第四章具体行政行为概述.docx
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第四章具体行政行为概述
第四章具体行政行为概述
•一、具体行政行为的定义和构成
•具体行政行为：
国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
（1991年的司法解释）
•
（一）具体行政行为是外部行为
•具体行政行为影响的是自然人、法人或者其他组织作为一般的社会成员或者社会组织所享有的权益，
•如果行政行为影响到自然人、法人或者其他组织作为国家机构体系内部的行政组织或者公务人员而享有的权益的，则属于¡°内部行政行为¡±
•判断：
•1.对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定
•2.某工商局对该局工作人员王某经营的商店的罚款处罚
•3.某市监察局对县土地局干部钱某所做的没收违法所得的决定
•4.某区审计局对丙公司法定代表人所作的离任审计决定
•5.公务员王某向公安局申请出国探亲护照
•6.某外交官员的配偶向外交部申领外交护照
•审计行为：
•《审计法》第2条：
国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支，国有的金融机构和企业事业组织的财务收支，以及其他依照本法规定应当接受审计的财政收支、财务收支，依照本法规定接受审计监督。
•第48条：
被审计单位对审计机关作出的有关财务收支的审计决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
• 被审计单位对审计机关作出的有关财政收支的审计决定不服的，可以提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。
•《护照法》护照分为普通护照、外交护照和公务护照。
•第四条普通护照由公安部出入境管理机构或者公安部委托的县级以上地方人民政府公安机关出入境管理机构以及中华人民共和国驻外使馆、领馆和外交部委托的其他驻外机构签发。
•外交护照由外交部签发。
•公务护照由外交部、中华人民共和国驻外使馆、领馆或者外交部委托的其他驻外机构以及外交部委托的省、自治区、直辖市和设区的市人民政府外事部门签发。
•第八条外交官员、领事官员及其随行配偶、未成年子女和外交信使持用外交护照。
•在中华人民共和国驻外使馆、领馆或者联合国、联合国专门机构以及其他政府间国际组织中工作的中国政府派出的职员及其随行配偶、未成年子女持用公务护照。
•
（二）具体行政行为是单方行为
•具体行政行为属于单方行政行为。
•行政合同属于双方行政行为。
•行政合同，是指行政机关为实现行政职能，同公民、法人和其他组织经过协商达成一致设立、变更和终止双方行政法上权利义务的协议。
•1、国有土地出让合同
•2、全民所有制工业企业承包、租赁合同
•3、粮食定购合同
•4、计划生育合同
•政府采购合同
•政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
•《政府采购法》第43条：
政府采购合同适用合同法。
采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。
•特别注意：
政府采购合同订立中的纠纷，¡°先质询，后投诉¡±（民事转行政）
•第52条：
供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。
•第55条：
质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。
•第58条投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
•某市文化局欲建办公大楼，发布公开招标。
甲、乙、丙三建筑公司应标。
市文化局最终确定甲公司中标。
甲公司某建筑公司与某市文化局政府签订建设合同新建办公大楼。
但在建设过程中，由于工程款不到位，甲公司无法及时向工人发放工资，于是向市文化局提出偿款要求，而市文化局未给予任何答复。
甲公司得不到工程款，可以如何寻求救济下列说法正确的是？
•A．该公司可向市政府市文化局提出质疑
•B．该公司可向市财政局投诉
•C．该公司对市财政局的处理决定不服，可提起行政诉讼
•D．该公司不可提起行政诉讼，因为此合同适用《合同法》，属于民事纠纷
•（三）具体行政行为是法律行为
•具体行政行为是行政机关对公民、法人或者其他组织作出的行政意思表示。
这种意思表示的目的是要发生一定的法律后果，使行政法上的权利义务得以建立变更或者消灭。
也就是说，具体行政行为应当存在意思表示、法律效果，且该法律效果根据意思表示的内容确定。
•1．行政事实行为
•行政事实行为是不以建立、变更或者消灭当事人法律上权利义务为目的的行政活动。
例如，提出供公众参考的信息、建议或者指导，交通管理部门在公共交通道路上设置交通安全指示标志，工商管理部门销毁已经依法没收的假冒产品。
•【实例】重复处理行为
•【实例】行政机关及其工作人员在行使行政职权时以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡
•【实例】交通事故认定、医疗事故技术鉴定、劳动能力鉴定以及火灾事项认定（包括火灾原因认定、火灾直接财产损失核定和火灾事故责任认定）。
•【实例】行政调解
•行政调解一般指由国家行政机关出面主持的，以国家法律和政策为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人友好协商、互让互谅、达成协议，消除纠纷的诉讼外活动。
•第一，行政调解指行政机关所主持的解决争议、消除纷争的调解活动。
•第二，行政调解的对象包括民事争议和行政争议（行政赔偿争议的调解）。
•第三，行政调解须以自愿为原则。
•尊重当事人要求裁决、仲裁或径行起诉权利的原则
•第四，行政调解属于诉讼外的活动，一般不具有法律上的强制力。
主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来维护。
•【实例】行政指导
•行政主体在其职责或其管辖的事务范围内，依据国家法律及其精神、原则或特定的方针政策，采用非强制性手段，在行政相对方同意或协助下，实现行政目的的事实行为。
•行政指导是一种行政事实行为。
行政指导一般不具有法律效力，不直接导致行政主体与行政相对方之间行政法律关系的产生、变更和消灭。
行政相对方若不服从行政指导，通常不适用行政处罚或行政强制执行等处理手段。
•行政指导的方式：
指导、引导、辅导；劝告、劝导、规劝；告诫、劝戒、提醒；建议、意见、主张；商讨、协商、沟通；赞成、反对、表彰、提倡；示范、推广、宣传；鼓励、勉励、奖励；调解、协调、斡旋；指导性计划、规划；导向性政策；发布官方信息等等。
•行政指导因为不直接改变相对人权利和利益，故而被排除在行政诉讼受案范围之外。
•安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人争执。
安某殴打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某被鉴定为轻微伤。
在公安分局的主持下，安某与朱某达成协议，由安某向朱某赔偿500元。
下列说法正确的是（2007年91题）
•A.安某与朱某达成协议后，仍可以对安某进行治安处罚
•B.如果安某拒不履行协议，朱某可以直接向法院提起行政诉讼
•C.如果安某拒不履行协议，朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼
•D.如果安某拒不履行协议，朱某可以向法院提起民事诉讼
•2．准备行为
•所谓准备性行为，是指行政机关尚未作出完全及最终的行政处理决定前，为推动行政程序的进行所进行的行为。
它主要会涉及一些行政监督检查活动。
例如，公共交通管理部门在公共道路上对所有过往车辆进行的车速测量活动，各种车辆不得拒绝和躲避。
但是这些义务属于公民对国家的一般义务，检测活动本身也不构成独立完整的具体行政行为。
•（四）具体行政行为是行政职权行为
•1．民事行为
•2．国家行为：
是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。
•3．刑事侦查行为
•认定公安机关、国家安全机关、海关侦查走私犯罪公安机构的职权行为是否属于刑事侦查行为，应从四个因素考虑：
•⑴主体：
公安机关、国家安全机关、海关、监狱、军队保卫部门等具有侦查职能的机关
•⑵时间：
在刑事立案之后在侦查犯罪行为的过程中实施
•⑶依据：
在刑事诉讼法的明确授权范围之内
•⑷内容：
侦查、拘留、执行逮捕、预审、拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证、冻结存款等行为
•甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，甲公司向乙公司支付工程保证金30万元。
后由于情况发生变化，原合同约定的工程项目被取消，乙公司也无资金退还甲公司，甲公司向县公安局报案称被乙公司法定代表人王某诈骗30万元。
公安机关立案后，将王某传唤到公安局，要求王某与甲公司签订了还款协议书，并将扣押的乙公司和王的财产移交给甲公司后将王某释放。
下列哪些说法是正确的?
•A．县公安局的行为有刑事诉讼法明确授权，依法不属于行政诉讼的受案范围
•B．县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷，依法属于行政诉讼的受案范围
•C．乙公司有权提起行政诉讼，请求确认县公安局行为违法并请求国家赔偿，法院应当受理
•D．甲公司获得乙公司还款是基于两公司之间的债权债务关系，乙公司的还款行为有效
•（五）具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。
•具体行政行为是对特定人或者特定事项的处理，抽象行政行为是为不特定事项和不特定人安排的。
•【实例】县公安局认定甲殴打乙，故给予甲三日拘留
•具体行政行为与抽象行政行为的区别还在于：
•行为的适用次数
•行为的溯及力
•某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。
1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。
据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。
乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。
三家屠宰场提起行政诉讼。
•请回答下列问题：
•1、市政府的通告属何种类型的行政行为？
理由是什么？
•2、谁是此案的被告？
理由何在？
•3、此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？
理由是什么？
•4、颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？
下列关于具体行政行为的说法中不正确的是：
（）
A．具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定
B．具体行政行为所涉及的是少数人的权利和义务
C．具体行政行为既有单方行政行为，也包括双方行政行为
D．具体行政行为在一般意义上属于对抽象行政行为的具体执行
下列行为属于具体行政行为的有：
（）
A．某市人民政府针对社会治安问题所作的具体规定
B．某乡政府作出的责令王某退还非法占用土地的决定
C．某区人民政府对某家长不送适龄子女入学的行为进行通报批评
D．税务机关向某人收取个人所得税
•下列属于抽象行政行为的有哪些：
•A.某工商局规定对违反规定使用杆秤的商贩一律没收并罚款100元
•B.某市公安局在某立交桥桥头竖立一块牌子：
8：
00¡ª20：
00，非机动车辆不得上桥
•C.某劳动局规定其辖区内企业与员工间的劳动合同应该报该局鉴证
•D.某市国有资产管理局以国资字第6号文件的形式对该市国有企业红星机械厂与其创办的集体企业合力纺织厂的产权纠纷做出界定
•二、具体行政行为的分类
•
（一）羁束的和裁量的具体行政行为
•分类标准：
行政行为以受法律规范拘束的程度
•羁束的具体行政行为，是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的具体行政行为。
•裁量的具体行政行为，是指法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政主体自行选择、决定的具体行政行为。
•
（二）依职权的和依申请的具体行政行为
•分类标准：
行政机关是否以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件
•依职权的具体行政行为，是指行政主体依据法律、法规赋予的职权，无需行政相对方的请求而主动实施的具体行政行为。
•依申请的具体行政行为，是指行政主体必须有行政相对方的申请才能实施的具体行政行为。
•（三）授益和负担的具体行政行为
•划分标准：
具体行政行为与当事人之间的权益关系。
为当事人授予权利、利益或者免除负担义务的，是授益的具体行政行为；为当事人设定义务或者剥夺其权益的，是负担的具体行政行为。
•（四）要式和不要式的具体行政行为
•划分标准：
具体行政行为是否需要具备法定形式。
•需要具备书面文字等其他特定意义符号为生效必要条件的，是要式的具体行政行为；不需要具备书面文字或者其他特定意义符号就可以生效的，是不要式的具体行政行为。
•三、具体行政行为的成立
•具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。
•成立是区分行政行为与非行政行为的界限，是一个事实判断问题。
只有行为成立，才能进一步谈这个行为是否合法、有效的问题。
•1.成立要件：
•
（1）主体上：
享有行政职权
•
（2）内容上：
向行政相对方作出具有法律效果的意思表示，对相对方的权利和义务产生影响。
•（3）程序上：
进行完毕（标志是法定的时间和方式送达）
•2、不成立的效果¡ª¡ª当事人可以拒绝履行
•行政处罚不成立的特殊要件：
•
（1）不向当事人说明理由
•
（2）拒绝听取当事人的陈述和申辩，当事人放弃陈述或申辩的除外
•具体行政行为的成立要件包括：
（）
•A．行为主体必须是行政主体
•B．行为内容是行使行政权力进行管理
•C．行为必须采用书面形式
•D．行政行为已经作出并为行政相对人知晓
•某甲游玩时损坏了公共场所的雕塑的局部，管理人员某乙对其处以150元罚款，并要求其当场缴纳。
甲向乙申辩并且索要罚款决定书和收据，乙认为其损坏事实确凿，申辩属于强词夺理，拒绝听取。
关于该处罚，下列说法正确的是：
•A．该处罚决定无效，甲可以拒绝
•B．该处罚决定不成立，甲可以拒绝
•C．该处罚决定不成立，甲应当在缴纳罚款后提起复议或诉讼
•D．该处罚决定违法，甲可以拒绝
•四、具体行政行为的合法
•具体行政行为的合法的判断标准
•1.行为主体合法：
即行政决定主体，要么是依法具有行政主体资格的行政机关或者法律、法规授权组织，要么是依法受委托的组织或者个人；
•2.程序合法：
•3.事实证据确凿：
即行政决定所认定的事实没有疑义且有关证据达到确实可靠的程度
•4.正确适用法律法规
•5.不超越职权：
即由具有时间管辖、事务管辖、地域管辖及级别管辖权限的行为主体作出。
•6.不滥用职权：
滥用职权，是指行政机关在裁量余地范围内严重不正当行使裁量权而达到显失公正的程度的违法行为。
•不具备合法要件的行为即属于违法具体行政行为。
•根据具体行政行为违法的严重程度，可以将具体行政行为分为无效的和可撤销的两大类。
•明显和严重的违法的具体行政行为是无效的具体行政行为，从一开始就没有法律效力；普通违法的具体行政行为是当事人可以请求撤销的，或者行政机关承认可以予以撤回的具体行政行为。
•《治安管理处罚条例》规定：
¡°违反治安管理行为在六个月内，没有发现的，不再追究。
¡±1995年2月1日，高某殴打他人造成轻微伤。
同年10月，公安机关根据举报得知高某打入的事实，对高某作出行政处罚。
公安机关的处罚决定属于下列哪种违法形式？
（1997年41题）
•A．超越职权
•D．滥用职权
•C．违反法定程序
•D．显失公正
•五、具体行政行为的有效
•具体行政行为有效，是指该具体行政行为能够根据其内容产生法律效果；反之，具体行政行为无效，是指该具体行政行为不能够根据其内容产生法律效果。
•合法具体行政行为=有效具体行政行为？
•违法具体行政行为=无效具体行政行为？
•具体行政行为的法律效力（法律效果），是指具体行政行为有效成立并生效后对行政相对方所产生的法律约束力。
•所有的具体行政行为都具有下列法律效力：
拘束力、确定力、执行力、公定力。
•
（一）拘束力
•指具体行政行为一经生效，对方当事人应当接受并履行义务，作出具体行政行为的行政机关，也不得随意更改，而且其他国家机关也不得以相同的事实和理由再次受理和处理该同一案件，他社会成员也不得对同一案件进行随意的干预。
•
（二）确定力
•具体行政行为的确定力，又称不可变更力，是指具体行政行为不再争议、不更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性。
•一般而言，具体行政行为作出后都会有一个可争议和可更改期。
•（三）执行力
•具体行政行为的执行力，是指使用国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。
•理论上，具体行政行为发生拘束力后，有关当事人应当积极主动地履行相关义务；如果当事人不能自动履行这些义务，具体行政行为所规定的权利和义务无法实现，具体行政行为的执行力就可以发生作用。
•两个判断：
•
（1）行政行为具有执行效力，意味着在任何情况下都必须强制执行。
•
（2）行政主体的行政行为，如果需要强制执行，执行机关就是它自己。
•（四）公定力
•公定力是指行政行为一经作出，除自始无效外，即获得了有效性推定，在未经有权机关依法撤销之前，任何国家机关、社会组织和公民个人对其必须承认、尊重和服从，不得否定其效力。
•如行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行。
•下列选项中的哪个组合是关于行政行为确定力的正确理解？
（99年15）
•①相对人不得任意擅自改变行政行为；
•②行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销行政行为；
•③相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务；
•④行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行。
•A．①②B．②③④
•C．③④D．①②③④
•下列哪一选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解？
（2006年40）
•①具体行政行为具有不再争议性，相对人不得改变具体行政行为
•②行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为
•③相对人必须遵守和实际履行具体行为规定的义务
•④具体行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行
•A．①② B．①②④
•C．②③ D．③④
•六、可撤销的具体行政行为¡ª¡ª一般的违法
•1、可撤销的具体行政行为的要件
•
（1）事实不清、证据不足；
•
（2）适用法律依据错误；
•（3）违反法定程序；
•（4）超越职权；
•（5）滥用职权
•2、撤销的后果
•
（1）具体行政行为自撤销之日起溯及无效；
•
（2）撤销之前，当事人不能拒绝，必须服从；
•（3）作出机关、复议机关、法院有权撤销
•（4）对当事人造成损失，给予赔偿
•七、无效的具体行政行为¡ª¡ª严重且明显的违法
•如果一个具体行政行为有严重和明显的法律缺陷，这种违法达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的程度，那么它就是无效的具体行政行为。
•1、无效的要件：
•
（1）要求从事犯罪行为的；
•
（2）明显缺乏法律依据；
•（3）明显缺乏事实根据或者要求从事客观上不可能实施的行为；
•（4）种类越权（无权）
•行政处罚无效的特殊要件：
•
（1）没有法定依据；
•
（2）违反法定程序；
•（3）当场收缴罚款的，不出具省级财政部门统一制发的罚款收据的；
•（4）处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的。
•2、无效的后果
•
（1）具体行政行为自始、当然、绝对地失去效力
•
（2）当事人可以拒绝，并不负法律责任
•（3）作出机关、复议机关、法院、真正有权机关均可以确认其无效
•（4）对当事人造成损失的，给予赔偿
•当事人可以直接视为无效的行政行为有？
•A．某乡政府向农民征收超出法定限额的统筹费
•B．某工商人员不表明身份向个体摊贩收取市场管理费20元
•C．某税务所在进行处罚时，应当听证而未经听证
•D．某派出所警察以派出所名义对当事人进行1000元罚款
•下面哪些行为属于超越职权的行为？
•A．北京市工商局执法人员在天津查处违法经营行为
•B．陕西省长安县工商局拘留投机倒把的个体户胡某
•C．税务机关在王某偷税10年后发现其违法行为对其予以处罚
•D．公安派出所拘留殴打他人的李某
•下面哪些行为属于可撤销的行为？
•A．北京市工商局执法人员在天津查处违法经营行为
•B．陕西省长安县工商局拘留投机倒把的个体户胡某
•C．税务机关在王某偷税10年后发现其违法行为对其予以处罚
•D．公安派出所拘留殴打他人的李某
•八、具体行政行为的撤回¡ª¡ª行为合法
•1、撤回的要件
•
（1）具体行政行为所依据的法律、法规、规章被修改或废止；
•
（2）具体行政行为所依据的客观情况发生重大变化
•2、撤回的后果
•
（1）作出机关撤回，行为自撤回之日起失效
•
（2）对当事人造成损失的，给予补偿
•关于具体行政行为的效力，下列哪些说法是正确的？
（ ）（2010年第81题）
•A.可撤销的具体行政行为在被撤销之前，当事人应受其约束
•B.具体行政行为废止前给予当事人的利益，在该行为废止后应收回
•C.为某人设定专属权益的行政行为，如此人死亡其效力应终止
•D.对无效具体行政行为，任何人都可以向法院起诉主张其无效
•关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？
（2009年第80题）
•A.与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效
•B.行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障
•C.未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力
•D.因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿
•某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于汇作疏忽末认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。
在这种情况下，工商局应当如何处理？
（2002年第25题）
• A.撤销变更登记，恢复到原来的登记状态
• B.吊销企业法人营业执照
• C.撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿
• D.注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿
•法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。
下列关于法院判决的哪种说法是正确的？
•A.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为
•B.拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求
•C.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效
•D.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立
•关于具体行政行为，下列哪一说法是正确的？
（）（2011年第49题）
• A.行政许可为依职权的行政行为
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