司法考试司法考试商法鄢梦萱老师基础班讲义.docx
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司法考试司法考试商法鄢梦萱老师基础班讲义
第一章 公司法
【本章主要法律规定】
1.《公司法》
2.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定
（一）》
3.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定
（二）》
4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第一节 公司法概述
一、公司的概念与特征
公司是一种企业组织形态，是依照法定的条件与程序设立的、以营利为目的的商事组织。
根据我国《公司法》的规定，公司包括有限责任公司和股份有限公司两种类型。
（一）公司的一般特征
1.公司具有法人资格
《公司法》第3条第1款：
“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。
公司以其全部财产对公司的债务承担责任……”
该款中“公司是企业法人”，说明（公司）法人是与自然人并列的一类民商事主体，具有独立的主体性资格，具有法律关系主体所要求的权利能力与行为能力，能够以自己的名义从事民商事活动并以自己的财产独立承担民事责任。
依据我国《公司法》的规定，公司法人资格的取得需符合以下条件：
（1）公司必须依法设立；
（2）公司必须具备必要的财产。
我国《公司法》将公司享有的独立的法人财产称之为法人财产权；
（3）公司必须有自己的名称、组织机构和场所；
（4）公司必须能够以自己的名义从事民商事活动并独立承担民事责任。
公司独立承担责任，就意味着股东除承担对公司的出资义务外，不再承担任何其他责任。
2.公司是社团组织，具有社团性（略）
3.公司以营利为目的，具有营利性（略）
【题例】张三、李四二人各出资10万设立一个有限责任公司，两年后，公司资产50万，但欠债80万。
现公司倒闭。
对公司的债权人应当如何清偿？
（二）有限责任公司的特征
有限责任公司（可简称为“有限公司”），是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。
其特征为：
1.设立人数的限制。
（50个以下股东出资设立）
2.股东以出资额为限对公司承担责任。
这是有限责任公司区别于无限责任公司、两合公司的本质特征。
3.设立手续和公司机关简易化。
这是相对于股份有限公司而言。
4.具有封闭性，属于“封闭性公司”。
如有限责任公司的设立程序不公开；公司的经营状况不公开；股东出资不得随意转让。
5.有限责任公司是人资两合公司，具有“人资两合性”。
所谓“人合性”，是指公司的经营活动以股东个人信用而非公司资本的多寡为基础的公司。
人合公司的对外信用主要取决于股东个人的信用状况，故人合公司的股东之间通常存在特殊的人身信任或人身依附关系。
所谓“资合性”，是指公司的经营活动以公司的资本规模为企业的信用基础。
资合公司的对外信用和债务清偿保障主要取决于公司的资本总额以及现有财产状况。
我国目前不承认人合性公司，我国的有限公司具有一定的人合性，是人合兼资合性质的公司。
但是股份公司（尤其是上市公司）是典型的资合性公司。
既然有限公司具有一定的人合性，所以除了公司要有独立财产可以对外承担责任外，而且股东之间的相互信任关系非常重要，而股权转让会导致公司新股东增加的后果，因此我国《公司法》第72-76条对有限责任公司的股权转让做出了较为严格的限制。
（详见下文“股权转让”一节）
（三）股份有限公司的特征
股份有限公司（可简称为“股份公司”）是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。
其特征为：
1.公司资本股份化、证券化，股东以其所持股份为限对公司承担责任。
股份公司全部资本分为等额股份，是指公司资本划分为股份，每股金额相等，由发起人或股东认购并持有。
股份作为公司资本的基本单位。
2.是典型的资合公司，但是股份公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。
3.是公开公司，具有开放性和社会性。
具体表现为，股份的发行和转让的公开性与自由性；股份公司的经营状况需要公开。
此与有限责任公司的封闭性完全不同。
【小结】两类公司的特征
有限责任公司（有限公司）
股份有限公司（股份公司）
概念
是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人
是指其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人
相同点
股东以出资额为限对公司承担责任
股东以出资额为限对公司承担责任
区别点
是人资两合公司
是典型的资合公司
具有封闭性，属于“封闭性公司
是公开公司
资本不划分为股份形式
公司资本股份化、证券化
设立手续和公司机关简易化
复杂
二、公司的分类
（一）以公司股东的责任范围为标准分类（略）
（二）以公司股份转让方式为标准分类（略）
（三）以公司的信用基础为标准分类
以公司的信用基础为标准，亦即以公司的交易信用来源和责任承担依据为标准，可将公司分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司。
我国《公司法》上的公司，有限责任公司属于以人合为主但兼具资合性质的公司，股份有限公司是典型的资合公司。
但股份有限公司中的非上市公司仍具有一定的人合性质。
（四）以公司之间的关系为标准分类
以公司相互之间的法律上的关系为标准，亦即以公司之间在财产上、人事上、责任承担上的相互关系为标准，可将公司分为总公司与分公司、母公司与子公司。
我国《公司法》第14条规定，公司可以设立分公司。
设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。
分公司不具有企业法人资格，其民事责任由总公司承担。
但分公司能够以自己的名义从事法律行为，有相应的权利能力和行为能力。
母公司是指拥有其他公司一定数额的股份或根据协议，能够控制、支配其他公司的人事、财务、业务等事项的公司。
子公司是指一定数额的股份被另一公司控制或依照协议被另一公司实际控制、支配的公司。
子公司具有独立法人资格，拥有自己所有的财产，自己的公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。
但涉及公司利益的重大决策或重大人事安排，仍要由母公司决定。
我国公司法第14条第2款规定：
“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
”
图表：
总公司、子公司比较
类型
是否具有法人资格
是否独立承担责任
总公司
有
独立承担
分公司
没有
不独立承担
母公司
有
独立承担
子公司
有
独立承担
【例题·不定项】甲公司欲单独出资设立一家子公司。
甲公司的法律顾问就此向公司管理层提供了一份法律意见书，涉及到子公司的设立、组织机构、经营管理、法律责任等方面的问题。
关于子公司的财产性质、法律地位、法律责任等问题，下列说法正确的是（ ）。
（2010-3-96）
A.子公司的财产所有权属于甲公司，但由子公司独立使用
B.当子公司财产不足清偿债务时，甲公司仅对子公司的债务承担补充清偿责任
C.子公司具有独立法人资格
D.子公司进行诉讼活动时以自己的名义进行
[答疑编号2790010101]
『正确答案』CD
『答案解析』子公司具有独立法人资格，拥有自己的财产、公司名称、章程和董事会，对外独立开展业务和承担责任。
（五）以公司的国籍为标准分类（略）
第二节 公司的设立
一、公司设立的概念与设立方式
公司设立是指公司设立人依照法定的条件和程序，为组建公司并取得法人资格而必须采取和完成的法律行为。
（一）公司设立方式
公司设立的方式基本为两种，即发起设立和募集设立。
发起设立，是指公司的全部股份或首期发行的股份由发起人自行认购而设立公司的方式。
有限责任公司只能采取发起设立的方式，股份有限公司可采取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。
募集设立，我国《公司法》第78条第3款规定：
“募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。
”
（二）发起人
1.发起人的概念。
发起人是指为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。
发起人是有限公司和股份公司设立的不可或缺的条件之一。
自然人、法人、非法人组织等民商事主体均可以作为公司设立时的发起人。
国家也可以作为公司的发起人，具体由国有资产管理部门作为出资者代表而履行发起人职责。
2.发起人责任与公司责任的区分。
（★）
设立公司有时是一个复杂的过程，尤其是股份公司的设立。
设立是一个法律行为，公司成立是设立行为的后果，但有时可能并不能成立公司，即设立失败。
当出现设立失败的情况时，容易产生发起人的责任。
从公司设立开始到公司最终成立这一阶段，称为设立中公司。
发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。
（1）发起人为设立公司而以自己的名义对外签订合同的，合同相对人有权请求该发起人承担合同责任。
如果最终公司得以成立，且公司对发起人以自己的名义对外签订的合同予以确认的，或者公司已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人也可以请求公司承担合同责任。
（2）发起人如果是以公司的名义在设立公司过程中对外签订合同，则公司成立后由公司承担合同责任。
但是，如果公司能够证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人订立合同，则公司可以抗辩，但此种抗辩不能对抗善意的第三人。
（3）公司设立失败时，发起人对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。
换言之，债权人有权请求全体或者部分发起人承担全部清偿责任。
对外承担了清偿责任的发起人，对内取得求偿权，有权向其他发起人追偿。
其他发起人应当按照约定的责任承担比例分担责任。
若没有约定责任承担比例，则按照约定的出资比例分担责任；若出资比例也没有约定，则按照均等份额分担责任。
（4）在公司设立过程中，发起人因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
（5）发起人因履行公司设立职责而给第三人造成损害的，公司成立后由公司承担对第三人的赔偿责任；若公司未成立，则由全体发起人对第三人承担连带赔偿责任。
公司或者无过错的发起人在承担对外责任后可以向有过错的发起人追偿。
二、公司章程
（一）公司章程的概念与特征
公司章程是指公司所必备的，规定其名称、宗旨、资本、组织机构等对内对外事务的基本法律文件。
公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则，在公司存续期间具有重要意义。
公司章程具有以下基本特征：
1.法定性。
公司章程是公司设立的必备条件之一。
2.真实性。
（略）
3.自治性。
公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。
4.公开性。
公开性主要是对股份有限公司而言。
公司章程的内容不仅要对投资人公开，还要对包括债权人在内的一般社会公众公开。
（二）公司章程的订立和生效
公司章程的订立通常有两种方式：
一是共同订立，是指由全体股东或发起人共同起草、协商制定公司章程，否则公司章程不得生效；
二是部分订立，是指由股东或发起人中的部分成员负责起草、制定公司章程，而后再经其他股东或发起人签字同意的制定方式。
公司章程必须采取书面形式，经全体股东同意并在章程上签名盖章，或者经过创立大会通过，公司章程才能生效。
（三）公司章程的效力（★）
《公司法》第11条规定：
“设立公司必须依法制定公司章程。
公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。
”
1.公司章程对公司的效力。
公司章程对公司的效力表现在，公司自身的行为要受公司章程的约束。
2.公司章程对股东的效力。
这种约束力不仅限于起草、制定公司章程的股东，而且对后来加入公司的股东是同样的，这是由公司章程的自治规则性质所决定的。
3.公司章程对董事、监事和高级管理人员的效力。
【例题·单选题】甲公司章程规定：
董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。
一日，董事长任某见王某开一辆新款宝马车，遂决定以自己乘坐的公司旧奔驰车与王调换，并办理了车辆过户手续。
对任某的换车行为，下列哪一种说法是正确的？
（ ）
A.违反公司章程处置公司资产，其行为无效
B.违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效
C.并未违反公司章程，其行为有效
D.无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效
[答疑编号2790010102]
『正确答案』D
『答案解析』公司章程可以规定董事长的权力限制，但此限制不得对抗善意第三人，这是为了保护交易秩序而必须遵循的一般原则。
合伙企业中对合伙人权力的限制也要遵循此原则。
第三节 公司的股东
一、股东的概念
股东是指向公司出资、持有公司股份、享有股东权利和承担股东义务的人。
股东可以是自然人，可以是法人，可以是非法人组织，还可以是国家，当国家作为股东时需明确代表国家行使股东权的具体组织，例如国有资产监督管理机构。
法律对股东并无行为能力的要求，所以理论上股东可以是限制行为能力人或无行为能力人。
当限制行为能力人或无行为能力人作为股东时，由其法定代理人代理其行使股东权利。
股东身份或者资格的法定证明文件是公司的股东名册。
公司登记机关备置的相关文件并非股东资格的法定证明文件，更非唯一文件。
但是，若未经公司登记机关的登记，股东资格不具有对抗第三人的效力。
【法条】
《公司法》第33条有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：
（一）股东的姓名或者名称及住所；
（二）股东的出资额；
（三）出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。
未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
【例题·多选题】周某向钱某转让其持有的某有限责任公司的全部股权，并签署了股权转让协议。
关于该股权转让和股东的认定问题，下列哪些选项是正确的？
（ ）（2008-3-74）
A.在公司登记机关办理股权变更登记前股东仍然是周某
B.在出资证明书移交给钱某后，钱某即成为公司股东
C.在公司变更股东名册后，钱某即成为公司股东
D.在公司登记机关办理股权登记后该股权转让取得对抗效力
[答疑编号2790010201]
『正确答案』CD（见《公司法》第33条）
『答案解析』《公司法》第33条规定，有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：
（一）股东的姓名或者名称及住所；
（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。
未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。
因此，本题中，C和D是正确的，当选。
二、股东代表诉讼制度（★）
（一）股东代表诉讼的概念
股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
（二）特征
1.救济对象方面的特征
该诉讼制度所要救济的是被公司董事、经理、监事或者其他人侵害的公司的权利和利益，而不是提起诉讼的股东个人。
此与股东直接诉讼不同，在股东直接诉讼中，被侵害的是股东个人的权利和利益。
2.诉因方面的特征
并非股东个人权利受到侵害或个人利益发生纠纷，而是公司利益受到损害。
原告股东只是以代表人的资格，代公司行使原本属于公司的诉权。
因此，对同一事实其他股东也可以提起代表诉讼，并且在诉讼中也无法排除其他股东的介入。
3.诉讼当事人方面的特征
（1）原告。
在股东代表诉讼中，股东以自己的名义提起诉讼，即股东具有原告的身份；
（2）被告则是实施侵害公司利益的行为人，包括公司董事、经理、监事和其他人。
公司不是股东代表诉讼的被告。
4.诉讼效果方面的特征
由于该种诉讼中，实体意义上的诉权属于公司，股东仅具有形式意义上的诉权。
所以，股东代表诉讼的后果由公司承担，归于公司，而不是归于提起诉讼的股东。
5.必须先穷尽公司内部救济
股东代表诉讼需要有前置程序，一般地，股东应当先以书面方式请求董事监事（会）以公司名义提起诉讼，在法定情况下，股东才可以直接提起诉讼。
因此，股东的派生诉讼的实质是对代表机关不履行职责的补救措施。
（三）股东代表诉讼制度的内容
《公司法》第150和152条规定了股东代表诉讼的内容。
第150条：
“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
”
第152条：
“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
”
具体内容为：
1.诉讼原因
（1）内部人给公司造成了损害。
也就是“董事、监事、高级管理人员，以及他人”给公司造成损失的。
除了第150条的情形外，还包括董事、监事、高级管理人员违反法定义务的情况，即违反了《公司法》第148、149条规定的忠实义务和勤勉义务。
（2）出现上述原因，且公司怠于提起诉讼或者不能提起诉讼时，便出现股东代替公司提起诉讼的可能。
2.提起诉讼原告
（1）有限责任公司的股东；
（2）股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东。
3.股东代表诉讼的前置程序
（1）适格股东书面请求监事会（监事）、董事会（执行董事）提起诉讼。
（2）上述机关收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼；或者，
（3）上述机关自收到请求之日起30日内未提起诉讼；或者，
（4）情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的。
【例题·多选题】刘某是甲有限责任公司的董事长兼总经理。
任职期间，多次利用职务之便，指示公司会计将资金借贷给一家主要由刘某的儿子投资设立的乙公司。
对此，持有公司股权0.5%的股东王某认为甲公司应该起诉乙公司还款，但公司不可能起诉，王某便自行直接向法院对乙公司提起股东代表诉讼。
下列哪些选项是正确的？
（ ）（2008-3-75）
A.王某持有公司股权不足1%，不具有提起股东代表诉讼的资格
B.王某不能直接提起诉讼，必须先向董事会或监事会提出请求
C.王某应以甲公司的名义起诉，但无需甲公司盖章或刘某签字
D.王某应以自己的名义起诉，但诉讼请求应是将借款返还给甲公司
[答疑编号2790010202]
『正确答案』BD
『答案解析』《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第152条规定，董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
根据上述规定可知，本题的正确答案是BD。
第四节 公司的董事、监事、高级管理人员
一、公司董事、监事、高级管理人员的任职资格（★）
图表
董、监、高的任职资格
根据《公司法》第147条的规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（2）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；
（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年；
（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年；
（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
上述各项规定，适用于有限责任公司和股份有限公司的董事、监事和高级管理人员。
【例题·多选题】甲公司于2008年7月依法成立，现有数名推荐的董事人选，依照《公司法》规定，下列哪些人员不能担任公司董事？
（ ）（2008-3-76）
A.王某，因担任企业负责人犯重大责任事故罪于2001年6月被判处三年有期徒刑，2004年刑满释放
B.张某，与他人共同投资设立一家有限责任公司，持股70%，该公司长期经营不善，负债累累，于2006年被宣告破产
C.徐某，2003年向他人借款100万元，为期2年，但因资金被股市套住至今未清偿
D.赵某，曾任某音像公司董事长，该公司因未经著作权人许可大量复制音像制品于2006年5月被工商部门吊销营业执照，赵某负有个人责任
[答疑编号2790010203]
『正确答案』CD（《公司法》第147条）
『答案解析』《公司法》第147条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。
本题A选项中王某犯的是重大责任事故罪，不是贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序方面的犯罪，所以可以担任公司董事，A不能选；B选项中，张某是宣告破产的公司的股东，而不是其董事、厂长或者经理，所以也是可以担任甲公司董事的，B不能选；C选项中，徐某因个人大额债务到期无法清偿，所以不得担任甲公司的董事；D中，赵某是被吊销营业执照公司
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