律师教唆被告人翻供该当何罪.docx

律师教唆被告人翻供该当何罪.docx

《律师教唆被告人翻供该当何罪.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《律师教唆被告人翻供该当何罪.docx（6页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

律师教唆被告人翻供该当何罪

律师“教唆”被告人翻供，该当何罪？

导读：

在“口供中心主义”尚未得到彻底根治的当下，被告人“稳定的供述与其他证据相互印证”，构成了控方证据方法的理想模式。

但实践中，在押的被告人在得到律师帮助后，往往会在庭上选择“翻供式抗辩”。

层出不穷的翻供，可能导致被告人供述这一证据性状的稳定性发生动荡，因而成为检控方的梦魇，也时常让辩护律师为此“背黑锅”——勿庸讳言，被告人口供的变化与律师的法律帮助存在千丝万缕的联系。

一个极端的案例发生在多年前的重庆，北京律师李庄就因在看守所会见“涉黑”被告人时，因涉嫌“教唆”当事人推翻前供，从而被控我国刑法第306条规定的“辩护人毁灭、伪造证据罪”。

律师群体也在不断追问：

如果刑事被告人的翻供确系律师建议或教唆所致，那么律师该当何罪？

笔者立足法理，结合现有的实体法与程序法文本，论证出一个否定性答案：

律师无罪。

一、辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据罪的犯罪对象不应包括言辞证据我国刑法第306条所涉的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪在客观方面表现为三种行为方式：

一是毁灭、伪造证据；二是帮助当事人毁灭、伪造证据；三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。

当年，“李庄案”庭审中控辩双方交锋激烈。

控方认为，被告人供述作为我国刑事诉讼法规定的一种证据形式，与证人证言同属言辞证据，证人证言的改变和被告人翻供对于该类证据的证明力具有重大影响。

因此，李庄教唆被告人翻供当属伪造证据。

而辩护方也以“法理之辩”与之针锋相对，认为只有毁灭、伪造有形的书证与物证才能构成犯罪，行为人对言辞证据的影响不构成“毁灭或伪造”。

理论界对“伪造证据”所应具备的证据形态问题也是莫衷一是。

“一般认为，伪造证据是妨害证据的显现或者证据的效力减少、丧失的一切行为，不仅包括从物理性质上损坏证据物体，而且包括隐藏作为证据的客体。

”[1]另一种观点认为，无论是从证据法还是从刑法角度分析，伪造证据的对象不可能包括被告人供述，因为“毁灭、伪造证据从性质上看应是具体的有载体的证据，性质上属于物证。

如果没有载体就无从毁灭和伪造，当事人供述不属于物证，无法毁灭”。

[2]刑法学教授陈兴良甚至认为，刑法306条主要规制的行为是“辩护人妨害证人作证”而已，因为“毁灭与伪造证据较为明显，尤其是刑法306条第2款还从反面规定在何种情况下不属于伪造证据，因而在司法实践中较易认定。

至今我还没有见到律师因毁灭证据、伪造证据而被定罪的”。

[3]笔者认为，对此争议完全可以采用语义解释的方法解决。

将伪造与毁灭两种不同的行为放在同一位阶，从语义上就可以将行为对象归属于书证、物证。

伪造与毁灭的对象并不是针对所有证据，那种认为只要是降低证据效用就是毁灭、伪造证据无法解释以下两种现状：

一是对“毁灭、伪造证人证言”类的行为刑法中已有“妨害作证罪、伪证罪”调整，如果“毁灭、伪造证言”也属于刑法306条所网罗的伪造证据行为，那么妨害作证的实质危害也就可以被伪造证据所覆盖，妨害作证条款就是一个十足的累赘；二是毁灭、伪造这两个动态行为强调的是一个从有到无、从无到有的动态过程，被告人供述在侦查、审查起诉阶段已经随着卷宗一路走来，无法因翻供而遁形。

因此，毁灭、伪造的对象只能是书证、物证等有体物。

我国刑法第306条涉及的毁灭、伪造证据罪，应该被限制解释成“对客观存在且具有物理形态的证据材料进行毁灭、伪造的行为”。

律师教唆被告改变口供之行为，与刑法306条的客观方面不符。

二、律师基于案情适时建议被告翻供体现了“控辩平等武装”之理念现代法治社会所设计的律师辩护制度，其根本目的就是为了实现对公权的制约，防止司法专横，其存在的前提是基于政府行为“理性的有限性”与“人性的幽暗”，其艰难存活的理论假设是，公诉机关的指控并不全是基于正义与真相，“国家是一种必要的罪恶”。

[4]因而，在具有对抗制色彩的中国刑事诉讼中，律师扮演的角色一方面是根据事实和法律行使职责，不越雷池，不干扰司法活动，另一方面又要维护当事人合法权益，不出卖当事人的秘密，做到当事人权益最大化。

为了实现这一既定的辩护权，法律必须赋予辩护人与被告人特定的防卫手段，尽管这些手段会让侦查机关疑虑重重。

我国刑事诉讼中辩护权的诸多边界尚未厘清，诉讼平等武装理念的缺位，往往使辩护人的合理对抗被解读为“为坏人说话”。

而这种体现“天平倒向弱者”精神的平等武装原则作为程序正义的标致，必须保留在法律程序的设计之中。

[5]因为被告与辩护人一方，在强大的国家侦诉权前，应当保留的必要武装才能行使抗辩权，也只有在有效的抗辩过程中，诉讼结构方能保持平衡，国家追诉方可在理性道路上行驶，被告人的人权保障才能落实。

让被告人拥有必要的自卫能力，才能起到诉讼中的证伪功能，促进公权机构依照正当程序调查取证。

这种证伪与公诉机关的证成功能相互角逐的结果才是公正的应有之义。

辩护人可以在被告人在密室里谈话，了解案情，商量对策，基于具体案情权衡翻不翻供，是会见权的应有之义。

更何况，司法实践中普遍出现的翻供，恰恰是因为被告在庭前程序中遭遇了非法取证，违背意愿作出了虚假供述。

在此情形下，翻供、辩冤乃人之常情。

三、将律师会见行为入罪将摧毁其“秘密交流权”我国《律师法》规定，律师会见权应得到保障，且不受监听。

如果不允许辩护方审时度势共同商定辩护策略（如在庭审中推翻前供），那么法律强调秘密会见意义何在？

尽管这种秘密交流权附随的“翻供”，带来的后果有可能会降低打击犯罪的效率，但摧毁既定的秘密交流权则会彻底动摇辩护制度的根基。

打击刑事犯罪维护的是一种价值，维护社会基本伦理秩序也是一种价值，两种价值发生冲突的时候，国外的相关理论认为，较之于打击普遍犯罪而言，维护良好稳定的社会关系具有更高层面的价值，在律师与当事人的辩护事项范围内，律师可以拒绝指证当事人，反之当事人也应该拒证辩护人，这就是西方作证豁免权的理论框架。

美国法学家波斯纳断言，“最重要的证据特权，当属律师与委托人之间的特权（lawyer-clientprivilege）”。

如果废除这种特权，将会促使委托人与律师之间所作的陈述更加警惕。

[6]我国台湾地区原“刑事诉讼法”第182条也明确规定，律师与当事人之间免证的权利，“除经本人允许者，得拒绝证言”。

[7]其目的是为了维护他人的商业秘密、基于诚实信用原则、维护人与人之间的代理、信托等民商事法律关系，是法律价值冲突的一种调和办法。

国内学者从“李庄案”引发的社会效应出发，认为对李庄被其当事人举报获罪，其实是鼓动了背信弃义的行为。

[8]法律作为正义的代表不能公然违逆大众伦理或一般道德认知。

笔者认为，国家权力必须有一些伦理的约束，悖离人情伦理、伤害善良风俗的后果必然使社会产生信任危机。

李庄案已让诸多刑辩律师发出了“当事人随时可能用辩护人的人头祭旗”的寒噤，辩护制度受一时到冲击已是不争之事实。

我们必须意识到，在信仰现代法治下的任何国家，决不能为了眼前的治安利益，而伤害人道、人性、人伦的基本价值。

四、认定律师“教唆”当事人翻供面临的现实困境1.一难：

翻供是否系辩护人教唆被告人翻供已成为刑事审判领域一道独特的“风景线”。

据统计，“六成以上被告人存在不同程度的翻供现象，被告人称被刑讯逼供等手段作违背真实意志供述的占其中的61.4%”。

[9]探究这一现象背后的成因无外乎地于两方面，一是刑讯逼供作为取证手段在侦查阶段使用具备广泛性，另一方面则是被告人为逃避制裁而编造的谎言。

在被告谎供的条件下，我们无法确定辩护人对其当庭翻供有多大的影响。

律师提供法律帮助、辩护策略的制定过程中，被告人完全可主动产生翻供之念。

当然也不排除少数被告将翻供的行为诱因嫁祸给了律师。

必须要认识到，在大量无辩护人的刑事案件中，被告人翻供的比例也占据很高的百分比。

把被告翻供的后果让辩护人承担往往没有事实依据，也无法作出判断。

另一方面，没有辩护人的刑事审判也可能出现被告人翻供的情形。

2.二难：

翻供是否皆为伪供被告人主张被刑讯的当庭翻供，是否一定就是伪供，在目前的证据制度下难以甄别。

如果将被告翻供视为“抗拒从严”的严惩目标，可能会颠倒黑白，混淆是非。

目前我国非法证据排除规则虽设置了控方证明被告口供合法性的证明责任，但立法对证明的具体方式显然较为宽容。

很多时候，控方证明口供的合法性仅需要一张侦查人员出具的“情况说明”，以及侦查人员出庭“自证清白”证言就能达成。

此外，非法证据排除程序启动的条件严苛已是不争之事实，被告方往往因难以提供具体的线索与证据材料，而无法主张权利。

这在逻辑的层面上已经宣告了这样一个法则：

没有提供线索或者证据材料情形下发生的翻供不会发任何法律后果。

由此可见，翻供后的辩解完全有可能是真供，律师建议当事人翻供则是维护司法公正、保障法律正确实施的明证。

3.三难：

是宣讲还是教唆翻供的行为无一例外由被告本人作出，实践中经常出现这一情形：

律师通过宣传法律、分析证据指出案件的问题，被告人基于案件事实不清证据不足的现状，最后“拍板”翻供。

这种情形下，律师仅提出了维护被告诉讼利益的建议，而不是教唆。

教唆与建议的区别在于，教唆是指被教唆人本来没有动机或能力，而建议基于作为与不作为的选择。

在律师提供法律帮助或出庭建议的过程中，被告人向律师咨询供与不供的后果是辩护人于看守所会见的常态，也是辩护人面对当事人必须作出解答的工作内容。

翻供是被告人面对出庭受审这一困境时滋生的本能动机，有时并不必须经过专业人士过多教化。

在教唆与释法之间，理论上的区分并不能抵消实践中的混乱。

如果将被告人供述的改变视为律师毁灭、伪造证据，那么刑辩律师的执业风险陡增，这将会使律师作为“天生的公权力的批评监督者行使另一种忠诚”[10]的愿望落空。

五、被告翻供为法律所容忍对于翻供行为，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条给出了基本的技术判断：

“对被告人供述和辩解的审查，应结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解来进行。

被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。

被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述；被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述相印证的，不能采信庭前供述。

”此条款为审查判断被告当庭供述的具体证据规则，同时也暗示着被告翻当庭翻供的预期性与容忍性。

而翻供的理由在实践中大多源于庭前口供的非自愿性，一言以蔽之就是侦查人员的非法取证使然。

法律之所以容忍翻供，是因为最高司法机关已注意到，被告处于封闭侦查空间被刑讯获取口供的现实可能性与危害性已严重破坏了司法的公信力与正当性。

因而，翻供合理就采用当庭辩解，反之就“采用庭前供述”。

这也是由口供本位转向物证本位的客观要求。

[11]六、西方法治语境中的教唆翻供之定性翻供是封闭侦查与笔录中心诉讼构造的特有产物，在西方法治国家，因被告人在庭前程序中享有沉默权，以及自白的任意性规则、禁止反言规则，翻供一词显然缺乏规范意义。

律师行使辩护权的具体途径之一就是与被告人商量答辩策略，教唆翻供为法律允许。

在英美法系中，被告人自愿作供后便可作为认罪程序处理。

英国刑事诉讼的被告人在庭前的“正式承认”经法庭许可后可以收回，[12]美国庭前程序的被告通过辩诉交易等就能结案，此环节不存在翻供的时空条件；不认罪的案件被告有权保持沉默，而保持沉默则与翻供无涉，当然也与律师伪造证据无法建立关联。

被告一旦开口，便自动转化为辩方证人，接受控辩双方的交叉询问，对其“作证”的后果承担责任。

由此可见，即便被告当庭作伪证，交叉询问程序可以用来检验证言可靠性，辩护人无需为之“买单”。

而根据德国的刑事诉讼理论，被告不仅可以保持沉默，而且可以说谎，通过否认、歪曲事实真相以试图避免自证其罪或者逃避处罚受到定罪的后果，并且这样做时，被告不会被指控有伪证罪而受到处罚。

[13]因为在大陆法系国家的诉讼理论认为，被告人与证人处于两种不同的且不可兼容的诉讼地位。

被告人作有利于自己的陈述时，他是在行使辩护权，其诉讼地位仍是一方当事人，是行使辩护职能的诉讼主体。

结语综上，辩护人“教唆”当事人翻供理应去罪化。

从动机上看，即使律师建议当事人翻供，也并非全是基于见利忘法、帮助其逃避处罚的恶念趋使。

辩护人因会见被告、履行辩护职责获罪，与当下司法理念混乱、司法伦理失调、司法解释缺位等因素密不可分。

我们有理由相信，如果不构建“自白的任意性规则”，今后被告翻供现象将继续成为刑事庭审中的“保留节目”，刑辩律师在看守所会见当事人也时有如临大敌之忧。

而与此形成鲜明对比的事实是，环顾当今世界主要国家，在其刑事诉讼制度中对于律师从事刑事辩护的活动都规定了多方面的保障，例如律师在刑诉中的拒证权、律师执业中的豁免权等。

[14]无论从我国现有的刑事法律规范出发，还是基于刑事诉讼法学、刑法的法理解析，辩护人教唆被告翻供被认定为“毁灭、伪造证据罪”既于法无据，又不合司法伦理。

“律师被难日，国民遭殃时”，[15]在法治建设的另一种角色---律师惴惴不安之际，我们的司法界是时候理性反思了。

我们必须反思横亘在理想与现实之间的阻隔，将辩护方的合理对抗与妨害司法行为有效地区分开来。

唯有如此，辩护人才可能会用法律赋予的抗辩权，来切实承担两造对抗中的“另一种忠诚”。

（作者系广东守静律师事务所律师，合伙人，中国政法大学证据法学博士）[1]张明楷主编：

《刑法学》，法律出版社2007年第1版，第780页。

[2]《何兵：

李庄案与刑事辩护制度学术研讨会纪要》，