债权人的抵押权，这是一个很难回答的问题。

我当时跟那个学生谈到了这么几个问题，他作为担保公司的法务总监，为了确保自己公司的资金安全他面临三个问题需要解决。

一个是现在保证人已承担了保证责任，行使追偿权的时候能否行使原债权人的抵押权？

也就是说保证人是否承继了原债权人的抵押权，这涉及其追偿权能否实现的问题。

如果有抵押权的话，他就可以对抗债务人的其他债权人了。

关于该问题，没有清晰的法律规定，困难重重，等一会我们会再提到保证人能不能行使债权人的抵押权。

那么第二个问题是假如保证人尚未承担保证责任，即保证合同签定后，主债发生，保证人承诺承担保证责任，但尚未承担时，作为担保公司的法务总监，你如何保护保证人（担保公司）的利益。

这个时候我就跟他讲：

“你可以适用债权让与制度，这是第一种办法。

就是说你在替债务人清偿那一千万的时候，你把他作为债权转让的一种对价。

我给你支付一千万，你把你的债权让与给我。

这样的话主债权让与保证人，保证人作为受让人，付了对价，得到一个原债权人的债权，而债权人（保证人）这个债权当然和原债权人拥有的债权各个方面都是一样的，既包括对债务人的请求权，也包括对物的支配权。

也就是说保证人享有了抵押权、优先权，另一个办法是，你可以直接行使后位的抗辩权，也即根据有关法律规定，根据物权法的规定，同一个债既有人的保证又有物的担保的时候，如果是债务人自己提供的物的担保，你有权拒绝承担保证责任，要求债权人先行使物的担保。

”这个案件事实上保证人没有拒绝，基于自己的承诺，基于自己的信誉他直接承担了。

另外假如将来他有很多这种业务，当债权人要求他承担保证责任时，他还没承担，这个时候他该怎么办？

我给他出了一个主意，他可以拒绝承担，或者他也可以承担，但债权人要和他签定一个协议，即把债权人的债权卖给他，他付的钱和保证责任的钱是一样的。

走一个手续，是不是抵押权就赋予了保证人？

他这个追偿权就有了？

他这个担保就完全可以实现了。

前提是我们完全从考虑保证人的利益来考虑。

这是第二。

第三，以后开展担保业务，作为法律顾问，应该如何进行制度设计，或者我们在进行制度设计时，怎么设计这个格式合同来确保担保人的利益。

我们讲担保人是代人受过，他是来保护交易安全的，那么你首先要保护它的安全。

否则它不做保证人了，这个交易安全无以保障了所以担保人的利益我们要保护。

关于这个问题，我想是不是可以这样，在设计这个主合同、从合同的这个制度时，是不是可以有这样几种做法。

一种是在签合同时就明确写上，保证人一旦承担保证责任后，抵押权无条件地就归保证人，大家想想是不是写上就可以了？

另外一种情况，是否可以明确写明债权人的所有权利都由保证人继承，即一旦保证人替债务人向债权人为清偿之后，债权人的债权就通过提前约定直接归保证人承继，使保证人享有代位权？

第三种就在设定整个担保制度时，保证人在承诺保证之前，要求债务人向其提供反担保以确保其追偿权的实现。

当然该反担保，可以是物的担保也可以是人的担保。

也就是说保证人也承保之后，在他的追偿权行使不了时，他还可以向相关的反担保人行使担保权利，通过这种制度设计来保护保证人的利益。

这是这个案件引发我们的思考。

我前面主要是把这个问题提出来，下面是我提到的一些理论问题来引大家思考，这个我没有答案。

一个是追偿权实现的理论问题，首先考虑追偿权的性质，是求偿权、代位权或者叫代位求偿权？

关于这个问题，通常我们认为，如果是求偿权的话，它就是讲保证人对债务人享有一种债权，这个债权的内容就是保证人替债务人向债权人所为给付与债务人向债权人给付的内容是一样的，故保证人所受到的损失可以向债务人主张。

这个求偿权或者叫追偿权就是一种普通债权，它就是新发生的一种权利，它自己独立地有诉讼时效，保证人承担了保证责任以后就可以向债务人主张。

这个是没有担保的，不是承继债权人那个权利，是新发生的，这是一种解释；另一个解释是讲保证人的求偿权实际上是一个代位权，这个代位权是基于债权人的权利。

债权人的权利地位退出以后，保证人上来了。

他承继了原债权人的全部权利，这个权利它的内容很丰富。

包括对债权进行担保的各种权利。

这是代位权和求偿权的不同。

所以说对于保证人来讲，当然是代位权对他更有利，代位权可能存在担保。

关于这个问题，我们国家立法有规定，我国担保法第３１条规定：

保证人承担保证责任以后，有权向债务人追偿，这是明确的规定。

那么物权法也有类似的规定，它不但规定保证人在承担保证责任以后有权向债务人追偿，而且还规定有关第三人提供抵押时，在承担相当责任以后，也可以向债务人追偿。

因为债务人是受益人。

但是就这３１条，好像就几十个字，怎么理解？

有两种不同的理解，这两种不同的理解，一种认为它就是一个求偿权，就是普通债权，认为是独立的权利，与原债权人的权利是没有关系的。

这是通说。

我估计现在很多老师是这种主张。

另外一种学说，认为是代位权，他就是继承了原债权人的全部权利，原债权人享有的全部权利可能除了对保证人享有权利之外，还享有物的担保还有第三人提供的担保。

那么这个先予清偿了，便继承了原债权人所有权利。

这是一种主张，这种主张呢，我找到了一本书，就是《中华人民共和国担保法释义》，这个里面它对该条做了专门的解释。

即保证人承担保证责任，代位债权人享有对债务人的权利，这里面还明确地指出：

当债务人债务履行期限届满，债务人不能履行债务时，在由保证人代债务人履行债务，或承担保证责任，于保证人承担保证责任的限度内，原债权人对主债务人的债权以及该债权的附属性权利，如担保物权，就基于法律的规定就当然地移转给了保证人了。

而无须主债权人转让行为。

这是孙李海，全国人大常委会法制委员会民法委员会委员编的。

（张付成老师问他编的哪一条，赵答，４２页３１条。

孙李海，原本民法室主任。

）孙李海认为保证人承担保证责任以后，他就取代了债权人的地位，债权人享有的全部权利他都享有。

包括对第三人的担保权，各种附属性权利。

这是我们国家３１条这样的规定，怎么理解？

下面就这个问题讲一讲国外立法例。

很多人根据３１条的规定认为它就是追偿权不是代位权。

但是孙李海这么讲了。

下面看国外相关立法例。

德国法７７４第一款的规定：

保证人向债权人清偿的，债权人对主债务人的权利即移转给保证人。

这个讲得其实就是一种代位权，把债权人的权利，包括抵押权都移转给了保证人。

现在大陆法、英美法都有此类的规定，就是保证人他承担了保证责任以后，他就承继了债权人的全部权利。

瑞士债务法有这样的规定，债权人的权利在移转给保证人后，保证人可以立即实施。

咱们国家台湾地区有这样的规定，保证人向债权人予以清偿后，于清偿限度内承受债权人对主债务人之债权，这个写得很明确。

在普通法系――英美法系也承认求偿权、代位权，都承认。

这两个权利并存，保证人可以选择行使。

你可以行使求偿权也可以行使代位权，债权人的这个权利对你有利你都可以行使。

普通法国家也承认保证人履行保证责任以后向主债务人有求偿权和代位权。

我们国家关于这个问题没有清晰的规定，关于是代位权还是追偿权、求偿权，怎么理解有不同的规定，实际上讲的就是说保证人到底能不能行使那个抵押权？

不同的国家有不同的规定，我们国家就这么一句话。

怎么理解也是有不同的认识的，这是第一。

第二，关于追偿权的行使，关于这个问题我们国家的很多的法律规定，一个是程序上我们国家通常规定债权人在自己的债权不能实现的时候，起诉保证人。

在判决确认保证人承担保证责任的时候，你比如一千万，我认为判决书上最好加一句：

保证人有权向主债务人追偿。

这种情况下，保证人拿着自己败诉的判决书同时就是胜诉判决书，主张强制执行就可以了，假如判决书上忘记写这句话，那么程序上来讲需要重新起诉，保证人在承担保证责任以后，要重新打官司才可以。

关于实体上，实际上这个问题是这样，就是说保证人付出的这一千万，受益人是债务人，债务人在其受益的范围内要对保证人负责，这个是有因果关系的。

有人讲这是无因管理行为，它是有关联的。

另外诉讼时效的问题可能比较麻烦，一个是关于追偿权的诉讼时效，什么时候开始起算？

一般来讲，在保证人承担了保证责任之后他就有权行使追偿权了。

但诉讼时效是两年呢？

还是一年呢？

有两种不同主张，一种主张就是说两年，另一种主张就是说看所担保的主合同的诉讼时效，如果是保管、寄存，则是一年。

另外一个比较独特的问题，就是有关诉讼时效超过之后，保证人仍然承担了保证责任。

也即主债务的诉讼时效超过，这个一千万主债务人就不用还了。

但保证人在这个时候由于不懂法律知识，或者是基于一种情义行为，他明确地替已经超过诉讼时效的债务人清偿了债务。

此时他能不能行使追偿权？

根据最高法院的司法解释：

如果保证人对一个超过了诉讼时效的主债务仍然承诺承担保证责任，这个是不能反悔的，债权人要求你承担保证责任你还是要承担的，或者说是已经承担的，以超过诉讼时效要求退还的法院也不支持。

即使没有实际履行承诺要履行的，其承诺也具有效力。

在这种情况下存在一个问题？

主债务人已经可以不还了，保证人你多事你还了，这种情况下，保证人的行为没有对他（主债务人）造成一种豁免的利益。

那么保证人还有没有追偿权？

这个问题有两种不同主张。

曹次兵，是担保法学术做的比较好的学者，他说这种情况下，超过诉讼时效了，保证人承担了保证责任仍然可以向主债务人追偿。

这是基于公平原则，因为这毕竟是主债务人的债。

这是关于追偿权的行使。

下面最后一个问题，是特别复杂的，我肯定讲不清楚，我提一提，由各位老师来点评。

就是保证人对其他担保人是否有追偿权的问题？

因为债务人可能没有清偿能力，或者实现起来比较困难。

同一个债，保证人提供了担保，还有其他的保证人提供担保，同时还有其他的第三人提供物的担保、质押担保、抵押担保，同时还有债务人自己提供了物的担保。

也就是说同一个债有多重担保，这种情况下，那么，你对其他提供担保的人是不是也有追偿权？

当然这个担保人既包括保证人也包括物上保证人。

物上保证人的意思就是说第三人用特定的财产对债提供的一种担保、提供抵押、提供质押，物上保证人实际上是物的担保人，但是物上保证人专指第三人提供的物的担保不是讲债务人提供的担保。

关于这个问题，就是说保证人承担保证责任以后，对于没有承担保证责任的第三人能不能让他们承担相应的责任来弥补相应的损失？

就这个问题，有不同的规定和不同的说法。

（有老师说司法解释规定），司法解释有规定是可以的，但是物权法没有规定，物权法在１７６条只讲了对债务人有追偿权，它没有讲对其他的保证人或物上保证人有追偿权。

就这个问题，我查了一个资料，我认为担保法司法解释和担保法被物权法取代了，所以我认为保证人你可以向主债务人追偿，但你对一般的其他的保证人，如果没有主观的意思联系，不是连带的共同保证的话，你向他人追偿是没有道理的。

同时我们国家担保法１７６条对这个问题他没有规定，虽然司法解释已经有，但它没有把司法解释内容落实到里面来。

所以我觉得我们物权法没有采纳这个观点。

但是崔建远就这个问题，他说物权法只管特定物的相关的内容和制度。

它不管物与物之间，你提供物的担保，我也提供物的担保。

同一个债，张三、李四都提供担保，他们之间相互有没有追偿权的问题，或者说你提供的保证担保，他提供的物的担保，是横向之间的关系。

他说这个不是物权法应规定的内容。

所以说这里它没有规定你就能否定了向其他担保人追偿的制度。

因为物权法上有一个规定讲，担保法和物权法规定有不同的以物权法为准。

崔建远说这一条说的是对，但不适用１７６条。

刚才我是说，根据１７６条的这个规定，保证人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿。

但崔建远反对，现在留在一边，他是这个意思。

最后一个问题是关于物上保证人和保证人的关系的问题，就是说提供担保的这个人，是人的担保，那么第三人提供的物的担保叫物上担保，他们之间是什么关系？

担保法司法解释和物权法对这个问题有不同的规定。

担保法的２８条的规定是绝对的保护保证人，它说物的担保优先。

既有物的担保，又有人的担保的，应当优先实现物的担保。

并且如果债权人放弃物的担保的话，保证人在债权人放弃物的担保的范围内不承担保证责任。

那么这种情况下要求债权人必须先行向第三人提供物的担保的主张担保权。

你不能向保证人主张权利，但是后来担保法司法解释和物权法把这个问题改了。

它说，要区分这个物的担保是第三人提供的担保还是债务人自己提供的担保。

如果是债务人自己提供的担保，则物的担保优先承担责任，优先实现物的担保。

如果是第三人提供的物的担保，那么他们是平等的，应该公平地保护。

因为这个时候债权人既可以对保证人行使一种承担保证债务的权利，也可以要求物上保证人承担物的担保责任。

债权人有选择权，选择谁？

害谁？

这是债权人的权利。

你不能说必须由物的担保人先承担担保责任。

物权法和担保法司法解释是这样的规定。

当然，债法总则还没有出来。

总的来说对于物上保证人和保证人的关系问题，有两种不同的主张，一种是主张平等的，因为现在物权法就是主张平等的；另一种是物保优先说，物的担保责任优先承担，实际上是保证人优位的意思。

对于这种冲突，郑义波先生讲得很好，他说无论人保还是物保，二者均是以自己的财产为主向债务人清偿债务，仅是所负责任不同。

前者负无限责任，后者负有限责任，物的担保是有限责任。

基于公平原则，二者应负相同责任。

按照郑义波先生这个精神，我们所讲的所有的保证人的各种制度当然地就包括了物的担保人，是故，保证人的追偿权问题也是物上保证人的追偿权问题。

申惠文：

刚才赵老师,把法理和案例结合的非常好,从国外谈到国内,从担保法谈到物权法,谈的很深入很透彻,观点很鲜明,下面请冯老师先评议。

（鼓掌）

冯永军：

由于事先赵老师没把材料给我，所以我也没有怎么准备，所以就这个问题就不具体研究了，首先就本次沙龙的这个案例来说，对于保证人承担保证后这个担保权可否承继的理解，我们必须理清担保法中一个最基本的理论，求偿权和代位权的问题，只有区分这个，我们对这个问题才能有清醒的认识，否则就会很困惑，找不到思考问题解决问题的办法。

保证它有几种法律关系？

有三方当事人，有两种法律关系。

三方当事人，首先是保证人和主债权人的保证合同关系，再者就是主债权人和主债务人之间的主债权债务合同关系，再一个就是保证人和主债务人之间的关系，即委托关系。

基于这几种关系，在传统的保证理论当中产生两种权利。

一种是求偿权，一种是代位权，而这两种权利的产生和法律的规定，都是为了对保证人利益的一种倾斜、一种保护。

因为保证人为别人承担债务自己受到损失，行使这两项权利也就可能获得一定的补偿，利益可能就平衡了。

当然在传统的民法理论当中，其中两项理论是缺一不可的。

而代位权的来源是保证人和主债务人之间的关系，是从类似于权利的转移这个角度对保证人进行保护，还是向主债务人求偿？

事实上只不过取代了原债权人的地位，并不是消灭，刚我看有些同学说这不是消灭了吗，还有什么权利呢。

所以我说虽然消灭了，但是保证人取代了原债权人的地位。

另外是求偿权，求偿权是基于一种委托关系。

当然这两种权利可否并用是个问题，我们说它是不可并用的，只能择一行使，二者有异曲同工之效，理论前提不一样，但是结果是一样的。

但是还有一个差异，这个差异主要表现在行使求偿权往往要比行使代位权的范围要广一些，这里主要包含一些无形管理关系，委托关系，或者清偿债务可能的费用等，再者就是这个代位权没有保障清偿了债务保证人所受的损害，一般来讲，求偿权的范围要远远高于代位权。

但是代位权也有自己的优势，它能服从其他权利，其他权利比如说是抵押权，保证权利等等，这个更有利于保障保证人获得追偿，获得由于替别人清偿债务而产生的损害的补偿，二者各有优势，可以根据情况去选择。

比如说德国、法国，瑞士以及我国的台湾规定了代位权和求偿权，但是在日本没有规定代位权，而我国担保法在我看来也没规定代位权。

刚才所说的都是求偿权而不是代位权，所以上述案例在我看来，由于我国没有规定代位权，所以也不能享有抵押金，享有抵押金得有根据啊，你又没有抵押权又没有合同，也没有其他的根据，当然在代位权可以承继转移的时候可以有抵押金。

我国法律没有规定说不能承继，不能承继并不是说不能解决这个问题，由于我国物权法第176条规定的很明确，规定了三个档次，第一就是说当人的担保和物的担保并存的时候，有约定的话按约定，第二就是说没有约定的话是主债务人自己的财产提供抵押的，而这个时候应该有个先后顺序，主债务人物的抵押权应该先实现，结果本案却没有实现，直接越过它了，保证人自己先承担责任了。

我认为这是一个强制的法律规定，所以呢可以试着撤销。

如果说这个保证人不知道有抵押权的存在，他们提出抗辩，我认为是可以撤销的；如果说他明明知道了主债务人已经抵押了财产，而他没有提出抗辩，这个时候则认为他放弃，抵押权也不能承继。

所以说这个案件在我看来关键是他清偿的时候知不知道抵押权的存在，他知道的话仍然清偿说明他放弃了。

如果说他不知道，是不是可以撤销？

这是我对这个案件的理解。

即从传统理论上找答案，从法律规定上找答案，这是我的见解，这是一点。

还有物上保证人和保证人的关系到底是一种什么样的关系，对这个关系因为我们的物权法和担保法司法解释都有规定，但由于物权法具有优先的地位，所以说对于这个地位平等说、物保优先说，我们物权法规定的是很明确的，即主债务人自己的财产抵押就是物保优先说，如果不是就是平等说。

这个物权法都有规定，我们认为这个规定比较合理、比较正确，这里面有个保证人的减少抗辩权，保证是一种补充责任，应就主债务人的财产优先使用，就先说这么多吧。

申惠文：

冯老师刚才从理论讲到实践讲的很好，从理论上他主要讲保证人主要有两种权利，一个是求偿权，一个是代位权。

这两种权利各有利弊，求偿权范围广，而这个代位权它可能要行使保证人的不同权利，实践上，冯老师结合案例和赵老师说的观点不一样，即针对个案不一样，加之现行法没有代位权，但是可以通过法律解释的方法去区分保证人是善意和恶意，即以保证人是善意还是恶意为根据来决定是否行使抵押权。

好，谢谢冯老师。

张付成:

我是搞商法的，民法懂得不多，简单说一句，首先回答赵老师提出问题的后续工作，如果债权现在还没有实现，赵老师提的第一个解决办法好像是债权让与问题。

我个人认为作为保证人，不管是担保公司或是其他人，正常情况下可能是个商人，那么商人的目的是为了盈利，在这个时候本来就应该承担责任，债权人为什么要找你债权让与呢，我不签这个协议你不是也得给我吗？

！

如果真是有了债权问题，债权让与我估计会涉及到恶意串通问题，这个债权让与是不是有效，可能也是个问题。

第二个问题我刚才忘了，赵老师的选题的确很好，赵老师说的那个案件，我个人有三点看法。

第一点看法，是权利问题，我们谈到的那个权利，不管你说是代位权还是求偿权，包括其他的一些权力，对这个权力首先是涉及到放弃的问题。

对债权人来说，既有人的担保又有物的担保，他想选什么都是他自己的事情，刚才冯老师又讲176条物权法规定，首先是有约定然后是法律规定，冯老师认为说是一个强制性规定，我不能苟同，虽然我们是师兄。

因为前面说了有约定按约定，好像意思自治还是挺重要的，既然这样，我觉得这都不是问题，因为人家既然已经选择了，这是人家的权力，为什么人家选择保证呢，因为担保公司钱可以直接过来，如果行使抵押权，抵押权还涉及到很多问题，抵押是不是真的，有没有？

我个人认为债权人不会那么傻，他的选择应该没错，应该尊重人家的选择，那是人家的权利。

第二个问题是债的消灭，这可能是比较具体民法的问题。

我认为债已经结束了，这个主债务主债权已经消灭了，消灭以后保证人能不能行使所谓的追偿权法律都有规定，行使代位权将来可以得到满足，否则的话对他利益受损。

他是一个商人，应该知道对自己不利的结果。

另外一个问题是我们讲的代位权。

代位权的内容是啥？

究竟是代义务还是代权利？

对赵老师讲的这个案例，我认为作为保证人来说你是承担的义务，不是权利，你代谁的权利？

第三个问题是涉及到保证人的权利怎么实现的问题。

前两个问题跟第三个有一定的关联，假设抵押是真的，我觉得保证人利益满足不是问题，假设濒临破产，商