亿则06司考论述冲刺之二《刑法》.docx
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亿则06司考论述冲刺之二《刑法》
亿则司法研究中心06司考论述冲刺之二《刑法》
目录：
一、足球黑哨案
二、死刑存废问题
三、视频聊天脱衣表演案
四、天价葡萄案
五、婚内强奸案
六、刘海洋泼熊案
七、过失共同犯罪问题
八、小偷佯装被追杀致使受害人重伤如何定性
九、强奸并抢劫妻子案
十、拾得遗忘物后向失主索要高额报酬的行为如何定性
十一、安乐死问题
十二、组织男性卖淫案
十三、拐卖男性案
十四、罪刑法定原则
十五、共同犯罪问题
一、足球黑哨案
被告人：
龚某，男，首都体育学院教师，国际级足球裁判员,因受贿罪被判处有期徒刑十年。
2002年3月份，曾担任全国足球甲级队A、B组主裁判员的龚某因涉嫌在比赛中吹黑哨被公安机关刑事拘留。
4月17日，北京市宣武区检察院依法以涉嫌企业人员受贿罪正式批捕龚某。
在公布的证据中，龚某在执法绿城队的两场比赛中受贿10万元。
2003年1月29日，宣武区人民法院公开审理龚某涉嫌受贿案，据查，2000年至2001年，龚某在受中国足球协会指派担任全国足球甲级队A、B组主裁判员职务期间，先后9次收受他人财物，共计人民币37万元。
法院审理认为，其利用担任裁判员职务之便，多次收受他人财物，且数额巨大，构成受贿罪。
因其在被采取强制措施之后，主动坦白交待了受贿的大部分事实，酌情从轻处罚。
法院当庭宣告一审判决，以受贿罪判处被告人龚某有期徒刑十年。
宣判后，龚某不服，提起上诉。
2003年3月28日，北京市第一中级法院作出终审裁定，驳回龚某的上诉，维持原判。
请用你所学习的刑法知识对这一案件进行评述。
要求：
1、运用所学的知识阐述你的看法和理由；
2、语言精练，逻辑严谨，说理充分
3、字数在800字左右。
[参考答案]
此案涉及受贿罪、公司企业人员受贿罪的主体范围问题，还涉及到罪刑法定原则和刑法的解释。
对于此案，主要存在三种观点，
第一种观点认为，龚某在商业比赛中担任足球裁判，不属于国家工作人员，裁判在足球场上吹哨，与运动员在场上踢球，本质上是一样的，很难说是从事公务，所以不能构成受贿罪；同时龚某也不属于哪一个足球俱乐部，谈不上是公司、企业人员受贿罪。
虽然龚某的行为具有社会危害性，但是根据罪刑法定的原则，刑法没有将该类行为设定为犯罪，法无明文规定不无罪，所以龚某的行为不构成犯罪。
对于龚某应当根据《体育法》或者有关行业内部的规定予以处理。
第二种观点认为，龚某的行为构成犯罪，构成公司、企业人员受贿罪。
公司企业人员受贿罪是公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。
其主体是公司、企业人员，国有公司企业和国有公司企业委派到非国有公司企业从事公务的人员除外。
持此种观点的人认为，龚某受足协聘请担任全国足球甲级队A、B组主裁判员，是从事商业活动，并非从事公务，所以构成公司、企业人员受贿罪。
检察机关也持此种观点，并以此罪名对龚某批准逮捕并提起公诉。
最高人民检察院对此案明确批复，认为足球裁判吹黑哨属于公司企业人员受贿罪。
当然，一些学者对于最高人民检察院以批复形式对裁判吹黑哨问题作出规定的效力提出了质疑，认为此种解释没有法律效力，违反了罪刑法定原则。
第三种观点认为，龚某的行为构成受贿罪。
依据我国刑法规定，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
主体是国家工作人员。
刑法第93条第二款规定：
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
龚某是在受中国足球协会指派担任全国足球甲级队A、B组主裁判员期间收受大量财物，而吹黑哨，作不公正裁判。
持此种观点的人认为，中国足球协会和足球管理中心是一套人马两个牌子，属于国有事业单位，龚某受委托作为裁判，可以以国家工作人员论。
法院持此种观点，最终以受贿罪判处龚某有期徒刑十年。
我们认为以上三种观点中，第三种观点较为合理。
根据《中国足球协会章程》第三条规定，中国足球协会是中华体育总会的团体会员，接受中华体育总会和民政部的业务指导和监督管理。
足协在章程中也明确提出不以盈利为目的，除了必要的经营活动为足球发展筹集资金，足协的一部分经费由国家财政支付。
因此中国足协的法律定性是国有事业单位。
龚某所从事的裁判工作虽然是业余的，但属于公务活动，所以龚某利用职务之便收取他人财物吹黑哨，就应按受贿罪论处。
当然，刑法在受贿犯罪方面的规定确实存在疏漏之处，将龚某的行为定性为公司、企业人员受贿罪显然不妥，定性为受贿罪的依据也不是特别明确，所以此案才引发了这样大的争论。
我们认为在刑法中可以增设行业受贿罪这一罪名，或者将原来的受贿罪与公司企业人员受贿罪改为公务受贿罪和普通受贿罪。
当然，同时也应当规定较为详尽的行业规则与规章制度来约束行业活动。
那么，医生收红包、教师收红包、行业协会人员利用职务收受财物等问题的处理也就迎刃而解了。
二、死刑存废问题
截至２００３年１月１日，世界上已有７６个国家（包括地区，下同）在法律上明确废除了所有罪行的死刑，１５个国家废除了普通犯罪的死刑（军事犯罪或战时犯罪除外），还有２１个国家在实践中事实上废除了死刑（过去１０年内没有执行过死刑，并且确信其不执行死刑的政策将继续下去或者已向国际社会作出承诺不再使用死刑），三者加在一起是１１２个国家，这其中包括了英国、法国、德国、加拿大、澳大利亚、意大利等。
相应地，保留死刑的国家只剩下８３个。
废除死刑的国家已经超过了保留死刑的国家。
即使是在保留死刑的国家里，涉及死刑的条款一般也都很少，有的国家一年仅判决或执行几件或一件死刑，有的国家甚至数年才执行一件死刑。
但是，世界上保留死刑，应用死刑的国家也还很多。
例如我国97年刑法修订就并未减少死刑数量，甚至实际上还有所增加。
2003年1月，在湖南湘潭召开的“死刑问题研讨会”第一次在中国境内公开探讨死刑制度的存废问题，引发了较大的社会反响。
根据网上投票结果显示，在这次共16612人参与的民意调查中，支持废除死刑的人数仅占15.1%，看来中国人固有的“血债血偿”思想仍然拥有较大的民意优势。
请问你对于死刑存废问题持何种观点？
要求：
1、运用所学的知识阐述你的看法和理由；
2、语言精练，逻辑严谨，说理充分
3、字数在800字左右。
[参考答案]
死刑存废问题是近年来争议较大的一个问题，主要有三种观点：
第一种观点是死刑保留论。
死刑保留论的理论基础是刑罚“报应论”。
在报应论的基础上，以史蒂芬、加洛法罗为代表的死刑保留论者提出“预防论”作为保留死刑的最大理由。
这种观点认为：
1.死刑是重罪犯人应得的报应，是伦理正义的必然要求。
死刑可以满足人们的报应观念，满足人们本能的报复心。
对那些用残忍手段杀害无辜者的犯罪人，理应受到相同的或相称的处罚，而死刑就是最公平的惩罚，否则，就意味着被害人生命不如犯罪人生命重要。
对严重的犯罪分子“不杀不足以平民愤”，中国从古流传至今的谚语“杀人偿命、欠债还钱”，就一直被认为是天经地义的事。
在中国民众看来，“罪大恶极”，便“死有余辜”。
2.对可能犯罪的人，死刑具有最大的威慑力。
刑罚越严厉，有理性的人就越害怕，威吓作用就越大。
而死刑是最严厉的刑罚，试想哪一种刑罚能比剥夺人的生命更可怖。
3.刑罚的教育作用只对那些虽犯有罪行却仍存挽救可能性者才有意义、有必要，对敢于面对死刑以身试法的凶恶之徒适用死刑，不违背刑罚的教育功能。
4.由于社会状况复杂，难免在一定时期出现穷凶极恶的犯罪，而死刑是对付特定恶性犯罪的必要手段。
5.由于终身监禁或终身奴役刑存在浪费资财和罪犯脱逃再度危害社会两个弊端，因此不能以此代替死刑。
6.在国民性情躁动的国家，尤其是文化落后尚未开化的国家，死刑对遏制犯罪具有不可低估的作用。
7.现代司法制度日臻完备，误用死刑可以避免。
第二种观点是死刑废止论。
有学者说过：
“所有废除死刑的理由，都可以反过来成为保留死刑的理由。
为了社会无恙地生存，我们也许需要牺牲一名罪犯。
但是不应忘记，我们在判定一名罪犯该死的同时，也就判定了人该死。
而我们在拯救一名罪犯的同时，也许恰恰拯救的是人类自身。
”
这种观点认为死刑的废除已逐渐成为历史发展的趋势，成为一种国际社会的共识：
1.人道主义者认为，天赋人权，人的生命只能自然结束不可以剥夺。
处以死刑与杀人同样残忍，必须禁止。
2.社会契约论者认为，国家无权剥夺人民的生命，因为生命权不可让度。
3.终身监禁刑在预防犯罪方面优于死刑。
死刑并不具有足够的预防刑罚教育的威慑力。
因为死刑只是一时的，而终身监禁则使被监禁者处于漫长的痛苦之中，更具有威慑力。
4.死刑具有不可逆转性，一旦错用，人已经被执行死刑，无法挽回。
易造成无法弥补的错案。
5.教育刑论者认为，刑罚教育的目的在于阻止有罪者再度危害社会并制止他人实施同样的行为，从而改造罪犯防卫社会。
适用死刑与刑罚教育目的相悖。
6.各国宪法中均规定保护人的生命权利、却又在子法中规定可以剥夺人的生命，违背宪法精神，应予废止。
7.死刑能对公众产生恶的导向作用，助长其残酷心理，从而引发新的犯罪。
死刑由来已久，犯罪未见减少便是证明。
8.死刑无轻重差别，难以做到罪刑相适应。
9.对罪犯适用死刑既不利于解决犯罪造成的损害赔偿，也无助于解决被害人及罪犯家属的生活困难。
第三种观点是死刑限制论。
“死刑限制论”一直以来是我国刑法学界的通说观点，是一种折中的观点，此种观点认为我国已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》，并处于加入该公约的准备阶段，死刑应当废止，但是基于我国的国情，还不具备立即废止死刑的条件，所以应当逐渐减少死刑的规定，严格死刑程序，直至逐步废止死刑。
我们认为，第三种观点较为符合我国国情。
死刑最终应当被废止，但是现在还不具备废止的条件。
而对适用死刑加以限制是可行的。
据报道，未来最高人民法院可能会将死刑复核权收回。
此外还应将死刑适用范围缩减，例如可以取消涉及财产犯罪的死刑，改为死刑仅适用于重大的危害国家安全罪和侵犯公民生命权的犯罪。
三、视频聊天脱衣表演案
“视频聊天”本是令人喜悦的一项科技进步成果，它借助互联网和摄像头实现可视通话，大大拉近了聊天者的距离。
然而很多热衷视频聊天的人只是为了满足自己的暴露欲或偷窥欲，有人在聊天时脱衣服，有人连睡觉吃饭也“现场直播”，还有些女孩受雇于网站，在聊天时挑逗网友，以提高网站的访问量，还有女子在网吧内上网时大跳艳舞通过视频聊天网络直播，引得网吧骚乱。
更有人利用网络视频聊天室从事色情活动从中谋取暴利。
全国第一起网络色情案于2004年8月14日在徐州市丰县人民法院开庭，组织他人在聊天室里大跳脱衣舞的“黄版主”王某被判有期徒刑４年，并处罚金人民币３万元。
被告人王某，女，33岁，江苏徐州市丰县凤城镇人。
2003年12月至2004年2月间，王某利用其丈夫的身份证在广东湛江碧海银沙网站南京分站租赁四个视频聊天室，并将其中的“靓女视舞”改为“桃色艳舞成人诱惑聊天室”，将“靓女视频”改为“幻舞狂舞会员街区聊天室”。
随后她以发奖金的方式组织网名为幻舞、娇娇、雨晴等８名女子在“幻舞狂舞会员街区聊天室”里进行脱衣舞淫秽表演，以收取会员费的方式，组织贵宾会员四、五十人于每晚20时至24时在幻舞狂舞会员街区聊天室内进行观看，在不到３个月的时间里，王某非法牟利２万余元。
请问，你对于视频聊天脱衣表演问题如何看待？
你认为对于组织者王某该如何处理？
对于参与聊天室视频脱衣的女子应如何处理？
对于在自家电脑上网进入该聊天室，观看脱衣表演的人应如何处理？
网络运营单位是否应对此负责？
要求：
1、运用所学的知识阐述你的看法和理由；
2、语言精练，逻辑严谨，说理充分
3、字数在800字左右。
[参考答案]
（1）根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》（１９９７年１２月３０日公安部发布）第五条规定：
任何单位和个人不得利用国际联网制作、复制、查阅和传播下列信息：
……（六）宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖，教唆犯罪的。
根据此规定可以看出，在互联网上视频聊天脱衣表演者，或者观看者，都不能以个人自由为借口，属于涉及淫秽色情内容的行为都将受到相应的处理。
（2）视频聊天中，对于一些人因寻求刺激而在网络聊天室脱衣表演的，如果是当事人出于自愿，暴露个人隐私，不属于刑法调整的范畴，但是情节严重的可以给予治安处罚。
如果是在网吧等公共场所脱衣、跳艳舞则扰乱公共场所秩序，不听阻止者，可以给予治安处罚。
如果是以此为业从中赚取钱财为目的，如上述案例中网名为幻舞、娇娇、雨晴等８名女子，应当给予治安处罚。
（3）少数网络运营单位和提供服务单位作为虚拟空间出租单位只顾经济效益，疏于管理，有的放任层层转租，有的为淫秽色情网站经营者提供“捆绑”收费便利，有的只顾经济利益，忽视社会责任，为淫秽色情网站利用服务器和技术支持大开方便之门。
这客观上为淫秽色情网站违法犯罪培植了“网络土壤”。
对此可由行业主管部门可以给予处分。
（4）对于在自己电脑上网进入该聊天室观看脱衣表演，刑法没有相应的规定，根据罪刑法定的原则，不能构成犯罪，但是如果所观看的内容属于淫秽色情内容，也是被禁止的，情节严重的可以给予治安处罚。
如果不仅自己观看，还让他人观看，情节较轻的，可以给予治安处罚，如果情节特别严重的，则涉及传播淫秽物品罪。
（5）组织者王某的行为已经构成犯罪，构成组织淫秽表演罪。
‘组织’是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为。
如招聘、雇用他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所等进行淫秽表演，组织多人观看淫秽表演。
‘淫秽表演’是指露骨宣扬色情内容的表演。
以营利为目的组织淫秽表演构成本罪的从重情节。
王某组织网名为幻舞、娇娇、雨晴等８名女子在“幻舞狂舞会员街区聊天室”里进行脱衣舞淫秽表演，以收取会员费的方式，每晚组织会员四、五十人在聊天室内进行观看，非法牟利２万余元。
该行为符合组织淫秽表演罪的构成要件。
四、天价葡萄案
2003年８月6日晚，某建筑工地的４名民工商量着弄些水果来吃。
其中一名在北京市农林科学院林业果树研究所当过临时工的李某说，林果所内种的水果好吃，到那里弄去。
当晚１１时许，４名民工步行近１小时翻墙进入林果所院内，在李某的带领下来到葡萄研究园。
坐在葡萄架下４民工猛吃一气，临走时几人商量，走了老远的路光吃饱肚子太亏了，得带些回去。
在路边垃圾箱附近李某捡了一只编织袋，几个人开始摘葡萄架上的葡萄，装满后抬着编织袋翻墙出来，在回工地的路上被警察逮个正着。
据悉，这些葡萄是林果所投资４０万，历经１０年培育研制的新品种，一共种植１１０株，每株分别编号跟踪研究，品名暂定Ｐ－６－２，特点是个大、皮薄、汁甜、无籽，９月份为果实成熟期，对该品种的鉴定、验收也定在今年９月。
４民工偷摘了其中２０株的果实，却导致整个研究链断裂。
北京市物价局鉴定人员专门前往林果所进行实际勘验，９月２日做出民工偷吃的Ｐ－６－２葡萄的直接经济损失为１１２２０元的结论。
9月4日，这四人中的三人以盗窃罪被批准逮捕，一名未成年人被释放。
后检察院以证据不足为由两次退回公安机关补充侦查，后鉴定被偷吃的葡萄价值千元左右。
三名被逮捕者转为取保候审。
媒体批露此案后，立即引起社会和法律界的普遍关注，还曾经引起了广泛的讨论。
对于该案，有人认为对该四人应以破坏生产经营罪定罪，有人认为应定为盗窃罪，还有人认为只是偷吃葡萄，而且他们又不知道偷吃的价值和后果，不应当承担刑事责任，只是民事赔偿或行政处罚就足够了。
请用你所学的刑法知识评价该四人偷吃天价葡萄的行为是否构成犯罪，如果构成犯罪，构成何罪，如果不构成犯罪，应如何处理，并请说明理由。
要求：
1、运用所学的知识阐述你的看法和理由；
2、语言精练，逻辑严谨，说理充分
3、字数在800字左右。
[参考答案]
对于此案主要存在以下三种观点：
第一种观点是，四人的行为不构成犯罪。
刑法并未规定偷吃葡萄构成犯罪，没有证据证明三名民工知道葡萄的天价，葡萄的价格就应当以市场价来推断。
而根据葡萄的市场价值，偷吃这些葡萄绝对够不上刑事处罚的数额标准。
第二种观点认为，四人的行为构成破坏生产经营罪。
认为这些人偷吃葡萄，破坏了科研，对于生产经营造成了巨大损失。
第三种观点认为，四人的行为构成盗窃罪。
认为虽然他们不知道这些特殊葡萄的价值，但这些葡萄的价值是客观存在的，行为人以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物，符合盗窃罪的构成要件。
我们认为第一种观点较为正确。
（1）四人的行为不构成破坏生产经营罪。
破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。
能否认为科研实验本身是一种生产经营活动，目前在法律上没有定论。
同时，嫌疑人的主观目的也是案件定性重要考虑因素，如果嫌疑人主观不存在，也不能认定为破坏生产经营罪。
从４名民工的文化程度看，３人小学文化，１人初中文化，他们的情况和知识构成很难对研究成果的确切价值有一个正确的感知。
民工根不知道也不可能知道这些葡萄除了食用价值之外，还具有其他葡萄不具有的科研价值。
（2）四人的行为不构成盗窃罪。
被盗物品的价值如应何计算?
根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定理应按市场的价格计算。
对本案来说,葡萄的食用价值是大家公认的,在市场上是有价格的,但是科研价值只对特定农学家有意义，而对绝大多数人是没有意义的，在市场上也不可能有价格。
所以本案的案值只能以食用价值来确定，而如果有证据证明科研价值收到破坏，则应通过民事赔偿来解决。
所以，根据主客观相一致的原则，几名民工偷吃"天价葡萄"的行为，其性质如何认定，罪与非罪的判定，关键要看他们是否明知这些葡萄的身价。
刑事罪名的成立，必须要建立在民工明知葡萄的真实价值这一基础上。
既然民工不明知葡萄的真实价值，也就不能构成犯罪，否则就是客观归罪，违背了刑法主客观相一致的原则。
五、婚内强奸案
案例1：
被告人王某,男,２８岁,系某公司职工。
１９９３年经人介绍与被害人钱某结婚,生有一子。
婚后因夫妻不和,王于１９９６年６月携子与被害人分居,并于１９９６年６月和１９９７年３月先后两次以夫妻感情确已破裂为由向法院提出离婚诉讼请求,１９９７年１０月８日,法院作出一审准予离婚的判决,并将判决书送达当事人双方,后当事人均未提出上诉。
１９９７年１０月１３日晚（上诉期限内）,王到原住处,见钱某亦在,便抱住钱欲发生性关系,钱严词拒绝:
“判决书都下来了,你想干啥？
”王回答:
“就不让你太平”。
王将钱的双手反扭住并推倒在床,扯脱钱的衣裤,强行与其发生了两性关系,并抓伤、咬伤钱的胸部等处。
当晚被害人向公安机关报案。
青浦人民法院以强奸罪判决王某有期徒刑3年，缓刑3年。
案例2：
被告人白某，男，27岁，农民。
被告人白某与被害人姚某于1994年10月1日结婚，婚后二人夫妻关系不好。
姚某于1995年2月回娘家居住，并向白某提出离婚要求。
经调解，未能达成协议。
同年5月的一天，白某到姚家索要财礼，与姚某发生争执，白某用暴力与姚某发生性关系，并致使姚某受伤。
义县人民法院判决白某不构成强奸罪，判决其无罪。
这两个案件引起了广泛的讨论，请谈谈你如何看待婚内强奸问题。
要求：
1、运用所学的知识阐述你的看法和理由；
2、语言精练，逻辑严谨，说理充分
3、字数在800字左右。
[参考答案]
关于婚内强奸问题主要存在以下三种观点：
第一种观点认为,除了教唆，帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，丈夫构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。
在我国，从习惯到法律，都没有认定丈夫强迫妻子与其性交构成强奸罪。
此种观点的理由是:
（１）从婚姻法的角度看,合法的夫妻关系受法律保护,双方均有与对方性生活的权利和义务,丈夫强奸妻子虽违背妇女意志,但并不违法,丈夫基于合法婚姻存在这一前提性事实而不能成为强奸犯罪的主体。
因为配偶间的自愿性生活已作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。
丈夫与妻子进行性行为是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子有义务应丈夫的要求与其进行性行为。
因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。
因为在这种情况下，虽然性行为是“违背”妻子意志的，但却不属非法。
（２）从刑法的角度看,强奸罪的本质特征是非法性关系,而婚内性关系是合法的。
刑法对强奸罪的犯罪主体虽未叙明,但从法理上理解应当排除具有合法婚姻关系的男子,丈夫强奸妻子不属刑法调整范畴。
第二种观点认为,丈夫可以成为强奸罪的主体:
（1）我国刑法规定,强奸罪的犯罪主体是一般主体,即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，并未将丈夫排除在犯罪主体之外。
强奸罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利；客观上行为必须具有以暴力，胁迫或者其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为；主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。
这里的妇女并没有把妻子排除在外,而是否违背妇女意志是关键所在。
很明显,婚内强奸符合这个条件。
（2）性权利是法律赋予夫妻双方的权利，不是丈夫的“专利”，丈夫应尊重妻子的性权利,而不应采用暴力、虐待等非法手段满足自己的性要求。
所以法律要尽量保护妇女的这种自然权利。
民法通则、婚姻法等法律规定的夫妻权利义务都是建立在平等、自愿的基础上,妇女的性权利受到法律的保护,不因婚姻关系而丧失。
法律只给予夫妻一方在婚内进行性行为的自由,而没有给予其强迫另一方进行性行为的自由。
如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应该以强奸罪论处。
（3）婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理损伤（如造成性的厌恶与冷淡等）是难以估量的，在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为严重。
丈夫的行为对其妻子所产生的心理损伤与其他强奸行为相比没有本质区别。
另外，丈夫杀害妻子，伤害，虐待妻子的，都构成犯罪，为何强奸妻子就不能构成强奸罪？
（4）从立法原则看，肯定丈夫强奸妻子构成强奸罪并不违反罪刑法定原则。
有人认为，既然刑法没有明文规定婚姻存续期间也有强奸问题存在，那么只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题，因为法无明文不为罪。
此说是不妥的。
第一，依据该说将会得到一系列谬论，如，刑法没有明文规定婚姻存续期间丈夫杀害妻子的也构成故意杀人罪，则丈夫杀害妻子就不构成故意杀人罪吗？
第二，刑法规范是一种普遍性规定，刑法根本不可能对其所禁止的每一事项及其具体细节都作出明确规定。
第三种观点是折衷论，认为，既不能置夫妻间婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人，被害人之外，那么丈夫在任何情况下只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。
折衷说的结论为：
一般情况下丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有下列情形之一的可构成强奸罪：
1、男女双方虽以登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的。
2、夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。
综上所述，我们应当认为，对于婚内强奸问题不能一概而论，对婚内强奸案件应当依据刑法和婚姻法有关规定，区分不同的婚姻状况、行为人的主观故意和暴力方法、造成的危害结果、被害人事后的态度等具体事实、情节分别依法处理，其中有的行为从婚姻关系出发不能否定强奸罪成立的，可以构成强奸罪；有的行为在刑法理论上不能构成强奸罪的，可能构成其他犯罪；有的行为则可能无罪。
当然，在具体处理时应当特别慎重，在量刑时也应与普通强奸罪有所区别。
如案例1，王某诉请离婚及与钱某分居，双方对离婚判决均未上诉，钱
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