董事会制度的渊源进化和中国的学习.docx
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董事会制度的渊源进化和中国的学习
董事会制度的渊源、进化和中国的学习
【摘要】随着研究的深入，一些理论试图回答董事会的存在、功能、角色及其行事方式的理性和原因。
两权分离和董事会中心、共管与合议模式及其作为责任的最后承担者是董事会的三个基本原则，各国立法中几乎概无例外。
本文首先讨论了董事会制度在公司法中是通过制定法和案例所表现出来的，始终恪守的隐性原则，分析了其与公司本质理论、两权分离、职能和角色等问题之间的盘根错节式的纠结关系；进而，论文分别介绍了已有研究中的两大解释，即Bainbridge教授对董事会中心和群体决策的效率理论，和Gevurtz教授对这一制度追溯式的历史分析；继而，论文对中国自19世纪早期以来的公司实践进行了历史考察和分析，对中国公司概念和思想的引入发展，尤其是从19世纪40年代到清末变法这一阶段的学习过程进行了历史分析，进而分析和评述了中国现行公司观念之中对董事会制度原则及其法律制度的陌生。
【关键词】董事会；公司理论；比较制度分析；组织理论；历史制度分析
古今中外，有公司必有董事会。
在人类历史中，除了在极个别的时间和地点之外，我们都可以在经验上通过观测得到这一结论。
公司法在这一问题上，在世界范围内的一致性，要远远超过大多数法律上的问题，诸如宪政模式、侵权赔偿规则、法人制度等，甚至对安乐死的态度、正义观念的区别。
与纷纭芜杂的公司理论及其延伸命题—公司特性究竟包括哪些因素的争论—相比，[1]董事会在规范意义上作为公司的最高权力行使者，集体决策、合议和共管的行为模式，几乎是没有例外的公司现象。
尽管法人人格、股东及其权利、有限责任、市场化融资等，可以看成是公司的一般特征，但中国的公司和公司法理论研究中，常常忽略董事会作为公司治理模式必然存在的特征。
对公司董事会的存在及其运作模式，由于受制于公司理论的发展阶段，过去没有得到很好的解释。
在19至20世纪的大多数时间中，对公司的理解受制于拟制论和实在论的争夺，以及20世纪30年代之后，各种各样的合同理论和政治理论沉溺于解释股东如何形成群体或实体及其权威或利益分配，更多关注于公司管理者作为代理人对股东利益的偏离。
无论是归咎于合同理论本身的发展逻辑，还是基于公司的社会属性、进化理论、知识依赖、比较制度分析或制度转轨等视角所进行的研究的自然延伸，董事会制度的原则、合理性、角色定位等规范命题的研究开始涌现。
本文试图在这种研究的基础上，提供一个中国文本。
一、董事会制度的原则性规范
虽然各国成文法中的董事会制度存在诸多差异，但是如果对成文法和各国判例进行纵横观察，可以发现公司董事会制度中有三个隐性的统领原则，界定了公司董事会运作的边界，即
（1）董事会是公司权力的最高行使者（directorprimacy）;
（2）董事会是采用“一人一票”的平等方式并且合议行事的（peer）;（3）与前面两个相联系的，董事会对公司制度的有效和正当运作负有最后责任（accountability）。
这三个原则是相互联系并交错在一起的，董事会的集体决策权力行使方式，传统上也称为共管（Collegial）。
[2]学者基于比较法而进行的总结也明确表达了这种特点：
“董事会构成了公司最高的、战略设定的要素是其法律特点，代表了集中或专业化的管理……董事会的特点是多数人组成的，与公司管理层和股东相分离的公司机关，尽管是整体或主要是由股东选举的（直接或间接的），并且与股东的控制权相关。
董事会的作用，是决定公司战略、监督和提出管理建议，并且促进公司利益……这些简明举例可以表明，在所有的司法裁量中，公司都有某种形式的董事会，决定战略、监督和向公司提出建议，以及管理执行董事会决策。
不同系统之间的差异，可能并不明显。
我们同时也会注意到进化趋同的趋势。
”[3]
董事会作为公司权力的最高行使者是传统原则，也是目前除了中国之外大多数国家和地区明确在成文法之中的表述。
这一原则：
（1）确立了股东和董事会之间的两权分离，除非股东一致同意（美国特拉华州是唯一的例外，允许所有有投票权的股东以书面形式在无须通知程序下多数决[4]），股东不能越过董事会直接作出决策，股东的投票参与的权利（通常认为属于意定权利）是由法律和章程限制的，而区别于完整、统一、无上的物的所有权。
董事会的权力是完整和最高的，而股东权利则是依情形约定的，章程只是对权力作出限制而已。
如英国，“依据章程，董事们向公司业务的管理负责，为此目的他们可以行使所有公司的权力”，[5]美国，“
（1）除非依据7.32条的规定（指股东一致同意），每一公司必须有董事会；
（2）所有公司权力应当由董事会或者在其授权下行使，所有公司的业务和事项应当在董事会的管理，或在其指导下，或受其监督（oversight）下进行管理，除非公司组建章程或依据7.32条授权的协议设定限制”，[6]法国、德国、意大利、西班牙、比利时、荷兰等尽管董事会结构不同，但均有类似的明确表述；[7]
（2）决定了许多衍生法律规则，最典型的是法定诚信义务，以及业务判断规则；[8]（3）这一原则伴随着股东选举董事成员中的比例代表制，通常是简单多数，但也会存在诸如累积或累退投票制之类的变化，以用于反对控制股东的霸权。
[9]
董事会采取集体和以投票方式实现决策的共管模式，英美法对这一原则的恪守要超过大陆法，具体而言：
（1）除非例外情形，比如均势对立情形下，可能有些国家允许董事长或资方代表有第二票，董事会议应当采用合议方式决策，一人一票，有些法律直接规定人数必须为奇数；
（2）董事通常应当亲自出席（physicalpresence）。
这有许多细致的操作规定，比如委托投票，只能就某次会议作出授权，不能长期授权，否则会被视为出卖职位；比如传统上不得采用书面一致同意的方式来作出董事会决议，必须有实际的会议过程，[10]尽管今天有所放松，允许采用一致的书面意见或电话等方式开会，此类案例仍然会受到严格审查。
[11]这其中的默认假定实际上是“政治人”，即董事决策是研究、辩论、说服和被说服的过程。
修订标准公司法（RMBCA）的起草人对此有明确的表述，“相互咨询和观点交换是董事会发挥功能的应有组成部分”;[12]（3）多数规则，以投票方式作出决策，董事会决议是“书面的、可执行的合同”。
对合议存在不同意见，应当记录在案；（4）必须有正式记录（minutes）。
共管模式在大多数比较法层面上是相同的，但是在是否可以单独行使的问题上存在较大的分歧。
英美法、法国法、德国法[13]都有明确规则限制董事个人行使公司权力而只能以合议方式作出决策，比如RMBCA规定，董事“无权单独代表公司行为，而应当作为董事会的一个成员来行为”，甚至规定，除非得到明示授权，董事只能在会议上行动。
但东亚国家包括日本、韩国等则允许董事个人代表公司行事。
这是一个非常值得注意的细节。
中国法在公司法上并不存在类似的规定，但在上市公司中，证监会在规则制定上受到了英美法的影响，通过上市公司章程指引塞进了类似的规定。
董事会制度的第三个原则，是权力与责任相对应。
和合同法、行政法等趋向于程序或形式方式不同，公司法施加了实体倾向的诚信义务（fiduciaryduty），这甚至被视为是公司法的核心规范。
[14]具体而言：
首先，公司错误、非法、犯罪行为的后果第一责任人是董事，即权力的行使者，而不是“所有权人”；其次，控制股东并非当然地对公司行为承担责任，只是在行使了公司权力，替代了董事会或管理者的职责，直接作出决策或指挥的情形下才需要为公司行为负责；最后，董事会派生其他公司机关，通常是选举执行或管理机关，其他机关的设立理由，要么属于基于规制产生的强制性要求，要么是基于其他利益攸关者的考量，而这些机关的诚信义务则是待定的、模糊的，其责任要么来源于法律，要么来源于其专业或职业角色而产生的。
在比较法层面上，各国法在前两项上规定得比较清晰，但在最后一点上有些模糊。
同时，更多地受到法律调整方式的影响，大陆法系中的诚信义务更多带有事前的强行性禁止的特色。
[15]
尽管董事会制度存在比较法上的诸多差异，但上述三个原则，如同惯性，或多或少，或隐或现地在不同法律制度之中以不同表述和形式呈现出来。
随着公司实践的变化以及理论内在要求的统一性，会对这些原则形成一些冲击或扰动。
实践中的变化，主要体现在董事会角色定位和职能设定之上，理论上的冲击，主要表现在公司理论对董事会的解释、忽视或者强调之上。
法律实践对董事会的冲击，主要体现在近几十年来美国和德国法律之中董事会模式的变化之上。
受到一体化和规模经济的影响，公司规模扩大，现实中的大公司决策和管理上的集权不断增强，尤其是公司结构不断从U型（unitaryform）向M型（multi-divisionalform）发展，从而导致权力趋向于管理层，如CEO的出现就验证了这种变化。
[16]在股东、董事和经理的单一层级的关系上，美国公司逐渐趋向于总经理和董事会之间的平行，从而将这种纵向关系转变成了实际上的三角关系。
Eisenberg教授在20世纪60年代之后，基于这种结构变化，一方面试图对股东和董事的两权分离程度进行理性化调整，[17]另一方面强调战略管理职能日益转变成总裁或总经理的职责，进而董事会应当以监督、督导和公司运行系统设计、管理和维护作为主要职责和角色定位。
[18]董事会不再需要亲自管理公司，可以通过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其战略管理职能转让出去，但第三个原则仍然不能动摇，因此，不得将监督职责授权出去。
董事从管理者趋向于系统维护者、监督者，这构成了20世纪80年代美国公司治理的主题之一。
在20世纪80年代，董事会的监督角色很好地和主流公司本质理论（合同理论）发生了契合。
董事会职能在合同理论中可以解释为对股东的利益进行保护，从而减轻管理者的机会主义行为。
现在，学者和立法者已经普遍将管理者角色的董事作为传统模式，而将监督者角色的董事会作为现代模式。
这典型地表现在修订标准公司法的表述从“公司的业务和事务应当由董事会管理”转变成了“应当由或在董事会的领导下管理”，“公司事务应当在董事会裁量下管理”。
[19]另外一个变化和两权分离有关，有些原本属于股东的权力，法律开始允许通过章程授予董事会，如修改公司章程，甚至废除绝对多数票制度。
在另外一种主流模式中，德国的董事会制度则趋向于员工参与，采用社会民主方式以确立公司存在的正当性。
1937年纳粹时期，德国采用董事会一监事会制度（欧洲大陆模式）对抗方式，作为压制工会集体谈判方式的一种替代。
第二次世界大战之后，在英占鲁尔区的钢铁和煤炭企业中，英国军政府要求这些企业组成11个成员的董事会，其中股东代表和员工代表各5人，第11人则是由前10人选举，这是依据资方和劳方的“均势”（Parity）原则在政府控制的企业中采用的制度。
第二次世界大战后，随着军政府向联邦德国政府移交企业，在1951年通过法律确立下来，即共同决策法（也被称之为MortanAct），但是董事会中的均势变成了董事会中监督委员会中的均势。
[20]社会民主党上台之后，一直致力于扩展这一制度。
1976年，德国进一步修订了该法，在适用范围上从钢铁、煤炭及相关产业上扩大到了超过2000名员工的所有企业，包括股份公司、有限公司和有限合伙。
例外的只是继续适用1951年法案的产业，以及政治或慈善组织、媒体。
德国的董事会分成监督委员会和管理委员会，两者存在严格的划分，即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施，并选举、监督管理委员会的董事，而管理委员会则负责日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。
管理委员会有义务经常或应要求向监督委员会汇报。
理论上，Dallas教授将董事会归结为三种类型，分别对应不同的职能定位和角色：
传统上和美国式的制约管理霸权式（contra-managerialhegemony）、德国的权力联合式（powercoalition）以及她所倡导的关系理论（relationaltheory），[21]与这些相对应，董事会也有着“管理”、“监督”、“关系”（relational）和英国传统式的“战略管理”（strategicmanagement）等职能的定位。
[22]但从战略管理到监督的职能演变中，尤其是董事会的职责变成了更重要的选任、监督和撤换最高管理者，维持公司作为一个制度系统，共管、合议的决策方式，采用平等协商、辩论和投票机制，在审慎决策、消除分歧、平衡不同目标上与这种职责更为契合。
不同的董事会模式受制于公司理论本身的发展。
在目前的研究中，将公司看成是一个“合同连接体”是大多数学者的共识，尽管对合同本身的解读不同，存在不完全合同和关系性契约的分歧。
一些学者在美国法背景下，提出应当加强股东对公司，尤其是董事会的控制，或者股东应当成为公司治理的监督者的观点。
比如Bebchuk提出应当由股东设定公司的基本制度，对公司的重大交易进行批准，[23]加强股东通过选举对董事会的控制等。
[24]但这并不是合同理论学者的主流意见，甚至遭到了剧烈的批评，[25]这种争论还在持续之中。
反之，将公司看成是一个“实体”的政治理论，强调公司是一个利益攸关者的网络，则倾向于为董事会扩权，而且更强调公司管理中的相互信任和达成共识的必要性。
[26]甚至有学者认为女性董事、少数股东的利益代表者、外国董事等新的多元类型的董事的增加，既是实然的，也是应然的趋势，适应了全球化、CSR、利益攸关者等多种社会现实的发展需要。
[27]
二、效率理论
占有主导地位的产权（不完全合同）理论在过往的20多年发展之中，强调市场和股东的财产权利之于公司的重要性，进而对董事会的制度、原则及其理性并没有过多关注。
因此，合同理论对诚信义务的解释也就不够充分。
[28]关系型契约的公司理论则强调董事会对公司资产的保护。
在比较了股权和债权融资之后，Williamson指出，“董事会由此内生地出现，充当了一个可置信承诺（crediblecommitment），其效果是通过限制重新配置资源，降低了用于融资项目的资本成本……董事会充当了一个保护，相比特定资产的债务融资的规则规定，可以提供更好的条款界定（terms）”。
[29]尽管关系型契约为董事会独立于股东提供了一个制度功能解释，但Williamson的理论并不能解释法律规则中对董事会原则坚持采用合议、共管模式的理性。
试图采用经济理论或效率理论对董事会的集体决策原则提供解释的是Bainbridge教授，他注意到了主流公司理论在解释上对两权分离的漠视，根源上来自两种合同理论本身的分歧。
合同理论中坚持不完全合同理论，或者团队生产理论，会倾向于股权；而如果采取关系型契约理论，则会倾向于权威集中。
由此，与实证法相结合，Bainbridge教授将公司理论建构为两个不同的维度：
目的和方式。
前者意味着公司规范的目的或者价值取向，后者意味着决策权的集中与否。
Bainbridge教授引用了阿罗的两种决策模式：
共识模式（Consensus）和权威模式（Authority）。
在共识模式下，组织的每个成员拥有同样的信息和利益，所有成员可以自行选择合适的行动；而在权威模式下，成员具有不同的利益和信息量，产生集中决策的需要。
由此，董事会作为最天然的合适机关，就代表公司充当了这个中心签约人的职能。
现代公司是这种决策结构的天然结果。
股东本位，既不是事实上的，也不是规范上的，仅仅是对公司目的的要求，而不能当成是一种实现方式。
股东未必会愿意参与到公司的管理之中，其角色也是摇摆不定的。
[30]
为什么董事会需要集体决策呢？
Bainbridge教授基于Arrow的组织决策，结合经济分析，也尝试给出理论解释。
[31]董事会是一个生产团队，其职责在于管理、制定政策、监督管理者，同时，作为合同连接体中的中心签约人，可以为公司提供资源（监督和关系角色）。
依据组织行为理论，尤其是实证研究，集体决策的正确性要高于个体决策。
集体决策的效率在于：
（1）有限理性。
决策有四个要求，第一，观察或者获得信息；第二，记忆或者储存信息；第三，计算或者掌控信息；第四，交流或者转化信息。
而个人理性是有限的，可能在有些情形下个体决策会优于集体决策，但集体决策并不会妨碍好的个体决策获得集体认可；
（2）集体决策可以消除偏见，第一，可以汇集不同意见（Herding）；第二，可以消除过分自信；反之，其成本则是集体偏见；（3）代理成本，组织总是存在纵向监督和横向监督，而集体决策有助于监督的强化，克服代理成本，同时，集体的董事会有助于解决“谁来监督监督者”的问题。
[32]在Bainbridge教授看来，法律之所以明确规定共管模式的行事方式，是出于集体决策理性的坚持而要求采取的特定方式。
[33]
Bainbridge教授的解释仍然不能令人满意：
首先，集体决策和个体决策各自都存在优缺点，而且集体决策在追究错误决策责任上比较困难。
集体决策在量上的优势并不意味着绝对排斥个体决策，而这显然和公司法中对董事会模式的严格恪守之间存在差距。
为什么公司法不能允许当事人在这两者之间自行选择呢？
[34]其次，如果集体决策仅仅是基于上面所分析的信息交流的作用，为什么一定要亲自出席或进行辩论和讨论呢？
采用书面形式轮流批注，或者群发邮件交流是否可以视为开会呢？
实证法中并不允许这样的方式，而一定要遵循相应的程序。
再次，这并不能解释为什么一定要采用特定的集体决策方式，即一人一票的机制。
集体决策也可以采用多种方式，但为什么纵观各国，都明确界定了这一原则呢？
最后，Bainbridge教授的解释是针对今天公司运作方式的，但这并不能解释过去，或者说，似乎群体决策应当是基于效率进化产生的，人类在公司历史上应当尝试过很多其他的类型，最终发现这是一个有效率的模式。
但是这恰恰错了，公司从一开始产生的时候，这三个基本原则就没有重大的改变。
总体上说，就方法上而言，基于经济理论和效率的解释，只能解释结果，而不能解释过程的唯一性。
同时，合同理论并没有将公司和合伙等更靠近合同机制的企业形式做出区分，因而也缺乏规范性的基础，实证数据上表现出来的集体决策的量上的优点，并不能排斥其他的方案选择。
三、历史和政治理论
Bainbridge教授的关系型契约分析忽视了早期公司是模拟“宪政国家”，观念上受制于“政治理论”的历史。
董事会的“共管”方式，在多大程度上是经济理性的构建呢？
公司是历史发展而来的法律制度，董事会的上述三个原则，是否在历史上有过不同的替代呢？
Gevurtz教授试图基于历史分析和政治理论，对早期欧洲公司中的公司治理，尤其是对其中的“一人一票”的共管模式进行了分析。
Gevurtz教授指出美国今天模式的董事会的三个原则是：
（1）股东选举董事会，即两权分离；
（2）集体决策和一人一票；（3）董事会负有选举和监督管理人员的最后职责。
这种制度的功能理性在于：
（1）集中管理的需要；
（2）群体决策；（3）代表不同利益攸关者（Constituents，选民）和协调不同的分配要求；（4）监督管理者的需要。
对这种模式的渊源探索，他采用“追溯式”、“考古挖掘式”（archeologicaldig）的方法来表述，[35]即将现在制度的历史倒推回去，观测董事会制度的来龙去脉。
“私”的采取准则设立，允许私人自由组织并承担有限责任的，和现代公司法最相近的，最早可以追溯到1811年的纽约公司法。
当时对董事描述的术语是“信托人”（trustee）,“此类公司的股票、财产和利益（concerns）应当由信托人管理和运作，除第一年之外，所称公司的董事应当由指定公司的章程中所规定的时间和地点选举产生”。
这种制度除了董事会还负责战略管理之外，和今天并无不同。
此前，美国更早期的特许方式设立的公司，更多集中于公共领域。
比如汉密尔顿作为发起人的1791年美国银行（TheBankofUnitedStates），其中规定了25个董事，每年由股东选举产生，其中四分之一不得连任，董事会任命总裁。
同年，他在新泽西州立法会特许下组建的TheSocietyforEstablishingUsefulManufactures，也采用同样的治理方式。
[36]
很显然，美国大陆从一开始就采取了董事会制度，这来源于英国。
1694年成立的英格兰银行是美国公司的一个样板。
该公司最早使用了Director来指代董事，其章程规定，股东会（当时称为“发起人会议”CourtofProprietors）选举产生24名董事，其中三分之一不得连任。
英格兰银行的模式被Gevurtz教授称为最早的两权分离。
再向前，1606年詹姆斯一世出于殖民和贸易，对北美颁发了两家公司的特许。
第一家最早称为伦敦公司（theLondonCompany），后来更名为弗吉尼亚公司（theVirginiaCompany），在北纬34度至41度之间殖民。
另外一家普利茅斯公司（thePlymouthCompany），在北纬38度至45度之间殖民。
每家公司都有在章程中列明的“骑士、绅士、商人和其他企业家”，以及允许加人的其他“原始股东”，章程规定了两种理事会，每家公司都有国王任命的13人的当地代表，同时国王在英国任命一个13人的“弗吉尼亚理事会”，负责“最高管理和指导”。
詹姆斯一世尝试剥夺公司股东的权利，1609年颁发了一个新章程给伦敦公司，称为“TreasurerandCompanyofAdventurersandPlantersoftheCityofLondonfortheFirstColonyofVirginia”，将公司行政管理权力转到了司库（Treasurer）和副司库手中，同时在英国建立了一个新的理事会，由公司成员选举产生而不是经过国王任命。
当地理事会被取消，直接由理事会任命的总管（Governor）负责具体管理。
这种模式被Gevurtz教授认为具有了董事会中心的治理方式。
与殖民地美国同时期的英国，存在的公司形式是殖民公司（TradingCompany）为主业的合股公司（JointStockCompany）。
[37]包括着名的东印度公司、俄罗斯公司、地中海公司、哈德逊湾公司等，均有证据表明，它们持续采用了董事会制度。
比如1600年，伊丽莎白一世颁发章程，允许216名骑士、市府参事（alderman）、商人组成“政治体和公司（abodypoliticandcorporate）”，名为“GovernorandCompanyofMerchantsofLondon,tradingintotheEastIndies”，即此后的东印度公司，授权范围包括管理航线，以及与公司相关的其他事务。
其中，由总管和24人组成的“委员会”（Committees），即今天的董事会。
章程任命ThomasSmith为首任总管，但委员会成员由公司成员每年选举产生。
当然，东印度公司的治理模式也是有先例的，1554年，菲利普和玛丽颁发了“俄罗斯”也称“莫斯科”公司的章程，被视为最早的合股公司。
国王任命SebastianCabot为终生总管，4个“坚定、值得信赖、聪慧、谨慎和诚实的”人作为“领事”（consul），以及24个成员作为助理（assistant）—今天的董事。
这些合股的殖民公司被视为今天的世界范围内的公司来源。
早于合股公司的是规制公司（RegulatedCompany，也译为公共公司），如EastlandCompany。
规制公司相当于今天的行会，可以继续向下授权组建合股公司，更多是商人群体的集合。
规制公司并不实际上从事经营，而是商人之间的协调组织。
在规制公司之中也存在董事会，相当于今天行会中的理事会，是制定规则、立法（管理成员）和纠纷解决（处理成员间的纠纷）的，“规制公司董事会的作用并不是对经营业务负有全部责任，而是为了维持垄断而施加给个体商人以规则”。
但是，因为合股公司是规制公司向下的授权和复制，故而董事会治理方式也随之延伸。
我们可以合理推测，这可能是今天的公司制度中从“公”到“私”发展，继承了某些政治组织特点的原因之一。
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