商业贿赂案例分析报告.docx

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商业贿赂案例分析报告

商业贿赂案例分析

日期：

10-07-19

　　原告某商厦物业管理有限公司（以下简称物业公司）经营的某商厦系向个体经营户出租经营摊位的商场。

原告在经营期间，为促使导游引导外地来此游客到其商厦购物，规定凡导游带领游客到商厦购物的，按游客人数给付导游和司机一定金额的“导购费”。

被告工商行政管理局（以下简称工商局）查明后，认为原告物业公司为促进其商场商品销售，用现金贿赂旅行社导游及司机，让导游及司机带游客到商厦购物，原告物业公司的行为已构成商业贿赂，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二十二条的规定，工商局于2002年11月22日对原告物业公司作出行政处罚决定，要求物业公司立即停止商业贿赂行为，并处以罚款3万元。

物业公司对该处罚不服，于2002年12月5日向法院起诉，要求撤销处罚决定书。

　　法院一审认为，被告作为工商行政管理机关，有权对构成商业贿赂的行为进行处罚，被告所作的处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，遂判决维持被告工商局作出的对原告的处罚。

　　法院宣判后，原告不服，提起上诉，后在二审审理期间撤回上诉。

　本案所涉及的主要法律问题是如何界定商业贿赂行为。

　　我国反不正当竞争法对于商业贿赂行为有法律规定，该法第八条第一款规定：

“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。

”从该条款规定可以看出，我国法律对商业贿赂行为的规定过于原则，对其内涵、界定都缺乏明确的规定，这也给司法实践造成了商业贿赂如何认定的难题。

　　商业贿赂的概念和构成要件

　　商业贿赂行为是不正当竞争行为的一种，国家工商局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：

“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

”商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。

　　商业贿赂有严格的构成要件：

其一，商业贿赂主体是经营者。

商业贿赂的主体必须是经营者，未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。

其二，商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会，排斥竞争的目的。

　　其三，客观上采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。

在现实经济活动中，其手段主要表现为“回扣”，即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。

回扣的表现形式一般有三种：

a、现金回扣即卖方从买方付款中扣除一定比例或固定数额，在账外返还给对方;b、实物回扣，如给付对方高档家用电器等名贵物品;c、提供其他报酬或服务，如为对方提供异地旅游等。

　　商业贿赂行为中的接受贿赂的一方是否限于交易相对人?

反不正当竞争法没有明确规定，理论界也意见不一。

国家工商局在1999年给福建省工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复（工商公字[1999]第170号）中涉及到了这一问题该答复肯定了接受贿赂方并不仅限于交易相对人：

“经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成反不正当竞争法第八条禁止的商业贿赂”。

当然，该意见只是国家行政部门对下级部门请示的答复，并不具有法律效力，对于商业贿赂相对人的界定，还应从商业贿赂的性质入手。

商业贿赂是不正当竞争行为的一种，它实质上是以不正当的手段获取交易机会，排斥正当竞争，现实经济生活中，接受贿赂方并不局限于交易相对方，能够使贿赂行为人通过不正当手段获得交易机会的人有时并不仅仅限于交易相对人，与交易相对人有某种利益或其他关系的人对交易相对人施加影响也往往能够促成交易，如交易相对人的上级单位、亲属、有业务关系的单位等，只要交易相对人或与之有特殊关系的人接受贿赂，影响、促成了交易的达成，就是商业贿赂行为。

因此，笔者认为，商业贿赂行为中的相对方并不局限于交易相对人，还可以是与交易相对人有特殊关系的人。

　　其四，商业贿赂是违法行为。

商业贿赂排斥正当竞争，损害了其他竞争对手的利益，违反了诚实信用、公平竞争的经济道德准则，为我国法律所禁止。

　　原告的行为构成了商业贿赂

　　原告向导游、司机支付“导购费”的目的即是为了引诱交易，促使游客在其商场购物。

虽然游客购买的商品并非原告的，但商场顾客的多少和交易量的多少直接影响着原告的利益。

商场顾客越多，交易的可能性就越大，商品就可能卖得多、卖得快，摊位就相对容易出租，租金也相对较高，也能收取较多的管理费，即原告物业公司经营效益就得以提高。

而且，诱使游客到其经营的商场购物，游客不再到其他经营同类商品的商场购物，就使其他商场处于不公平的竞争地位。

原告物业公司实施了暗中支付导游和司机“导购费”的贿赂行为，即“回扣”。

原告在审理中辩称导游和司机并不是商品购买者，只是中间人;而且向商场各经营户收取的用来支付导游、司机的“导购费”，原告都如实记账，因此，原告向导游、司机支付的“导购费”应定性为佣金，而非回扣。

原告的这一辩称涉及到回扣与佣金的区别。

　　回扣是非法行为，而佣金则是合法的，反不正当竞争法认可了佣金的合法性。

反不正当竞争法第八条第二款规定“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金”。

佣金与回扣有着本质的区别：

a、佣金是由经营者付给中介人或居间人的，而回扣则是付给交易相对人;b、佣金是以明示的方式公开支付的，回扣是秘密给付的;c、佣金是履行居间合同的形式，是支付给中间人的正当的劳务报酬，回扣是利用交易相对人权力来获取交易机会;d、佣金不仅要规定于合同中，而且要按正规程序出具票据、记入会计账目，缴纳税收;回扣既不入账，也不纳税，属“黑色收入”。

结合本案分析，首先，导游及司机属交易相对人，而非中间人，如本文前述，导游和司机对游客有着特殊的影响力，游客到异地旅游购物，不熟悉当地情况，吃、穿、住、行、购物都要听从导游的安排，导游的安排和宣传基本决定了游客购物地点，因此，导游和司机应是交易的相对人;其次，“导购费”是暗中支付给导游和司机的，导游和司机收取“导购费”并不明示给游客和旅行社;第三，原告物业公司给付导游和司机“导购费”，并不是因其付出了相应劳动，而是要利用其对游客特殊影响力获得交易机会;第四，原告所称的“导购费”入帐是指原告向各经营户收取的费用入账，但不是法律上所讲的佣金给付入账，而且，按法律规定，导游和司机收取费用，也应该入帐，并且缴纳税收，但事实上，导游和司机既不入账，也不缴税。

因此，“导购费”性质上不是佣金，而是回扣。

商业贿赂案例分析

中卫市工商局更新时间：

2009-10-16

一、基本案情

2009年2月23日，中卫市工商局公平交易局接到沙坡头区部分商品供应商的举报，称中卫市某超级市场有限责任公司在与供应商签订商品采购合同时，擅自附加收费条件，强行收取额外费用，当事人的行为涉嫌商业贿赂。

2009年2月25日，经报请主管局长批准后，即进行立案调查。

经查：

当事人自2008年起，利用在中卫市沙坡头区商品零售业中规模较大，销量较好的优势地位，为了增加公司收入，在与7名商品供应商签订2008年度商品采购合同时，在书面合同中擅自附加不合理的收费项目，强行以“进场赞助费”、“合同续签费”、“新店开业费”等名目向商品供应商索取费用。

如商品供应商不同意以上收费项目，则当事人终止与供应商的商品采购合作。

出于商品经营需要，供应商被迫签订了合同，接受了不合理的费用。

当事人在签订商品采购合同后，即从给商品供应商的应付货款中扣除相应的收费金额。

2009年2月份，7名商品供应商在与当事人签订09年度商品采购合同时，对此提出异议，双方因此未能达成协议。

通过对以上7名商品供应商的调查取证及对当事人的法定代表人、财务负责人的询问，并现场调阅公司的商品采购合同、财务账目等相关资料，查清当事人强行向供应商索要费用的行为属实，经我局执法人员及会计专业人员核实，当事人共索要费用1.57万元。

其中，合同续签费1.12万元，进场赞助费0.1万元，新店开业费0.35万元。

本案该如何处理，办案机构内部有两种意见：

第一种意见认为，当事人强迫供应商接受指定的条件，即缴纳不合理的入场费用，其行为违反了《零售商供应商公平交易管理办法》（以下简称《办法》）第六条第五款、第十三条第五款之规定，应依据《办法》进行处理。

第二种意见认为，当事人的行为虽然违反了《办法》第六条、第十三条之规定，但同时违反了《反不正当竞争法》（以下简称《反法》）的相关规定，属于商业贿赂行为，应当依据《反法》进行处理。

理由如下：

一、法律适用原则。

在当事人的行为同时违反《反法》、《办法》的情况下，依据《反法》进行处理，符合“法律优于部门规章”的优先适用原则。

二、符合立法精神。

《反法》的立法精神是以“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”为目的，《办法》的立法精神是以“规范零售商与供应商的交易行为，维护公平交易秩序，保障消费者合法权益”为目的，二者的立法目的有相同之处，但调整的重心和实践范畴不同。

《反法》侧重于调整经营者之间的公平竞争行为，在实践中经营者可选择作为，即为达到一定的利益目的采取不正当手段或接受不合理条件，也可选择不作为，即在投入与回报不成正比的情况下放弃投入；而《办法》侧重于调整零售商与供应商之间的公平交易行为，在实践中零售商附加给供应商的不合理条件是无法避免的，是不以供应商意志为转移的。

本案中，供应商在签定合同时虽然不情愿，但为了取得进场交易机会、获取更大利益空间，依然选择了作为。

因此，本案中当事人的违法行为更符合《反法》的立法精神和调整范畴。

办案机关采纳了第二种意见。

二、案件评析：

本案是一起特殊的商业贿赂案件。

本案争议的焦点问题：

一是商品采购合同已经双方当事人签字生效，能证明商品供应商是自愿交纳附加费用的，当事人只是按照合同规定收取费用，其行为是否属于索贿；二是当事人所收费用是根据商业惯例进行的，且用于公司的正常经营支出，全部收费均已明示入帐，能否构成商业贿赂。

办案人员依据商业贿赂的构成要件做出如下认定：

（一）商业贿赂不正当行为的主体要件

当事人在与供应商的业务行为中并不是中间人，也并非提供中介服务，而是供应商的零售商，因此，构成了商业贿赂行为的主体要件。

（二）商业贿赂不正当行为的主观要件

双方签订的合同，并非商品供应商主观自愿，而是供应商为了争取进场经营机会、扩展市场份额被迫签订的。

当事人利用自身的优势地位，擅自设立收费项目及标准，并自行从应付货款中扣除，已形成索贿事实，这也构成了商业贿赂行为的主观要件。

（三）商业贿赂不正当行为的客观要件

当事人收取的费用虽然入账，但是依据国家工商总局《对苏工商[2000]88号请示的答复》（工商公字[2000]第246号）中明确答复：

“账外暗中”是构成回扣的必要条件而并不是构成商业贿赂的必要条件。

本案中商业贿赂的类型不是以回扣为特征的典型商业贿赂，也不是一方为了达到一定的交易目的而主动自愿给另一方现金（或实物）的常见商业贿赂，而是零售商向供应商索取“进场赞助费”等费用的一种索贿性质的商业贿赂，并且当事人收取的“进场赞助费”等费用，是国家五部委《零售商供应商公平交易管理办法》中明令禁止的。

因此，当事人所收费用即使明示入账，也构成了商业贿赂的客观要件。

（四）商业贿赂不正当行为的客体要件

当事人擅自设立收费项目及标准，以索贿形式向供应商提供交易机