法规圆桌谈之十一上海市最新裁审规定要点及应对.docx
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法规圆桌谈之十一上海市最新裁审规定要点及应对
法规圆桌谈之十一：
上海市最新裁审规定要点及应对
“画雨HR驿站”客户沙龙第8期案例讨论纪要（上）
——上海市最新裁审规定要点及应对
本期沙龙日期：
2009年5月14日下午14：
00－17：
00
本期沙龙地址：
托馥咖啡浦东南路店
本期讨论嘉宾：
杨子瑜柏诚中国（华东区）人力资源部经理
张卓娅上海苏尔寿工程机械制造有限公司人力资源部经理
曹慧勇上海先锋商泰电子技术有限公司人事主管
汤建敏浦东新区张江人力资源经理协会会长
王桦宇劳动法在线/画雨咨询首席咨询顾问
本期文稿整理：
金佳劳动法在线/画雨咨询咨询顾问
案例1：
破解无固定期限劳动合同管理难题
Rose是刚刚入职上海某电器有限公司的人力资源部经理。
最近公司出现的关于无固定期限劳动合同相关的几个case，让其大感头疼。
这几个case基本情况如下：
（1）销售部Smith于2006年1月入职以来，一直未订立书面劳动合同，2009年4月，Smith提出，公司应与其订立无固定期限。
Rose核实具体情况后，决定与其订立无固定期限劳动合同。
但是，双方对劳动待遇问题无法达成一致。
Smith认为自己的月薪3000加上日常报销额度3000，一共是6000元，但Rose认为只能按照月薪3000处理，由于入职以来一直未订立书面劳动合同，就待遇问题各自不肯让步；另外，Smith还要求公司支付《劳动合同法》实施起14个月没有订立书面劳动合同的13个月双倍工资，Rose认为公司最多需要支付11个月双倍工资；
（2）行政部Jack是公司的老员工，2008年12月31日当期合同到期后，已在本公司有10年工龄。
Jack此后与公司订立了为期1年的劳动合同，合同到期日为2009年12月31日。
但是，2009年4月，Jack却提出，公司误导自己订立了固定期限劳动合同，要求改签无固定期限劳动合同。
Rose认为，Jack与公司订立固定期限劳动合同基于自愿原则，不能随意变更，变更需要经过公司同意；
（3）财务部Jane也是公司老员工，原劳动合同至2008年1月31日到期，此时已满9年半工龄。
由于Jane的业绩一直不佳，公司有意不再续签劳动合同。
公司在2008年1月初向其发出终止劳动合同通知书，但Jane在2008年1月中旬检查已经怀孕。
所以，原劳动合同到期后，公司仍留用其上班，并准备在该员工“三期”结束终止劳动关系。
但Jane表示自己由于法定“三期”导致工龄延长，公司应与其签订无固定期限劳动合同。
但Rose认为法定续延只是一种终止情形的延期，并不直接发生订立无固定期限的后果。
（4）公司很多员工都是1年签订1次，很多员工2008年1月1日订立或续订劳动合同后，又于2009年1月1日续订了劳动合同，很多员工认为2009年12月31日起，公司就应当与其订立无固定期限劳动合同。
但Rose认为，连续两次订立应理解为公司有两次决定续订的机会，员工劳动合同2009年12月31日到期后，公司并不一定承担须订立无固定期限劳动合同的义务。
案例探讨：
（1）对于Smith的case，Rose的说法是否存在法规政策依据？
（2）对于Jack的case，Rose的说法是否存在法规政策依据？
（3）对于Jane的case，Rose的说法是否存在法规政策依据？
（4）如何理解“连续订立二次固定期限劳动合同”？
实务中应如何具体处理？
讨论记录：
张卓娅：
（1）我刚刚从美国留学回国工作，对《劳动合同法》目前只是有些基础性的了解。
对于上述的第一个案例，我个人认为Smith说法是有法律依据的，因为劳动法有规定劳动合同要在用工之日起一个月内签订，否则需要支付双倍补偿金的。
但Smith要求将3000元的报销费额作为工资的一部分是不对的，3000元的报销费额是公司的一种福利，不在工资的费额内。
（2）对于第二个案例，我认为虽然Jack已经与公司有了10年的工龄，按照法律规定需要签订无固定期限合同，但案例中双方签订的为期1年的固定期限劳动合同也是在双方都自愿的情形下签订的，所以也应该是有效的，受法律保护的。
（3）Jane因为自己处于“三期”阶段，所以导致劳动合同到期无法终止，公司予以顺延到相应的情形消失，这种做法是正确的。
但劳动合同实质上在顺延前就应当终止了，顺延的期限不应当计入员工的工龄。
我个人认为Rose的说法是正确的。
（4）按照《劳动合同法》的相关规定，用人单位可以有两次的自主权，从第三次开始员工可要求签订无固定期限劳动合同。
杨子瑜：
（1）根据《劳动合同法》的规定，用人单位应在用工之日签订书面的劳动合同，从第2个月开始至满1年之日，用人单位若还不签订书面劳动合同的，那么就需要支付双倍的工资，从用工之日起第2年还不签订劳动合同的，那么就视为双方签订了无固定期限劳动合同了。
所以案例中Smith要求公司支付没有签订劳动合同的13个月双倍工资是没有法律依据的，最多也就支付11个月的双倍工资。
此外关于3000元的日常报销额度作为工资计算的说法，我认为关键要看公司规章制度对工资认定的相关规定，如果报销在公司的规章制度中是作为一种额外的福利或者是有其他规定的，那么就不能算在员工的工资报酬中。
（2）根据法律规定，员工工作满10年，公司则需要与员工签订无固定期限劳动合同，除非有证据证明是员工提出签订固定期限劳动合同的，但在上述案例中并不能证明Jack有主动提出签订固定期限劳动合同的情形，相反Jack在后来也主动提出了签订无固定期限劳动合同的要求，所以我认为双方在程序上有一定的瑕疵。
（3）案例中的Rose终止与Jane的劳动合同需等到“三期”结束后，但累加上去期限不能算作劳动者的工龄，所以后面的半年期限不加在服务期内。
（4）根据上海市高院最新司法口径，2008年后连续两次签订固定期限劳动合同后，在第三次签订合同时，双方需要签订无固定期限劳动合同。
所以在实务中，连续订立二次固定期限劳动合同后订立无固定期限劳动合同的时间是在08年后双方第三次签订劳动合同时。
汤建敏：
（1）案例中Smith要求公司支付没有签订劳动合同的13个月双倍工资是没有法律依据的，根据法律规定最多也就支付11个月的双倍工资。
此外就双方劳动合同工资的支付不清问题，我建议可以在合同中订立也可以不订立。
（2）至于第2个案例，我认为在这里讨论其实已经没有意义了。
按照法律的规定，当事人通过合意签订的协议对双方都具有约束力的，况且案例中Jack与公司签订的这份合同也是双方真实意思表示的结果，所以双方可以在这份合同12月31日到期后再讨论签订无固定期限的劳动合同的问题，对于已经签订的劳动合同可以继续履行。
（3）劳动合同到期终止时遇到员工恰处于“三期”，那么就需将合同顺延到相应情形消失时才能终止劳动关系，但这段顺延的时期不应计算在员工的工作年限中，因为劳动合同在合同到期时本应已经终止了，而顺延的期限只是处于保护劳动者的权益，法律特殊规定的缓和期。
（4）关于连续订立二次固定期限劳动合同后订立无固定期限劳动合同的问题，在司法解释中已经讲得很清楚了，是在第三次订立劳动合同时需要签订无固定期限劳动合同。
其实这次无论是最高院还是上海的司法解释都解决了很多劳动关系中会遇到的实际问题。
王桦宇：
（1）关于案例中的双倍工资问题，大家都有一致的意见，就Smith提出的13个月的双倍工资是没有法律依据的，用人单位只需要支付从实际用工之日期第2月到满1年之前的11个月的双倍工资。
至于日常报销的额度与工资的关系问题，在实践中如果用人单位每月规定的报销额度为3000元，且不受其他因素影响，每个月都为固定数额，那么要求把报销的额度认定为工资，这在仲裁上是会得到支持的；相反如果用人单位对员工报销额度的规定是一个弹性的，具体数额视实际情况而定，那么用人单位主张报销额度是一种福利的话，仲裁也会偏向于企业。
所以在实际操作中，用人单位可以采取一种灵活的方式，如在合同中规定员工的报销额度最多为3000元。
（2）案例中Jack与公司签订合同是双方协商一致的合意结果，所以是合法有效的，到合同终止的时候用人单位也可以要求终止没有问题，但员工提出其工龄为11年而要求签订无固定期限劳动合同的，再讨论签订无固定期限劳动合同也可以。
（3）对于第3个小案例中关于劳动合同终止时，遇法律规定的法定顺延情形劳动合同期限按规定顺延的，顺延期限不计入劳动者的工作年限。
（4）关于连续订立二次固定期限劳动合同后订立无固定期限劳动合同的问题，大家都有一致的意见，在法律上也有明确的规定，所以在这里就不加以详述了。
案例2：
非过错性解除与“代通金”
龚先生与上海某外贸有限公司签订了为期两年的劳动合同，但自去年开始，龚先生便身体不适住院治疗，由于长期住院，龚先生也长期向公司请了病假。
今年年初，龚先生受到了公司解除劳动合同的通知书，公司称，龚先生医疗期已满，但仍然不能到公司上班，也不能胜任公司另行安排的工作，所以公司决定解除与其的劳动合同并支付其一个月的“代通金”和相应的经济补偿金。
然而，龚先生提出异议，认为公司提供的“代通金”数额不对，应按照其正常上班时的标准工资3000为计算的标准，而不能以其医疗期的工资为标准，并同时支付不低于6个月工资的医疗补助费。
同时，公司一直按照最低工资标准的80％为其支付病假工资，违反法律规定，要求公司按照相关规定补发工资。
但公司方表示，按《实施条例》的规定“代通金”的支付标准是以上个月的工资标准确定，龚先生上个月的工资即为其医疗期内的工资，公司是按照法律操作，并未任何不当。
至于医疗补助费，公司则希望员工拿出劳动能力鉴定委员会的鉴定报告，评级为5－10级的才支付医疗补助费。
至于病假工资，国家规定可以按照不低于最低工资的80％支付，公司并无不妥之处。
案例探讨：
（1）“代通金”是以什么标准计算的？
如何操作？
协商解除是否需要支付“代通金”？
（2）法律上关于病假工资有何规定？
实务中企业应如何处理？
（3）医疗期满后解除或终止如何操作？
是否需要支付医疗补助费？
讨论记录：
杨子瑜：
（1）双方协商一致的话，在法律上是不需要支付“代通金”的，但实践中当双方进行协商时，用人单位为了能与员工达成一致合意，也往往会同意支付一定的“代通金”。
至于“代通金”的计算标准，我个人认为是按员工上月实际拿到的工资计算，如果上月的实拿工资与正常的月工资有很大差距的，那么可以按照员工前十二个月的实际工资计算的平均工资为准。
（2）法律上关于病假工资的计算标准是按照员工实际在公司的工作年限划分的，所以有很多不同的划分标准，比如员工工作年限长达十年以上的，则病假工资的计算标准相对比较高。
我们公司在病假工资上的规定是高于法定标准的，都按原工资的80%以上加以计算，所以具体法律对病假工资的划分我也不是很清楚。
在实务中的话，用人单位关于病假工资的规定应当不低于法律规定的法定标准进行操作。
（3）医疗期满后解除或终止劳动合同的操作，在实践中我们公司也没有遇到过。
不过按法律的规定医疗期满不能马上解除与员工的劳动合同，还需要进行调岗等程序。
如果员工医疗期满，有证据能够证明员工不能来公司上班的，就这种情形好像有法律规定视为员工医疗期满不能胜任工作也不能胜任调岗后的工作，企业就可以发通知解除与员工之间的劳动合同了，如果员工来上班的，那么就没有问题了，企业也不能随意解除劳动合同了。
至于医疗补助费的支付，我认为如果员工拿出劳动能力鉴定委员会的鉴定报告的话，企业是需要支付的，如果员工拿不出相应证据的，企业就不需要支付了。
汤建敏：
（1）双方协商一致的话，是没有代通金的。
代通金的标准一般是按照员工上一个月的工资为计算标准的。
（2）关于病假工资的计算，实质上是一个非常复杂的问题，就上海市而言就有三个不同的版本。
今年两月份上海市又出了一个新的关于病假工资的规定，其主要是归纳了之前上海市关于病假工资的相关规定，所以总的来说，上海市有四个关于病假工资的规定，关于病假工资的计算可以说太复杂了，不过大多数企业现在都是采用95年版本的关于病假的规定。
另外值得一提的是，病假工资的计算标准是按照基本工资计算的，在外企关于工资的规定都是一个固定的基本工资，这就不会产生什么问题，但在很多国有企业中，工资的规定除了基本工资外还有其他一些职务津贴等，但除了基本工资外，其他的都不计算在病假工资的计算标准中。
另外，在03年前，企业可以与员工约定不支付病假工资，但现在规定员工的病假工资不能低于月最低工资。
（3）医疗期满员工不能胜任工作时，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同，这在原先的劳动法律规定中是可以的，但根据新劳动合同法的规定，这种做法是违法的，因为企业还需要对员工进行调岗，在员工不能胜任调岗后的工作后，企业才能解除劳动合同。
王桦宇：
结合大家的观点，我对上述案例中涉及问题进行一遍梳理：
（1）对于“代通金”的计算标准，根据法律规定首先按照员工的上一个月的月工资为标准，但如果按员工上月的月工资为准明显不能真实反应出实际情况的，如在上一个月中员工刚好请事假或者病假天数比较多，所以实际拿到的工资比真实情况下可以拿到的工资要少得多，此时如果仍然按照员工上一个月的月工资为标准计算，那么显然是不合理的。
因此在最新的上海解释口径中规定，如果员工上一个月的月工资不能真实反应出员工实际情况的，那么可以员工前十二个月的月工资为标准计算出平均工资作为“代通金”的具体数额标准。
另外需要说明的是，上面所说的上月工资以及前十二个月的工资等均指员工实际拿到的工资而非其他约定的工资，所以包含员工拿到的奖金等部分。
（2）病假工资是一个相当复杂的问题，上海市的企业病假工资制度更为复杂。
上海市的企业病假工资支付除遵循劳动部相关规定外，还需要遵循地方性规定，主要有五点。
一是职工疾病或非因工负伤休假日数应按实际休假日数计算，连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除。
二是职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。
三是职工疾病或非因工负伤休假待遇低于本企业月平均工资40%的，应补足到本企业月平均工资的40%，但不得高于本人原工资水平、不得高于本市上年度职工月平均工资。
四是企业月平均工资的40%低于当年本市企业职工最低工资标准的80%，应补足到当年本市企业职工最低工资标准的80%。
五是企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准不包括应由职工缴交的养老、医疗、失业保险费和住房公积金。
（3）关于补助金的问题，按照劳动部的规定是需要证据的，即劳动能力鉴定委员会的鉴定报告。
但根据《上海市劳动合同条例》的规定，对补助金的支付没有关于证据的相关要求。
这里有个案例，前一段时间，上海的一位保安由于身体原因住院最终导致企业解除其劳动合同，于是该保安向企业要求支付其一定的补助金，最终在仲裁的过程中，仲裁员裁决企业支付员工六个月的补助金。
可见在上海仲裁委还是偏向于支持不用证据企业就需要支付给员工补助金。
对于补助金的期限问题，一般而言不低于六个月，超过六个月的，企业想给就给。
案例3：
服务期能否由企业单方放弃
小徐从大学毕业就进入一家日资企业从事金融投资方面的工作，并与之签订劳动合同，为期两年。
在工作不久后，公司即提供给小徐一个去日本深造的机会，要求小徐与公司签订为期三年的服务期，公司则提供给小徐在日本培训的培训费。
小徐认为这是一个很好的机会便答应了公司的提议，在日本进行了为期半年的脱产培训。
培训结束后，小徐便回到了该日资公司工作。
今年3月，小徐的劳动合同到期，公司经过讨论，认为小徐工作不上进，所以想终止劳动合同，于是通知小徐公司终止劳动合同的决定，并提出由于小徐尚有服务器未履行，所以公司要求小徐返还剩余服务期的相关费用。
小徐当即表示不同意，认为劳动合同虽然到期，但服务期尚未结束，所以劳动合同需要顺延，公司应继续按原合同进行履行，不能终止其劳动合同。
双方产生异议。
案例探讨：
（1）何为服务期？
是否安排“海外培训”就可以设置服务期？
（2）公司提出的终止劳动合同，并追索小徐剩余服务期费用的做法正确吗？
（3）劳动合同期满而约定的服务期尚未到期应如何处理？
（4）特殊福利待遇能否设置服务期？
实务中应如何处理？
讨论记录：
张卓娅：
（1）我也是刚从海外回国，对《劳动合同法》暂时还不是特别熟悉，所以关于服务期的规定不是很清楚。
不过按常理讲，用人单位为了保障对员工投资的回报，设定一定的服务期来约束劳动者也是可以的，没什么问题。
（2）我认为员工提出终止劳动合同的，企业当然可以要求员工支付剩余服务期的相关费用了，但对于公司单方提出终止劳动合同的情况，我具体也不是很了解。
（3）对于劳动合同期满而服务期未满的情况，企业可以选择自主放弃服务期而终止劳动合同，同时也可以要求员工继续履行服务期，并延长劳动合同的期限。
（4）用人单位对员工支出的数额比较高的特殊福利待遇可以设置服务期，这是企业对自身权益保障的一种方式，但在实务中需要灵活处理。
杨子瑜：
（1）实践中遇到过这样的案例，我们公司提供了员工海外培训，但该培训是不需要费用的，所以公司也就没有相应的发票，而培训主要的成本在于员工的住宿费，饭贴以及相应的回家探亲费。
最后公司也就按实际支出这些费用（公司能够相应提供发票的）作为整个海外培训费与员工签订了一定的服务期。
后来该员工违约解除劳动合同，最后也承担了违约责任。
（2）公司提出终止劳动合同而服务期尚未履行完成，此时就视为公司放弃对服务期的相关权利，所以公司不能追索小徐剩余服务期费用。
（3）对于劳动合同期满而约定的服务期尚未到期的处理，主要分为两种：
一种是延长劳动合同的期限至服务期满；另一种是终止劳动合同，剩余服务期不履行，在这种情况下若是员工提出的那么需要承担违约责任，若是企业提出的，那么就意味着自动放弃服务期的相关权利。
（4）关于公司提供特殊待遇是否能设置服务期的问题，在以前是可以的，这也是企业保障自身权益的一种，但根据现行的劳动法律法规，公司提供特殊福利待遇是不能设置服务期了，能够设置服务期的依法只有两种情况。
但公司提供特殊福利待遇的可以采取变通的处理方法，比如可以与员工签订借款协议等，这样当员工违约履行的话，企业也能追索其责任。
汤建敏：
公司提出终止劳动合同并要求员工支付剩余服务期的费用的做法是没有道理的，在这里应该按照谁违约谁承担责任的准则。
如果是公司先提出终止劳动合同的，那么就需要由公司来承担相应的责任，即放弃追索员工剩余服务期的费用。
其他方面的观点基本上相同，所以不再累述。
曹慧勇：
关于上述案例中服务期的问题，我们在实务中遇到过两个典型的案例：
一是有位员工到日本进行培训，并签订服务期3年，实际工作1年后，员工提出辞职，公司要求员工支付剩余服务期费用，但员工主张公司提供的培训并非是法律意义上的培训，是一种带有工作性质的培训，所以无需承担赔偿责任；另外一个遇到的案例就同上述案例一样，公司要求终止劳动合同，但员工主张由于服务期还没有结束，所以公司需要继续按原合同履行。
所以想请教一下王桦宇老师。
王桦宇：
（1）关于服务期和海外培训有这样一个案例，苏州一家相机制造公司引进了日本的生产制造流程线，但由于日本引进的流程线在国内没有人能够进行操作，所以需要派员工到日本对制造流程线的操作进行为期1-2个月的培训。
于是员工提出意见认为，公司提供的培训是操作日本产的机器，根本不是针对专业知识的培养，对自身的提高起不了任何作用一旦离开工作岗位也就意味着没有任何意义了，究其实质其实还是工作的一部分，所以主张签订的服务期无效。
但由于双方之间签订了协议，而且公司确可以提供相应的费用证据，所以最终法院是支持企业的。
可见，保障企业的合法权益，关键看双方签订的协议。
另外，关于培训费用的问题，有些用人单位提供给员工的培训是无需支付培训费的，但对于培训过程中产生的住宿费、路费、餐饮费等究竟能不能计入培训支付呢？
这里关键还是看双方签订的协议，如若在协议中明确将相关的食宿费、路费计算为培训的成本，且用人单位可以拿出相应的证据的，那么可以算为用人单位的培训费用。
（2）服务期是用人单位的一种权利，主要是由于用人单位支付一定的成本对员工进行相关的培训而获得的。
既然服务期是一种权利，那么对于用人单位来说既可以履行，同样也可以放弃。
所以，对用人单位来说，其主动要求终止劳动合同也就意味着对剩余服务器的放弃，不能以还有剩余服务期未履行为由要求劳动者承担责任，毕竟造成服务期未能履行的原因在于用人单位而不是劳动者。
（3）劳动合同期满而服务期尚未期满的处理方式可具体分为两种。
一种是劳动合同期限自动顺延至服务期满，这是大部份企业都会采用的措施，很多用人单位在签订服务期协议的时候就设定关于劳动合同期限顺延至服务期期满的条款；另外一种是劳动合同终止，这里包含两种不同的情形，用人单位提出终止以及劳动者提出终止，其中用人单位提出终止情形刚刚已经说过了，即视为用人单位放弃对剩余服务期的追索，而劳动者提出终止的，则根据实际情况赔偿一定的费用。
但这里还包含一种例外，即当劳动者恶意进行违纪，企图希望用人单位能够以过错性解除劳动合同，从而逃避承担服务期的责任，对于这种员工非因健康或能力问题而遭到用人单位解除劳动合同的，用人单位也可以要求员工承担服务期责任。
不过实践中还有一种情况，就是员工以服务期尚未结束为由，提出用人单位不能单方终止劳动合同的，其实这种情况下员工是没有任何依据的，因为用人单位享有服务期是一种权利而非义务，所以用人单位当然可以选择放弃了。
因此，劳动合同到期，用人单位有权终止合同。
（4）对于特殊福利待遇的问题，在新法背景下用人单位是不能以此设置服务期的，不过用人单位可以通过灵活的设定方式，将服务期进行转化，这种做法是可以的。
根据上海市高院的解释，司法口径确认特殊福利待遇具有预付性质，那么用人单位可以相应的收回，这就等于是一种变相的承认。
实践中，用人单位可以与员工签订借款协议，如规定用人单位无偿提供给员工一定的费用，如果员工工作满一定的条件，那么这些相关的费用就无需进行偿还等等。
这实质上也是对服务器的变相规定。
案例4：
未缴社保能否导致员工解除劳动合同？
吴先生在上海某酒店从事人事管理工作，今年年初吴先生通过网上找到了一家待遇较酒店更为优厚的公司招聘人事经理一职，通过应聘并顺利被录用。
于是吴先生打算向酒店提出解除劳动合同的申请，但无意间，吴先生发现上个月的社保费公司到现在还未缴纳，立刻吴先生想到，公司未及时缴纳社会保险费的话，自己以此为由提出解除劳动合同的话可以要求给予经济补偿金。
于是吴先生即以公司上月未即使缴纳社会保险为由，要求解除劳动合同，并支付经济补偿金。
后公司从财务部了解情况，由于财务部当月电脑中病毒，未能及时缴纳社会保险费，后来由于疏忽，导致时间拖延，而且已经在办理补交手续了。
案例探讨：
（1）上述案例中，吴某的做法有法律依据吗？
（2）吴某能否以“未及时缴纳社保”解除劳动合同并要求支付经济补偿金？
（3）如果公司未足额缴纳社保，吴某能否以此为由解除合同并要求支付经济补偿金？
（4）上海市社会保险的种类和特点？
企业如何掌握社保事项的处理？
讨论记录：
张卓娅：
我认为公司在案例中并不是恶意不缴纳社会保险的，只是由于客观原因不能及时缴纳，而且也已经在办理补缴手续了，所以吴先生以此为理由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金是不对的，不应该得到支持。
汤建敏：
用人单位未给员工缴纳社会保险的话，员工有权解除与用人单位的劳动合同并要求支付经济补偿金，这是有法律依据的。
但在上述案例中，吴某以公司“未及时缴纳社会保险”为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金是不成立的，因为公司在这里并没有恶意，一方面公司是由于客观不能而造成未及时缴纳，另一方面公司也正在办理补缴手续。
关于上海市社会保险的种类特点，其实是很复杂的，有城镇保险，农村保险，综合保险，小城镇保险等不同的类型，而且各种不同类型的保险之间对接也有一定问题，在实践的操作中韧性也很大。
曹慧勇：
我的意见和上面汤老师的一样，对于员工能否以用人单位“未及时足额缴纳社会保险”为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的关键还是要看用人
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