第九章违约责任.docx

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第九章违约责任

第九章违约责任

●第一节违约行为

●第二节违约责任概述

●第三节违约责任的形式

●第四节违约责任与侵权责任

●合同的解除（参见第八章第三节）

第一节违约行为

●一、违约行为的概念

●违约是指当事人一方不履行合同义务或者不按法律规定或约定履行合同义务的行为。

●1.违约主体不限于债务人，也包括债权人

●2.违约行为不限于违反合同约定的义务，也包括违反法律规定的义务

●3.违约方无正当理由

因行使抗辩权而不履行债务的，不构成违约。

根据违约时间的不同，可以将违约行为分为预期违约和实际违约。

●二、预期违约

●

（一）概念

●亦称先期违约（anticipatoryrepudiation），是指一方当事人在履行期间届满之前表示不履行合同。

●1发生在合同生效后，履行期限到来之前

●2发生预期违约后，债权人可以在履行期限到来前即要求承担违约责任

●根据违约方式的不同，可以将预期违约分为明示预期违约、默示和推定预期违约。

●

（二）明示预期违约

●明示预期违约是指当事人一方在履行期到来前明确表示将来不履行合同。

●1违约人是故意的

2违约人必须明确地向对方表示不履行

●【实例】HochestervDeLaTour（1853）2E&B678

●合同双方于4月12日订立了一个雇佣合同，该合同约定，受雇人将在6月1日之后的3个月内担任雇主的信使。

然而，在6月1日之前，即5月11日，该雇主通知受雇人，不再雇佣后者。

英国法院判决，该受雇人为了向该雇主提供服务，不得不做履约准备，并不得不拒绝他人的雇佣；该雇主对合同的毁弃使该受雇人处于无事可做的境地，这是违反法律所体现的政策的；因此，该受雇人可以立即起诉，而不用等到6月1日之后再起诉。

●（三）默示预期违约

●在履行期限到来前，一方有确切的证据证明对方将来不履行债务。

●1对方的行为表明其将来不履行债务

●2威胁违约是足够严重的

●【实例】SyngevSynge[1894]QB466.

●被告在婚前向原告许诺，他婚后将一栋房子转归原告所有，但被告此后又将该房屋转让于第三人，使其许诺成为不可能。

法院在判决中认为，尽管不排除被告重新买回该房屋以履行其许诺的可能性，但原告仍有权要求赔偿。

●（四）推定的预期违约

●在履行期限到来前，一方有确切的证据证明对方将来不履行债务。

●1一方有确切的证据（reasonablegrounds）相信对方将会违约

●合理根据应当是合同成立后产生的

●2要求对方在合理期间内提供充分担保（adequateassurance）

●3对方不能在合理的期间内提供适当的担保

【范例】只有一个船台的造船商A允诺为B制造一艘游艇，于5月1日交付并且不得延误。

此后不久，B从C那儿得知A已经答应在同一时间为C制造一艘游艇。

B有权要求A对将按时交付游艇提供一种充分的保证，然后A必须对他打算如何履行与B的合同，向B作出满意的解释。

●（五）预期违约与不安抗辩的区别

●1不安抗辩权适用于双方债务履行时间有前后的情况

●2不安抗辩权只能由先履行一方主张

●3不安抗辩权与债务人履行能力高低有密切关系

●

●三、实际违约

●

（一）实际违约的概念

●一方当事人在履行期限届满时不履行或不完全（适当）履行合同债务。

●※实际违约的形态有很多，实务中比较常见的违约形态有不能履行、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行、加害履行以及受领迟延等。

●

（二）不能履行

债务人在客观上已经没有履行能力，或者法律禁止债务的履行。

●1物理上不能

●根据自然规则已经无法履行。

●2经济上不能

●虽然事实上能够履行，但根据社会观念，履行费用过高。

3法律上不能

●【实例】MetropolitanWaterBoardvDick,Kerr&Co[1918]AC199.

●双方于1914年签订一份合同，由被告在6年内为原告建造一座水库。

合同中附有一项限制性条件：

如因困难或障碍造成工期延长的，合同的有效期也随之延长。

由于第一次世界大战爆发，1916年2月英国政府军需大臣命令被告停工，疏散并销售工厂。

1918年原告起诉，要求被告履行合同。

法院判决：

由于军需大臣的干预，合同履行受挫并因此被解除。

●（三）拒绝履行

●在履行期限届满时，债务人表示不履行债务。

●1履行期限届满

●2债务能够履行

●3向债权人表示不履行全部债务

●（四）迟延履行

●即逾期履行，在履行期限届满时，债务人没有履行债务。

●1履行期限届满

●2债务能够履行

●3债务人没有履行全部债务

或者债务人表示将推迟一段时间履行债务。

●（五）瑕疵履行

●债务人虽履行了债务，但履行标的不符合合同内容的行为。

●1债务人已经做出了履行债务的行为

●2标的不符合合同内容（瑕疵）

●例如，标的物的种类、质量等不符合约定

●3造成了债权人履行利益的损害

●（六）加害履行

●债务人的履行存在瑕疵致使债权人履行利益以外的利益遭受损害的行为。

●1债务人的履行存在瑕疵

●2造成了债权人固有利益的损害

●固有利益是现有的财产利益和人身利益。

※债务人交付的产品存在缺陷是典型的加害履行。

●【实例】Parsons（Livestock）LtdvUttleyIngham&CoLtd[1978]QB791.

被告同意供应材料在原告的养猪场建造一个大型饲料贮存箱，用于为原告的高级猪群贮存花生。

当安装贮存箱时，被告没有将贮存箱顶上的通风孔打开，结果贮存的花生发了霉。

原告将发霉的花生喂给猪吃，认为不会发生什么问题。

但是，猪患了肠炎，这是由于为了霉烂花生造成的，结果导致了254只猪死亡。

●（七）受领迟延

●亦称债权人迟延，是指债权人应当接受债务人的履行而不能、拒绝或不予接受履行的行为。

●1债权人负有受领义务或者应当协助债务人履行义务

●2债务履行期限已经届满

●3债务人按约提出履行债务

4债权人不能、拒绝或不予受领

第二节违约责任概述

●一、违约责任的概念

●当事人一方不履行或不适当履行合同债务所应承担的民事责任。

●1.因违约行为而产生的

●2.法律强制违约方以其财产实现对方利益的保障措施

对于债权人而言则是“违约补救”。

●二、违约责任的特点

●

（一）财产性

●违约责任是财产责任，以违约方的责任财产来承担。

●或者说，违约人承担责任的方式体现经济价值。

●

（二）补偿性

违约责任用来填补受害人所遭受的损失。

这就决定了，承担违约责任的程度应当与违约造成的损害相适应。

※但是，在例外情况下，违约责任也具有惩罚性。

即承担违约责任的范围超过了损害范围。

例如，《消费者权益保护法》第55条第1款规定：

“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。

法律另有规定的，依照其规定。

”

※惩罚性违约责任以法律有明文规定为限

●（三）任意性

●法律责任均具有强制性，但根据合同自由原则，允许当事人事先在合同中或单独约定违约责任。

●例如，违约责任的形式、违约责任的减免等。

●（四）相对性

违约责任只能由一方当事人向另一方承担，合同之外的第三人不承担或不能请求承担违约责任。

●1因第三人的原因造成违约的

●仍应由违约方承担责任。

●※《合同法》第121条规定：

“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。

”

●※《合同法》第65条规定：

“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

”

至于违约方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

●2未向约定的第三人履行债务的

●仍应当向债权人承担违约责任。

●※《合同法》第64条规定：

“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

”

※但是，法律另有规定的除外。

●（五）严格性

●在归责原则上，除非法律另有规定，即使违约人没有过错，也应承担违约责任（严格责任）。

●所谓归责原则是指确定责任归属的标准或依据。

※正如一位英国法官指出：

“被告为什么未能履行其合同义务通常是无关紧要的。

”

※但是，有些违约责任只有在违约人具有过错的情况下才能产生。

例如，《合同法》第189条规定：

“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。

”

又如，《合同法》第303条规定：

“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。

”

●三、违约责任与缔约过失责任的区别

●

（一）产生的根据不同

●前者是因为违反已经生效的合同而产生的，产生于合同成立之后

●后者是因为违反先合同义务而产生的，产生于缔约过程中

●

（二）责任性质不同

●前者可以事先由当事人约定，后者具有法定性，事先无法约定

●（三）保护的利益不同

前者保护当事人的期待利益，后者保护当事人的信赖利益。

●（四）归责原则不同

●前者既可以是严格责任，也可以是过错责任（例外）。

后者为过错责任。

第三节违约责任的形式

●一、实际履行（继续履行）

●

（一）概念

●在违约方不履行合同时，对方可以请求或由法院强制违约方继续履行合同债务。

亦称强制履行。

●1.适用于不履行的情形

●包括拒绝履行、迟延履行、部分履行等。

2.可以指定继续履行的宽限期或合理期间

●

（二）排除

●

（1）法律上或者事实上不能履行

●这是针对非金钱债务而言。

●金钱债务总是能够要求履行的。

●

（2）履行费用过高（经济上不可能）

●履行费用明显超过了标的本身的价值。

※特别是合同订立后条件已发生重大变化时，尽管履行仍然可能，但它却可能已变得负担很重以致于要求履行会与诚实信用和公平交易的一般原则相违背。

●【范例】一艘油船在一场暴风雨中沉入海中。

尽管把它从海底打捞上来是可能的，但是，如果船主需支付的打捞费用大大超出油本身的价值，则可以不要求承运人履行运输合同。

●（3）债务的标的不适于强制履行

●履行是不可委托的并且需要独特技能。

●例如，劳务债务。

※如果履行具有一种完全的人身性质，强制执行将会妨碍债务人的人身自由。

●※另外，强制执行往往会削弱履行的质量。

●【范例】由一名世界著名建筑师承担的一项体现21世纪城市构想的新市政厅的设计不能得到强制执行，因为它具有极强的独特性并且需要运用很专业化的技能。

●（4）债权人在合理期限内未要求履行

在合理的时间内没有提出要求履行，债务人可有权假设债权人不再坚持履行。

●二、采取补救措施

●

（一）概念

●对瑕疵履行，要求进行修理、更换、重作的权利。

●通常适用于非金钱债务。

●

（二）种类

●1修理

交付的标的物不合格，债务人消除其不足或缺陷的措施。

●2更换

●交付的标的物不合格，无法修理，债务人交付同种类标的物的措施。

●3重作

●在承揽、建设工程等合同中，债务人交付的工作成果不合格，无法修理，由债务人重新制作工作成果的措施。

●（三）补救措施的排除

不能要求实际履行的情形同样适用于补救措施。

●例如，在许多存在微小的瑕疵的情况下，修理和更换都可能会涉及到“不合理的负担或花费”，并因此而被排除。

【范例】一辆待售的新汽车，因为有一处小小的油漆瑕疵而使其购买价格减少0.01％。

而重新油漆所需费用是购买价的0.5％。

因此，要求修补的权利便被排除，但是买方有权要求降价。

●三、损害赔偿

●

（一）概念

●损害赔偿是指债务人违约时依法以货币赔偿债权人所受损失。

●1依照法律直接产生

●2以金钱赔偿

●

（二）损害赔偿的种类

●1财产性损害赔偿

●◇补偿性损赔是指是填补债权人的损害为目的的赔偿。

●◇惩罚性损害赔偿是指以制裁具有过错的债务人为目的的赔偿。

除非法律另有规定，不允许惩罚性赔偿。

●2非财产性损害赔偿

●因他人的身体或人格遭受侵犯而产生的损害赔偿。

●违约一般不会产生非财产性损害。

●

（1）人身损害赔偿

●对自然人生命、健康遭受侵犯所受损失的赔偿。

●※以法律规定或合同性质而定。

●

（2）精神损害赔偿

●对自然人所遭受的痛苦或名誉、荣誉贬损的赔偿。

※法律目前没有明文规定，肯定说似为趋势。

●【范例】一位刚开始小有名声的年轻建筑师A签订了一份装饰市立艺术精品博物馆的合同。

这项选任受到了来自很多方面的压力。

市政当局随后决定把此任务交给一名更有经验的建筑师并且解除了与A的合同。

A不仅可以就其遭受的物质损失得到赔偿，还可以就此事对其名誉造成的损害以及使其失去将会进一步扩大名声的机会得到赔偿。

●（三）损害赔偿范围

●损害赔偿应当使债权人达到合同正常履行时应当达到的地位。

●损害赔偿的范围限于合理的期待利益。

●1所受损害

●亦称积极损害，是指因违约而导致债权人没有得到所期待的履行利益。

●2所失利益

●亦称消极损害，指因违约而导致将来应当增加的利益而未增加。

【范例】歌手A解除了与演出主办者B的聘约。

A不仅要对B准备音乐会所发生的费用，而且要对因音乐会的取消导致B利润的损失向B支付赔偿金。

●（四）损害赔偿的限制

●1可预见性

●不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失（合§113I）。

●

（1）预见的主体

●违约方

●

（2）预见的时间

●合同订立时

●（3）预见的标准（客观标准）

与违约方具有相同地位、正常智力的一般人能否合理地预见。

●【实例】VictoriaLaundryvNewmanIndustries[1949]2KB528.

●原告向被告购买一台锅炉，而被告在规定交货期过后5个月才履行交货。

原告就延迟交货期内的日常生意和几宗重要染色生意的利润损失诉请赔偿。

●法院判决：

被告应当赔偿原告的日常利益损失，但对原告染色生意的利润损失不承担责任，因为它是被告所不应当预见的损失。

●2减轻损失

●当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。

●没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿（合同法§119）。

●※从节约角度看，对通过采取合理措施可以减轻的损害允许增加其损害程度也是不合理的。

【范例】5月2日，A要求旅游代理商B为其在巴黎预订一间6月1日的客房，价格为200欧元。

5月15日，A得知B还没有预订到。

A一直等到5月25日才委托别人预订，在一家豪华饭店订了一间价格为500欧元的房间。

如果A在5月15日采取行动，可以订到250欧元的房间。

A只能得到他应能预订到的250欧元的房间的差额的补偿，即50欧元。

●（五）损害赔偿和实际履行的关系

●如果实际履行后，债权人仍有其他损失的，仍可请求赔偿损失。

●※合同法§112规定：

“在[实际]履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。

”

●但是，如果债权人要求赔偿全部损失（完全赔偿），就排除了实际履行。

●四、违约金

●

（一）概念

●由当事人事先约定的或法律直接规定的，在债务人违约时，应向债权人支付的一定数额的金钱。

●1违约金一般由当事人事先约定的

●在例外情况下，法律直接规定违约金。

●2违约金条款不受合同终止的影响

●当事人可以另外订立违约金合同。

●3可以针对不同违约行为分别约定

●4违约金是损害赔偿的预定（补偿性）

除非法律另有规定，不允许以违约金惩罚违约方。

●

（二）违约金数额的调整

●约定的违约金低于或过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。

●1须由当事人提出请求

●2增减的标准应当参照“造成的损失”

●《合同法解释

（二）》§29规定：

当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

●当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

3违约金调整后，原则上不能再要求损害赔偿

●（三）违约金与实际履行的关系

●应当区分以下两种情况：

●1当事人就迟延履行约定违约金的

●违约金可以与实际履行并存。

●※合同法§114III规定：

“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当[实际]履行债务。

”

●2对其他违约行为约定违约金的

原则上不能再要求实际履行

●六、不可抗力

●

（一）不可抗力的概念

●不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

●

（1）合同成立以后发生的；

●

（2）外来情况

●独立于当事人自身或行为甚至第三人行为的客观情况。

●（3）不能预见

当事人尽了合理注意仍无法预见。

●【范例】A和B的买卖合同中，价格以Ｘ国货币表示。

在合同订立前该货币对其他主要货币已经缓慢贬值。

1个月后Ｘ国的一场政治危机导致该货币大幅度贬值为80％。

除非情况另有表明，该事件构成不可抗力，因为Ｘ国货币大幅度贬值速度是不可能预见的。

●（4）不能避免

●当事人尽了最大的努力，仍然不能避免事件的发生。

●（5）不能克服

●当事人尽了最大的努力，仍然不能克服事件造成的损害后果。

●2不可抗力的种类

●

（1）自然界的不可抗力

●例如，地震、海啸、泥石流、暴雨、龙卷风、亢旱、蝗灾等

●

（2）社会领域的不可抗力

●例如，战争或者武装冲突、罢工、骚乱、政府行为等。

●3不可抗力的效力

●

（1）通知和证明义务

合同法§118规定：

“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

”

●

（2）不可抗力造成永久不能履行的，

●◇根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任

●造成全部不能的，全部免责；造成部分不能的，能履行部分仍应履行。

●◇但法律另有规定的除外

●例如，合同法§117I规定：

“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

”

●【实例】Paris13.11.1943,Gaz.Pal.1943.2.260.

●原告利用位于GareStLazare的一个夜晚会有灯光照明的柱子作广告宣传，并签了一份长期合同。

然而自1939年战争爆发后，柱子的灯光于夜晚必须熄灭。

●巴黎上诉法院认为，履行因不可抗力而部分不能，判定原告所应支付的价金减少20%。

●（3）不可抗力造成一时不能履行的，

●在影响消除后，仍应继续履行。

【范例】A签订了一份铺设一条通过Ｘ国的天然气管道的合同。

根据气候情况，在11月1日至3月31日这段时间内一般无法施工。

合同规定10月31日完工，但是因邻国的国内战争，开工推延了1个月，这样就不可能按时铺完管道。

如果这种结果合理地妨碍了完工，来年春天仍应复工。

第四节违约责任与侵权责任

●一、违约责任与侵权责任的区别

●侵权责任是指行为人因侵犯他人的人身、财产而依法应当承担的民事责任。

●

（一）违反的义务不同

●前者主要是违反了约定的合同义务。

换个角度说，违约行为主要是侵犯了具有相对性的合同债权。

●后者是违反了保护他人利益的法定义务，此种法定义务并非针对某个主体，而是所有主体。

●※“侵权行为的责任系由违反法律事先规定的义务引起，此种义务针对一般公民而言，”

●换言之，侵权行为是侵犯了具有绝对性的人身权、物权、知识产权等。

●

（二）归责原则不同

●前者原则上为严格责任，过错责任为例外

后者原则上为过错责任，在例外情形下也可以是严格责任。

●（三）构成要件不同

●在一些情形下即使没有发生损害，仍要承担违约责任。

●而侵权责任的发生以发生损害为必要。

●（四）免责事由不同

●前者的免责事由主要是免责条款和不可抗力。

免责事由可以事先约定。

●后者的免责事由是法定的，而且不允许当事人事先约定。

例如，不可抗力、意外事故、第三人行为、正当防卫、紧急避险等。

●（五）责任形式不同

●前者为财产责任。

●后者除财产责任外，还包括非财产责任。

●例如，停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉

●（六）赔偿范围不同

●◇对于财产损害而言，前者赔偿期待利益，后者赔偿固有利益（侵权发生前所享有的现实利益）。

●◇前者一般不赔偿非财产损害

●◇前者能够事先约定，后者则否

●◇前者受到可预见性的限制，后者则否

※除此之外，二者在责任的相对性、举证责任、诉讼时效、诉讼管辖、法律适用等方面也存在差异。

●《旅游规定》§7II：

“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。

”

●《侵权责任法》§28：

“损害是因第三人原因造成的，第三人应当承担侵权责任。

”

●《侵权责任法》§37：

宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。

●【实例】在湖北省恩施自治州交运集团运输公司客运分公司与黄永翠等人身损害赔偿纠纷上诉案（湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2004）州民一终字第134号）中，旅客在客运车中途休息时在餐馆就餐吃火锅，其间服务员向炉中加酒精时，不慎引起酒精喷出燃烧，造成原告烧伤。

法院就直接引述《合同法》第121条，判决客运公司对旅客承担违约责任。

●【实例】原告乘坐公交车，因与一名乘客发生口角，该乘客与另一男子对原告进行殴打，致其面部受伤。

售票员发现原告被打受伤，按铃示意司机停车。

司机停车后打开车门。

原告拉住一企图下车的打人者，该男子将原告腿部踢伤后逃逸。

一审虽认为公交公司应在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，但在判决上则是全部赔偿；二审以双方之间的客运合同关系为由，要求承担全部赔偿责任。

●【实例】在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，因犯罪分子杀害住客，宾馆也违反了安全保障义务，法院适用《合同法》作出判决，肯定了宾馆的违约责任。

（参见《最高人民法院公报》2001年第2期。

）

●【实例】但