《民法总则》关于民事法律行为规定的释评.docx

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《民法总则》关于民事法律行为规定的释评

《民法总则》关于“民事法律行为”规定的释评

“

申海恩，北京第二外国语学院国际法学院副教授，法

学博士摘要　《民法总则》民事法律行为”一章将意思表示

概念和理论贯彻始终，构建了基本完整的意思表示规则，

纠正了关于民事法律行为“合法性”要件的立法错误。

此外，

该章通过新设通谋虚伪表示与隐藏行为规则、复合乘人之

危和显失公平为暴利行为、增加第三人欺诈、胁迫以及重

修违法行为无效规则等，体现了《民法总则》重返传统法

律行为制度的姿态。

然而，意思表示理论贯彻的不彻底、

单方虚伪表示规则的阙如、通谋虚伪表示的对抗效力等瑕

疵，表明离完整法律行为理论要求还有明显的体系欠缺；

而对于变更权的删除，既是对最新立法趋势的漠视，也体

现了对我国既有立法成绩自信心不足的体现。

关键词　民

法总则　法律行为　意思表示　可撤销行为

　　无论民法上人的形象如何变化，其根本特征始终在于，

他是一个意志自由、自己判断、自己决定和自己责任的主

体，这也是私法自治原则的精髓所在。

〔1〕私法自治

（Privatautonomie）意味着，现代民法通过各种方式保障

民事主体按照自己的意愿决定权利的行使、法律关系的塑

造。

〔2〕所谓法律关系的塑造（Gestaltung von Rechtsverh

ltnissen），不仅包括权利行使自由意义上对既有权利的实际

行使，如占有、使用所有物，更主要地是指向依照自身意

愿设立、变更或消灭与他人或他物之间的法律关系。

〔3〕

由此，私法自治的核心就集中于民事主体对法律关系的塑

造意愿上，这种设立、变更、消灭法律关系的法律塑造意

思（rechtsgestaltende Wille）必须通过一定的方式表达出

来，让相关的主体得以识别，这就产生了对私法自治工具

的需求。

〔4〕现代民法学上满足这一需求的，就是法律行

为制度。

2017 年 3 月 15 日，第十二届全国人民代表

大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》（以下

简称《民法总则》），并将于 2017 年 10 月 1 日开始施行。

作为民法典重要组成部分，《民法总则》的颁布实施意义巨

大。

《民法总则》将“民事法律行为”由《民法通则》时期的

第四章第一节提升为独立的一章，并从总体的立法思路上

转向了对意思表示理论的全面接受，较之《民法通则》、

《合同法》的制度设计，发生了重大的变化。

诚如孙宪忠

教授所指出的，法律行为制度，是民法总则甚至是整个民

法的核心制度之一。

〔5〕鉴于以上种种，本文拟就《民法

总则》第六章“民事法律行为”立法思想、制度设计及法律适

用做一简要述评。

野人献芹，唯期抛砖引玉，为我国民法

理论与司法实务的解释适用提供些许参考。

　　一、意思

表示概念的贯彻　　意思表示（Willenserklaerung），是指

行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方

式表达于外部的行为。

〔6〕法律行为与意思表示均属于典

型的德国法概念，但二者在德国民法典中经常交替使用，

即通常情况下，意思表示和法律行为是同义词。

不过，在

侧重意思表达本身的过程，或者在着重强调意思表示是法

律行为构成要件之一时，多使用意思表示的表述方式。

〔7〕　　《民法总则》第六章从第 133 条定义民事法律行

为开始，即立意要全面引进意思表示规则。

在本章一般规

定之后，又单设一节专门规范了意思表示的生效、形式、

撤回和解释规则。

藉此，我国《民法总则》展现出了全新

的姿态，即以意思表示为基石的民法总则形象。

《民法总则》

之核心在于法律行为，法律行为之核心在于意思表示。

是

否以意思表示为核心架构法律行为，是否以完整、准确的

意思表示制度建构法律行为制度，是整个民法总则、乃至

于整部民法典能否尊重并贯彻私法自治原则的决定性因素。

1986 年《民法通则》仅有一处提及“意思表示”，设计了合

法性要件限定民事法律行为，多处以管制者的口吻规定“应

当……”，并广设无效规则。

而《民法总则》的立法者努力从

为人民服务者的角色出发，通过以民事主体意思表示取代

国家威权管制的立场转换，实现了《民法总则》自治法的

品格。

　　《民法总则》分别于第 137 条-第 139 条规定意

思表示的生效规则，第 141 条规定意思表示的撤回；于第

146 条规定虚假的意思表示（此为故意的意思表示不一致）、

“

第 147 条规定重大误解（此为无意识的意思表示不一致）；

于第 148 条-第 152 条规定欺诈、胁迫（此为意思表示不自

由）和暴利行为及其救济；并于第 142 条规定意思表示的

解释规则。

就此来看，虽然在个别制度（如单独虚伪表示、

戏谑表示等）方面还存在遗漏，总体上讲《民法总则》是

全面采取了意思表示概念，并贯彻了相应理论规则的。

二、民事法律行为“合法性”要件之删除　　《民法总则》另

一重大的体系性变动在于，删除《民法通则》第 54 条关于

民事法律行为的“合法性”要件，并进而取消了“民事行为”概

念。

根据《民法通则》第 54 条及相关规定，惟具备合法性

要件者，方可称为民事法律行为；无效、可撤销等效力瑕

疵行为与民事法律行为统括在“民事行为”概念之下。

〔8〕藉

此，民事法律行为”概念一方面通过“民事”二字划定行为所属

法域，另一方面通过“法律”二字界定合法性特征。

〔9〕这一

概念创造，被盛赞为“形成了具有中国特色的，理论上更加

完善的概念体系”，是“世界民法立法史上的一个独创”。

〔10〕然而，正是这一“独创的概念体系”在 20 世纪 90 年代

开始，引发了越来越多的民法学者的质疑。

　　“民事行为”

概念确属《民法通则》所创，目的在于藉此消除“无效法律

行为”所蕴含的“合法性矛盾”。

所谓“合法性矛盾”是指，法律

行为既然是合法行为，为何又会有无效法律行为（即无效

的合法行为）呢？

换言之，由于当时的立法者认为，只有

“

合法行为才会发生行为人所希望发生的法律效力，不合法

的则不能如当事人所愿地发生相应的法律效力，因此法律

行为应当是合法行为。

进而，无效法律行为”的说法是自相

矛盾的，应当将民法上的行为，即民事行为中的合法行为

称为民事法律行为，其他的则称为民事行为，如可撤销的

民事行为、无效的民事行为等。

如此，民事法律行为是合

法行为，不存在无效之虞；此外的民事行为不必是合法行

为，是可撤销、可变更或效力待定，甚至是无效的民事行

为。

如此，即回避了因“无效法律行为”这一不合逻辑用语所

引起的无益争论。

〔11〕　　学者对于《民法通则》之批评

在于，法律行为本身并无合法性要求，从而“无效法律行为”

根本无“合法性矛盾”；〔12〕事实上，《民法通则》第 54 条

的规定才是“合法性矛盾”的制造者。

而且，即使生造了“民

事行为”概念，以“无效民事行为”取代“无效法律行为”也并未

解决部分无效、已过除斥期间而未撤销、变更的可撤销可

变更行为的定位问题。

〔13〕　　正是基于上述考虑，我国

民法学界的权威学者，如梁慧星教授和张俊浩教授等，纷

纷放弃“民事法律行为”概念而转采“法律行为”概念，〔14〕

王利明教授也放弃多年坚持的合法性要件主张。

〔15〕正是

在此种背景之下，《民法总则》第 133 条放弃了合法性要求、

放弃了民事行为概念，将民事法律行为径直定义为“民事主

体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”。

“

“

至此，虽然由于其他部门法学者的反对，〔16〕民事”这顶戴

在“法律行为”头上的法域区分帽子还没有摘掉，但因为“民

事行为”、合法性”要件所导致的概念混乱似乎已经得到扭转，

也可谓打了一个翻身仗了。

　　然而，在此应该澄清的是，

《民法总则》第 133 条的胜利似乎有点乱拳打死老师傅的

味道。

〔17〕实际上，在《民法总则》立法过程中，张谷教

授曾明确指出，放弃法律行为“合法性”的主张实际上肇因于

理论上的混乱，即在理解合法性的问题上，把“法律行为的

合法性”和“某个具体的法律行为内容的合法性”，这两个不

同层面的问题混淆了。

〔18〕而根据朱庆育教授的研究，无

论是法律行为制度的原产地——德国法学界，还是对中国

法律有深刻影响的苏联民法学译著中，法律行为是合法行

为的立场直到当下都还处于主导地位。

〔19〕所不同的是，

这种合法性论述仅存在于学者的理论阐述之中，《德国民法

典》对于法律行为根本不作定义。

也就避免了《民法通则》

第 54 条规定“合法性”而导致在具体法律适用时，将“合法”

作为鉴别概念的构成要素引起的混乱。

　　三、通谋虚伪

表示无效规则　　《民法总则》第六章第三节关于民事法

律行为的效力的规定，首先从正态面以第 143 条领衔民事

法律行为的有效要件，而后从反态面分别于第 144 条、145

条规定欠缺第 143 条第一项行为能力要件之行为效力；第

146 条至第 152 条规定欠缺第 143 条第二项意思表示真实

要件之行为效力；第 153 条、第 154 条规定欠缺第 143 条

第三项不违法不背俗要件之行为效力；最后于第 155 条至

第 157 条规定无效后果。

于上述极为规整的条文框架结构

设计之下，《民法总则》多有具体规则之重新设计与创制。

首当其冲者，即为关于通谋虚伪表示之规则创制，以下详

述之。

　　如前所述，意思表示理论在意思表示异常状态

之下，区分意思表示不一致和意思表示不自由；而于意思

表示不一致之下，区分故意的不一致和无意识的不一致；

无意识的不一致是为重大误解（错误），故意的不一致区分

单独虚伪表示和通谋虚伪表示予以规范。

《民法总则》第

146 条第 1 款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施

的民事法律行为无效”，实际上就是民法理论上通谋虚伪表

示规则的体现。

其构成要件有三：

（一）存在意思表示；

（二）表示出来的意思与内心真实意思不符；（三）虚假

的表示是行为人与相对人相互串通。

〔20〕该条第 2 款规定

实践中经常伴随于虚伪表示的隐藏行为，其效力不受虚伪

表示无效的影响，自当根据第 143 条规定予以评判。

《民法总则》第 146 条之创制，对于我国社会生活中经常

出现的各种虚假行为之规范，例如虚假购房合同（阴阳合

同）以规避税费、为逃避债务并规避强制执行而为的财产

赠与、规避金融管制而签订的股权转让和回购协议等，具

有重大意义。

就揭穿虚假行为外衣来讲，使通谋虚伪表示

无效确属相当有力的规制手段，然而通谋虚假表示毕竟存

在于双方当事人之间，善意第三人往往无从查知，如以无

效对抗善意第三人，则可能导致对交易安全的损害。

为此，

我国台湾地区“民法”第 87 条增设规定“不得以其无效对抗善

意第三人”。

尤其在《物权法》善意取得规则无法适用时，

如债权、股权、知识产权等权利让与之中，通谋虚伪表示

无效不得对抗善意第三人的规则具有重要意义。

　　虽然

在实践中，双方通谋虚伪表示的情形更为普遍，但并不能

排除单方虚伪表示的存在。

立法例上也多在通谋虚伪表示

之前先规定单独虚伪表示的规则，例如《德国民法典》第

116 条和第 118 条。

《民法总则》在单独虚伪表示的规则上

付之阙如，构成一项法律漏洞，有待研究漏洞的填补方法。

之所以出现这一法律漏洞，似乎与本条脱胎自《民法

通则》第 58 条第 1 款第 6 项而来有关。

根据《民法通则》

第 58 条第 1 款第 6 项，以合法形式掩盖非法目的无效。

而

在实践中确实产生过合法形式和非法目的的通谋虚伪表示

与隐藏行为一并认定无效的情况，所以在《民法总则》第

146 条之中区分虚假行为和隐藏行为，以纠正实践中僵化理

解《民法通则》该项规定的现象。

立法者确实大致完成了

这一任务，但却又遗留下来一些体系上的欠缺。

这估计正

是《民法总则》仅规定了双方虚伪表示，而未规定单方虚

伪表示效力这一奇怪法律漏洞的主要来源。

　　单独的虚

伪表示，又称为真意保留，是指表意人一方故意使其内心

意思与外部表示不一致，而无意受其意思表示拘束的情形。

例如，甲身无分文，以白吃白喝的意思走入餐厅点餐食用，

内心并不希望成立用餐合同、支付费用。

在单独的虚伪表

示中，表意人明知其行为将表示出一定的效果意思，知道

其行为将被理解为具有法律意义上的行为，依然出于自主

的行为意思实施表示行为。

此时，客观上表示出来的意思

正是其内心想要表达的内容，基于其自己的意思决定，当

然应对其表达出来的意思负责。

〔21〕虽然表意人不想使其

要表达且确实表达的意思生效，但此点尤其在涉及相对人

时并无意义。

因此，单独的虚伪表示原则上应为有效的意

思表示，表意人应受其对外表示意思的约束，仅在对方知

道其保留真意时，不发生效力。

〔22〕　　四、重订可撤销

行为规则　　从 1986 年《民法通则》到 1999 年《合同法》

再到 2017 年《民法总则》，可撤销行为制度在每次修法时

总是修改幅度最大的。

以欺诈、胁迫来讲，《民法通则》第

58 条第 1 款第 3 项先是将其规定为无效原因；《合同法》

则区分依是否损害国家利益将其效力区分为（损害国家利

益）无效和（不损害国家利益）可撤销可变更；《民法总

则》则放弃此项区分一律规定为可撤销。

同样，乘人之危

和显失公平在《民法通则》中也是作为两项分立的原因，

分别置于无效原因和可撤销可变更原因之下，《合同法》则

将二者分立于可撤销可变更原因之下，《民法总则》则将二

者合一，作为暴利行为规定于可撤销原因之下。

再以法律

后果来讲，《民法通则》《合同法》坚持可撤销和可变更的

后果，《民法总则》则放弃可变更效力。

总体上来讲，上述

三部法律对于可撤销行为规则的不断发展，大致的路线方

向就是不断地放松管制、不断地回归到传统民法规则上去。

　　《合同法》第 52 条第 1 项关于以欺诈、胁迫的手段订

立合同，损害国家利益的合同无效规则，似乎应从《民法

通则》第 58 条第 1 款第 3 项将其规定为无效原因的角度出

发更易理解。

《合同法》立法者在弱化欺诈、胁迫效力时，

遇到了“如果侵害国家利益了怎么办？

”的质疑，在无力回答

或无机会回答的情况下，就出现了《合同法》第 52 条第 1

项的规则。

实际上，何谓“国家利益”，实在是一个有中国特

色而又语焉不详的概念。

假若“国家利益”可以等同于“社会

公共利益”，《合同法》第 52 条第 4 项即可解决，除此之外

似乎难寻更加有说服力的“国家利益”。

至于将“国家利益”附

着于欺诈、胁迫之上，于“国家利益”之维护没有任何意义，

实在是没有什么道理。

〔23〕《民法总则》放弃此种区分国

家利益的立法怪论，实属理所当然。

　　《民法总则》在

欺诈、胁迫规则上的另外一项重大变化在于，于第 149 条

和第 150 条分别规定了第三人欺诈和第三人胁迫的法律制

度。

《民法通则》第 58 条第 1 款第 3 项、《合同法》第 54

条第 2 款和《民通意见》第 68 条，均仅适用于法律行为当

事人之间的欺诈、胁迫。

但是，表意人的意思表示不自由

原因既可以来源于表示受领人（即相对人），也完全可能肇

因于表示受领人之外的第三人。

将第三人引入到意思表示

的表意人和受领人的关系之中，使原本较为单纯的保护意

思表示自由的规则，转变为意思表示自由之保护与信赖保

护之间的平衡规则。

换言之，由第三人实施的欺诈、胁迫

等干扰意思表示自由行为时，意思表示自由自然应当保护，

但意思表示受领人的利益也不能完全置之不顾。

《民法总则》

采取的立场是，在第三人胁迫这种违法性程度较为严重、

对表意人意思自由影响较大的情形下，放弃对意思表示受

领人的保护（即使该受领人可能也是善意不知情者）；

〔24〕而在第三人欺诈（行为违法性程度较弱）时，则兼

顾意思表示自由和信赖保护，仅在意思表示的受领人知道

或者应当知道欺诈时，赋予意思表示表意人以撤销权。

之

所以对第三人欺诈与胁迫区分对待，其根据大致在于，欺

诈行为乃是间接通过使表意人陷于动机错误而间接地侵犯

表意人意志形成自由；胁迫行为则直接通过预告将来危害

使表意人产生恐惧而侵犯其意思表示自由，显然“胁迫行为

对表意人意思自由影响甚大，应（对表意人）优先予以保

护”。

〔25〕　　至于欺诈、胁迫和重大误解之外，在我国司

法实务上非常重要的乘人之危和显失公平，在从《民法通

“

则》、经《合同法》而至《民法总则》的制度演进过程中，

其情节也是跌宕起伏、引人瞩目。

《民法通则》第 58 条第

1 款第 3 项和第 59 条第 1 款第 2 项将二者分列于无效和可

撤销原因之列；至《合同法》第 54 条则将二者同列为可撤

销之原因，但依然作为两个独立的原因，分列两款遥遥相

望。

而实际上，我国学者早已正确指出，我国法上乘人之

危和显失公平乃是德国法上暴利行为一拆为二的结果。

〔26〕故此，《民法总则》第 151 条以“利用对方处于危困

状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显

失公平”将二者一举合并，使其回复其暴利行为规则本来面

目。

唯值得注意的是，《民法总则》显然未如《德国民法典》

第 138 条第 2 款那样，使之作为违背善良风俗无效规则的

重要适用情形，〔27〕而是参照台湾地区“民法”第 74 条，将

其作为可撤销行为予以规制。

其背后的理由应该在于，此种

行为涉及社会整个利益者少，关系于当事人个人利益者大

也”，〔28〕而交由当事人自行决定。

　　以上为《民法总则》

于可撤销原因方面之重要发展，而在其法律效果上，立法

者也丝毫没有浪费《民法总则》所提供的重返传统法律行

为制度的重大机遇。

《民法总则》一举放弃了《民法通则》

首创、《合同法》予以承继的变更权，也使我国民法上的“可

撤销行为”概念〔29〕更加名副其实，毕竟称之为“可撤销行

为”并未将“可变更”这一法定效力涵盖进来。

之所以删除变

“

更权，其中原因不外乎三点：

其一，在根本上担忧对私法

自治的严重悖离，所担忧者或者是变更权人对相对人的强

制，〔30〕或者是法官对当事人的强制；〔31〕其二，在立

法例上鲜见如此规定的；〔32〕其三，变更权在司法实践

中运用极少。

〔33〕　　本文并不赞同彻底删除变更权的规

定，基本的理由在于，一撤了之”在很多时候并不符合保护

意思表示瑕疵当事人的宗旨。

举例而言，甲古董商与乙协

商购买其绝版名人字画，已经达成初步意向之时，双方因

言语不合发生口角，乙遂以武力胁迫甲签订两倍于市场价

格的买卖合同。

嗣后甲依然想要以合理价格购买该画，如

仅允许撤销而不允许变更，则此项目的显然难以达成。

于

此，依合理价格变更合同，才是更符合立法政策的选择。

至于对私法自治的悖离的担忧虽然不无道理，但法院能否

介入进来，完全取决于表意人的自主意思，在法政策上赋

予表意人撤销权之外的一种救济途径，似乎也并无不妥。

〔34〕本文认为，变更权问题的解决之道应是对变更权行

使规范的设置，而非因噎废食地废除变更权。

〔35〕实际上，

变更权在司法实践中确实适用较少，这一方面说明法院对

于主动介入当事人法律关系十分审慎，另一方面也是说明

变更权行使规则亟待明确。

　　《民法总则》在可撤销行

为效力规范中另一重大发展是，第 152 条重订了撤销权除

斥期间规则。

该条总体采取主观期间，即自知道或应当知

“

道之日起计算。

就期间长短上，在规定 1 年普通除斥期间

和 5 年最长除斥期间之外，区分不同的撤销原因，对重大

误解撤销权设定较短的 3 个月除斥期间；胁迫撤销权场合

则对起算点做自胁迫行为终止时起的特殊规定。

相较于

《民法通则》撤销权除斥期间付之阙如、《民通意见》第 73

条第 2 款的单一客观期间规则以及《合同法》第 55 条第 1

项的单一主观期间规则，《民法总则》针对不同撤销原因、

不同的规范意旨规定不同的除斥期间类型，新创最长期间

规则，显然更为合理。

　　五、法律行为违法无效规则的

重修　　《民法总则》第 153 条第 1 款规定，违反法律、

行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制

性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

此系立法者在

法律行为违法无效规则历经种种立法、司法探索之后的新

抉择，对于此项在理论与实务上均具有重大意义的规则，

回顾其演变历程对理解《民法总则》所设之规则，具有非

常重要的意义。

　　根据《民法通则》第 58 条第 1 款第 5

项的规定，违反法律”是民事行为无效的原因之一。

然而由

于法律规范至少包括可为当事人改变和排除的“任意规范”，

既然允许当事人改变或排除，违反法律中的任意规范显然

不能以无效对待。

例如，合伙人未按照《民法通则》第 31

条规定所列内容签订书面合伙协议，就要认定合伙协议无

效，似乎失之过苛了。

为此，《合同法》第 52 条第 5 项规

“

“

定合同仅在“违反法律、行政法规的强制性规定”时，方才无

效，藉此将任意规范排除在外。

合同法时代，《合同法解释

一》第 4 条将“强制性规定”限制于全国人大及其常委会通过

的法律和国务院制定的行政法规，排除了其他地方性行政

法规和行政规章，以避免过度的行政管制令合同无效现象

泛滥。

〔36〕纵使如此，强制性规定”的违反亦有不导致行为

无效，而仅发生其他效果的，如公司董事违反忠实义务实

施的行为，并不因违反《公司法》第 149 条第 1 款的规定

而无效，而仅发生公司取得归入权的效力。

〔37〕为此，

《合同法解释二》第 14 条进一步将其限缩为“效力性强制性

规定”。

但实际上，何谓“效力性强制性规定”，依然令人困

惑。

法律规范多如牛毛，立法者也未见对规范做“效力性强

制性规定”、管理性强制性规定”之明确标记。

实际上，自

《合同法》《合同法解释一》《合同法解释二》一路下来，

所做的几乎都是无用功，不断更新标签的方式，于法官具

体判定违反法律规定之合同是否应当无效的具体裁判过程，

不具有任何帮助，反倒引起不必要的概念、逻辑混乱。

〔38〕　　《民法总则》第 153 条之规定，也仅为转介性

条款，为法律适用指明方向。

具体探寻“强制性规定”的规范

意旨，才是适用“违法行为无效”规则的根本之道。

换言之，

当法律行为违反某一强制性规定时，法官即需要就该强制

性规定之规范目的做出解释，即该强制性规定是否不允许

“

违背之法律行为成就，并按照当事人的意思发生相应的法

律效力；行为有效是否会导致该规定的规范目的落空。

进

而根据该强制性规定，判定法律行为是否应归于无效。

六、结语　　综合以上所述，较之于现行法（《民法通则》、

《合同法》及相关司法解释等），《民法总则》第六章关于

“民事法律行为”制度设计的新规则主要体现在六个方面：

（一）全面接受意思表示理论；

（二）取消“民事行为”概念、

删除民事法律行为“合法性”要件；（三）引进通谋虚伪表示

无效规则；（四）重订可撤销行为规则；（五）增设第三

人欺诈、胁迫规则；（六）重修违法行为无效规则。

不难

看出，《民法总则》总体上呈现了一种“重返传统法律行为制

度”的姿态。

其中有得有失，正如江平先生所做评价“继受精

准、创新不足”，〔39〕惟有希望不会遭遇苏永钦先生所说的

“可能将来发现问题要送原厂维修都找不到地方”〔40〕的尴

尬。

本文用较短的篇幅，试图总结《民法总则》民事法律行

为”章的发展方向，必然挂一漏万，实际上也是无法完成的

任务，此项任务必将是我国民法学界未来数十年研究的着

力点。

惟于新法通过之际，勉力贡献学习心得，以示敬贺。