知识产权考研论述.docx
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知识产权考研论述
知识产权论述题
第一章
1．试论知识产权的对象。
答：
（1）知识产权的对象就是“知识”本身。
在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。
（2）知识是人类对认识的描述，知识的普遍存在方式或本体是形式，知识产权不是无形财产权，也不等于无体财产权。
（3）目前，中国知识产权理论对"知识"有三种描述方式：
无形物、无体物、形式。
无形或无体、非物质，不能揭示"知识"的本质。
无形说、无体说、准物说或非物质的说法，回避了正面回答问题的逻辑，用否定语式指出"知识"不是什么，却没有回答"知识"是什么这一实质问题。
知识产权不同于物权，用所谓"准物权"、"无形财产权"、"无体财产权"、"非物质财产权"等传统财产权观念和模式来形容与描述知识产权，其方法就不正确，不能客观、准确地反映它的本质。
知识产权是因知识发生的财产权。
知识产权最恰当的描述方式，就是它自己。
（4）知识的本质是"形式"。
就创造而言，无论其内容是科学技术，还是文学艺术，都是构造形式的活动。
这些人造的"形式"，就是知识。
所谓知识，是人类对认识的描述。
知识产权概念中的知识，只是知识的一部分。
它是指由人类创造，并经由法律的标准加以"检疫"而获准予以保护的那些"形式"。
（5）对象与法律关系的客体是两种不同的事物，知识产权的对象是指那些导致知识产权法律关系发生的事实因素，知识产权的对象，顾名思义，应当就是"知识"。
知识产权的对象属于专有知识。
对象是具体的、感性的、客观的范畴，是第一性的，它是法律关系发生的客观基础和前提。
知识产权的客体是指基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系，它是法律所保护的内容。
2．试论知识产权制度的作用。
答：
（1）创造是人类产生、进步和社会发展的原动力。
创造在社会进步中居于源泉与核心的地位。
（2）知识产权法律既是制度文明的典范，也是激发创造力和促进社会进步的加速器。
知识产权法律以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的巨大进步。
①生产力的发展，归根结底是劳动者的解放，是人的解放。
知识产权制度从法律上确立了人们基于创造性智力成果而产生的利益是一项财产，创造人是这项财产的所有权人。
这种制度为人的解放，让人掌握自己的命运，提供了法律保障。
②知识产权制度在促进人的解放，加速生产力的发展，增强国家竞争力方面的伟大历史实践证明，这项制度本身就是一项杰出的发明创造，就是巨大的生产力。
中国改革开放和知识产权二十多年的伟大实践证明，知识产权制度对中国经济发展、社会进步的作用，在可预见的时空中，无论作怎样的估计，都不会过分。
③法律是人类从事物质与文化生活的教科书。
它既规范人们的行为，又影响人们的思想，改变人们的观念。
知识产权制度在中国的影响，尤为突出。
知识产权制度还给我们提供了更多接受外来文化的机遇，为我们创造了与外部世界平等交流的条件。
（3）科学技术和法律不是万能的、科学技术不是万能的。
科学技术的产生和发展，一方面，极大地改变了人类的生存环境，提高了人类的生活质量。
另一方面，科学技术还极大地改变了地球这个孕育万物家园的存在和运动方式。
科学技术像水，既可孕育生命，也可危害人类。
法律也不是万能的。
人类追求理性、自由、公平、正义的愿望，不是仅靠法制就可以成就的。
建设现代化的社会主义中国，是一个庞大而复杂的系统工程。
包括知识产权制度在内的法律建设，只是这个系统中的一个组成部分，法制不能代替其他工作。
第二章
1．试述著作权与工业产权之异同。
答：
第一，相同之处在于二者的标的都是表现形式，即各类作品和各类发明创造和产品设计以及工商业标记都是表现形式。
第二，二者的区别：
（l）著作权和工业产权的标的所反映的领域和作用不同，其表现形式有所区别；
（2）与工业产权相比著作权的独占性和排他性程度更弱些；（3）由于著作权制度赋予独立完成同样或相似作品的作者均享有著作权，所以，著作权通常可以自动产生。
工业产权的排他性导致必须有特定的机构、法律机制完成必要的技术和法律上的鉴别、审查授权。
2．试述著作权概念的历史演变和发展。
答：
著作权是指作者及其他著作权人对文学，艺术，科学作品所享有的人身权利和财产权利的总称。
（1）原始版权保护制度最早起源于我国宋朝，宋神宗继位之前，朝廷曾颁布朋“禁擅镌”的命令。
（2）15世纪末，威尼斯共和国授予印刷商冯?
施贝叶为期5年的印刷出版专有权，被认为是西方第一个由统治政权颁发的保护翻印之权的特许令。
（3）欧洲第一个要求享有“作者权”，亦即印刷商无偿占有作者的精神创作成果提出抗议的是德国宗教改革者马丁?
路德。
他在1525年出版了一本题为《对印刷商的警告》的小册子，揭露了某些印刷商盗用他的手稿，指责这些印刷商的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致。
（4）1709年，英国议会通过了世界上第一部著作权法；《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其己印刷成册的图书在一定时期内之权利法》即《安娜法》。
它从主要保护印刷出版者转为主要保护作者，这可以说是著作权发展史上的一个飞跃，但该法没有强调对作者精神权利的保护。
（5）法国1791年颁布《表演权法》，1793年颁布《作者权法》，使著作权法离开了“印刷”，“出版”的基点，成为名副其实的保护作者权的法律。
之后的大陆法系国家皆沿用“作者权”的概念，与英国的“版权”相对应。
“著作权”，“作者权”与“版权”的语词演进及发展，反映了知识产权立法史上对相关法律保护重点，保护对象，保护内容和保护形式的不同选择。
在著作权立法现代化，国际化潮流的推动下，“版权”体系的英美法系国家与“作者权”体系国家在基本原则，基本制度方面己出现相当程序的整合与趋同。
第三章
试述著作权法保护的作品的范围。
答：
受我国著作权法保护的作品主要有以下九类：
（1）文字作品，如文章、论著、译著、小说、诗歌等；
（2）口述作品，如讲演、报告、说唱等；（3）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；（4）美术、摄影作品；（5）电影、电视、录像作品；（6）工程设计、产品设计图纸及其说明；（7）地图、示意图等图形作品；（8）计算机软件；（9）法律、行政法规规定的其他作品。
第四章
1．试述著作人身权。
答：
第一，著作人身权的概念和特点。
（一）著作人身权，在大陆法系国家通常称为作者人格权，在英美法系国家则称为精神权利，我国《著作权法》称之为作者享有的人身权。
其含义均指作者基于作品创作所享有的各种与人身相联系而无直接财产内容的权利。
（二）著作人身权的特点：
（1）法人和非法人团体在一定条件可以视为作者，因而法人和非法人团体也可以享有著作人身权。
（2）著作人身权具有一定的专属性，通常不得转让、继承和放弃。
（3）著作人身权不同于民事权利中的其他人身权。
第二，著作人身权的内容。
（一）发表权是指决定将作品公之于众的权利，即作者决定作品是否公之于众，何时、何地以及以何种方式公之于众的权利。
（二）署名权是指表明作者身份，在作品上署名的权利。
（三）修改权是指修改或者授权他人修改作品的权利。
（四）保护作品完整权是指使作品不受歪曲、篡改的权利。
2．试述著作财产权。
答：
第一，著作财产权的概念和特点。
（一）著作财产权，又称经济权利，是指著作权人基于对作品的利用给其带来的财产收益权
（二）著作财产权的特点：
可以转让、继承或放弃。
第二，著作财产权的内容。
（一）复制权是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制成一份或者多份行为的权利。
（二）表演权是指公开表演作品以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。
（三）广播权是指以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音或者图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。
（四）展览权是指公开陈列展出美术作品、摄影作品的原件或复制件的权利。
（五）发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。
（六）改编权是指在原作品的基础上，通过改变作品的表现形式，创作出具有独创性的新作品的权利。
原作与改编作品的区别仅在于表现形式的差异，但二者的内容基本一致，同时原著的某些独创性特点同样会反映在改编作品中。
（七）翻译权是指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利。
（八）汇编权是指将作品或者作品的片段进行选择或者编排，汇集成新作品的权利。
（九）摄制权是指以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在一定的载体上的权利。
（十）出租权是指著作权人有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利。
（十一）信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
（十二）放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。
（十三）其他应当由著作权人享有的权利。
3．试述著作权的取得原则。
答：
（一）注册取得制度
注册取得，是指以登记注册作为取得著作权的条件，作品只有登记注册后方能产生著作权。
著作权注册取得的原则，又称为"有手续主义"。
（二）自动取得制度
著作权自动取得，是指当作品创作完成时，作者因进行了创作而自动取得作品的著作权，不再需要履行其他任何手续。
这种获得著作权的方法被称为"无手续主义"、"自动保护主义"。
我国《著作权法》采取自动取得制度。
具而言之，凡是符合我国著作权法所规定的文学、艺术和科学作品，不论是否发表，都能依著作权法的规定产生著作权。
但著作权自动取得原则，并不是无条件取得原则。
一个具体的表达形式能自动产生著作权的条件是：
（1）该表达形式已经以某种方式表现出来，能被人们感知；
（2）该表达形式属于著作权法规定之文学、艺术或者科学领域内的作品；（3）该表达式的原作者具有合格的主体资格。
4．试述著作权的保护期限。
答：
（一）著作人身权的保护期限
（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。
（2）发表权的保护期与著作财产权保护期相同。
（二）著作财产权的保护期限
第一类，一般作品的著作财产权保护期。
（1）公民的作品著作财产权保护期为作者有生之年加死后50年；合作作品的著作财产权保护期，截止于最后死亡作者死亡后第50年的12月31日。
（2）法人作品和职务作品的著作财产权保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。
第二类，特殊作品的保护期。
下列作品的著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日：
（1）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
（2）摄影作品；（3）匿名作品和假名作品。
5．试分析修改权和保护作品完整权之间的关系。
答：
修改权是指修改或授权他人修改作品的权利，保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。
《伯尔尼公约》和很多国家的著作权法只规定了保护作品完整权而未规定修改权。
赋予作者修改权，体现了对作者创作自由的尊重，是从积极的方面赋予作者修改作品的权利；保护作品完整权是从消极的方面赋子作者禁止他人恶意改动作品的权利，因此修改权和保护作品完整权实际上属于同一权利的两个方面。
我国著作权法规定作者享有修改权和保护作品完整权，从积极和消极两个方面，保护作品的纯洁性，更好地保障了作者的利益。
由于这两个权利存在着内在的联系，所以行为人的一个行为可能同时侵犯了这两个权利。
例如，未经作者的同意对其作品进行改动，并且在改动过程中进行了歪曲或篡改，该改动既侵犯了修改权，也侵犯了保护作品完整权。
但有的改动只可能侵犯一种权利，例如，经作者授权修改作品的过程中对其作品进行了歪曲或篡改，这种行为只侵犯了保护作品完整权而未侵犯修改权；未经作者同意擅自修改其作品，但未进行歪曲或篡改的，只构成对修改权的侵犯。
第五章
1．试述汇编作品及其著作权归属。
答：
（l）汇编作品的概念（略）。
（2）汇编作品具有如下特征：
①在形式上具有集成性；②是一种具有创造性的新作品。
（3）汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
具体来说就是：
第一，对有著作权的作品进行汇编，要受到著作权人汇编权的制约，即汇编他人作品须取得著作权人的许可，否则要承担侵权责任。
第二，汇编不受著作权保护的作品而形成的汇编作品，汇编人仅就其设计和编排的结构或形式享有著作权。
第三，根据我国《著作权法》第14条的规定，汇编不构成作品的数据或其他材料，对内容的选择或编排体现为具有独创性的作品，也归为汇编作品，该类作品的著作权由汇编人享有。
2．试述委托作品极其著作权归属。
答：
委托作品，是指受托人根据委托人的委托而创作的作品。
一般来说，双方当事人会约定，受托人创作完成作品后应当提供给委托人使用，而委托人应当按照约定的范围和方式使用并向受托人支付报酬。
实践中，认定委托作品时需要注意，如果受托人接受了委托但是没有进行创作活动，这种情况下产生的作品就不宜认定为委托作品。
如果委托人是法人或者其他组织，而受托人与委托人之间又存在劳动法律关系，这时委托作品容易被误认为职务作品。
区分二者的关键在于：
委托作品的受托人从事创作是在履行与委托人达成的民事合同，通常是委托合同或者承揽合同；而职务作品的作者进行创作是为了完成法人或者其他组织下达的工作任务，也就是在履行作者在该法人或者该组织中应当履行的职责。
我国著作权法从保护作者权利的角度出发，对委托作品的著作权归属进行了规定。
第一，受托人和委托人可以自行约定著作权的归属。
但是，双方当事人可以自由约定其归属的仅限于著作财产权，而不包括著作人身权。
著作人身权只能属于受托人。
第二，在当事人没有特别约定的情况下，法律规定著作权属于受托人。
这是因为受托人接受委托创作完成作品，是委托作品的作者。
基于保护作者，鼓励创作的立法目的，在无约定的情况下，著作权应当被赋予受托人。
当然，受托人在享有著作权的同时也受到如下的限制：
（1）受托人应当按照约定将委托作品提供给委托人使用。
委托人有权在约定的范围内使用。
如果没有约定使用范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。
（2）受托人行使著作权应当遵循诚实信用原则，不得妨碍委托人的正当使用。
3．试述我国著作权法对内国主体与外国主体的区别规定。
答：
内国主体与外国主体是以著作权人所具有的国籍为标准而分类的。
由于著作权法具有非常严格的地域性，因此内国主体与外国主体在著作权法律待遇上的差异就远比普遍的民事法律领域更为明显。
第一，保护条件不同。
中国作者和其他著作权人的作品无论是否发表，可依照著作权法直接取得保护，由于我国已加入《伯尔尼公约》，《版权公约》，根据国民待遇原则，内国主体与外国主体的差异在两公约成员国相互之间已经逐渐淡化和消除。
而公约成员国与非公约成员国国民在著作权保护方面，如果缺乏其他双边条约或区域多边条约的协调则会存在待遇的差别。
第二，作品首次发表的规则不同。
中国作者的作品的首次发表，指作品首次在中国境内或境外发表，发表可通过出版，广播，表演，朗诵等方式来实现。
对外国作者来说，其作品首次在中国境内发表，是指外国人未发表的作品首先在中国境内出版，或者是外国人的作品首先在中国境外出版后，30天内又在中国境内出版的，也视为作品首先在中国境内发表，或者外国人的作品未发表，但经授权改编，翻译后在中国境内出版的，也视为该作品首先在中国境内发表。
第三，著作权保护期的起算不同。
根据《著作权法》实施条例第23条的规定，中国公民，法人或非法人单位的作品，其著作权从作品创作完成之日起产生。
对于外国作者《著作权法》实施条件第25条规定：
"我国公民的作品首先在中国境内发表的，其著作权保护期自首次发表日起计算。
"至于外国人在中国境外发表的作品，根据著《作权法》第2条的规定，其保护期根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约及我国著作权法的规定来确定。
4．试述我国著作权法对著作权归属的规定。
答：
（1）由公民个人创作完成的作品，创作作品的公民是作者，该公民对作品享有著作权。
（2）由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
该法人或其他组织对作品享有著作权。
（3）两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。
合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权。
（4）改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。
（5）汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。
（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。
（7）受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。
合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。
（8）公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有。
但具备下列情形之一的，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有：
（A）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
（B）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
（9）美术作品原件的展览权由原件所有人享有。
（10）作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。
第六章/
1．试述邻接权与著作权的关系。
答：
著作权是指作者对其作品依法享有的专有权利，或者说，是指作者及其他著作权人对文学，艺术，科学作品所享有的人身权利和财产权利的总称。
著作邻接权从本质上说，是作品传播者对其赋予作品的传播形式所享有的权利，虽然不是著作权，但是与著作权相邻，相近或类似的权利。
两者同属于知识产权范围。
邻接权与著作权关系密切，它是由著作权衍变转化而来的，是从属于著作权的一种权利。
两者的区别主要表现在以下几点：
（1）主体不同。
著作权的主体是智力作品的创作者，包括自然人和法人；邻接权的主体是出版者，表演者，音像制作者，广播电视组织，除表演者外，几乎都是法人。
（2）保护对象不同。
著作权保护的对象是文学，艺术和科学作品；邻接权保护的对象是经过传播者加工后的作品。
前者体现了作者的创造性劳动，后者主要体现了传播者的创造性劳动。
（3）内容不同。
著作权主体指作者对其作品享有发表，署名等人身权和复制，发行等财产权；邻接权的内容主要是出版者对其出版的书刊的权利，表演者对表演的权利，音像制作者对其音像制品的权利，广播电视组织对其广播，电视节目的权利等。
（4）受保护的前提不同。
作品只要符合法定条件，一经产生就可获得著作权保护；邻接权的取得须以著作权人的授权及对作品的再利用为前提。
2．试述出版合同的必备条款。
答：
根据我国著作权法的规定，出版合同应含有以下必备条款以明确约定著作权人和出版者主要权利和义务：
第一，著作权人拟交出版的作品的名称和种类。
第二，作者名称。
第三，对作品关于内容、篇幅、体例、图表、附录等项的要求以及违反上述要求的责任。
第四，著作权人应保证授予出版者的权利没有瑕疵。
第五，著作权人交付作品稿件的日期以及违反该约定的责任。
第六，出版者出版作品的日期以及违反该约定的责任。
第七，图书出版者依约定从著作权人手里获得的权利是专有的还是非专有的。
第八，著作权人许可出版者的其他权利。
第九，著作权人允许出版者对其作品进行修改、删节、增加图表及前言、后记以及作品名称的变更的权限范围，以及这种变更的法律效力。
第十，首次出版的数量。
第十一，审校作品的责任归属。
第十二，著作权使用费的标准、币种和支付方法第十三，作品重印的条件。
第十四，作品原稿的退回。
第十五，作品首次出版后，出版者向著作权人赠送样书的数量及折价销售著作权人图书册数。
第十六，合同解除的条件。
第十七，违约责任。
第十八，双方因合同纠纷是否申请仲裁以及仲裁机构的约定。
第十九，双方认为需要约定的其他条件。
第七章
1．试论著作权（包括邻接权）许可使用合同主要条款及当事人权利与义务。
答：
第一，合同主体的基本情况。
如当事人的名称或者姓名和住址。
第二，作品的名称、种类和质量担保。
作品的质量担保又称作品的质量瑕疵担保。
如在质量担保中作者应保证许可使用的作品不构成对第三人的侵权，以及作品内容不得为法律所禁止的内容等。
第三，许可使用作品的方式。
如以改编、出版、复制、翻译等何种方式使用作品。
在一般情况下，双方当事人约定的作品使用方式即决定合同的名称和种类。
第四，使用作品权利的性质，即指对著作权或邻接权使用的权利属于专有使用权利还是非专有使用权利。
根据著作权法实施条例的规定，对作品的专有使用，是指使用人对包括著作权人在内的其他人以某种使用方式独占排他的使用权。
享有专有使用权的可以在合同有效期内对作品多次使用。
而非专有使用权，使用人只是被许可在某种范围内使用作品，但不具备排他的权利，无权限制著作权人及其他人以相同方式使用作品。
在无特别约定的情况下，非专有使用权只能使用一次。
合同中如果未明确约定授予专有使用权的，使用者仅取得非专有使用权。
第五，作品使用的时间和范围。
如以某种方式使用作品的时间多长，是在国内使用还是在国外使用，在那一些国家使用等等具体地域范围。
根据著作权法的规定，合同的有效期限不超过十年，合同期满后可以续订。
第六，使用报酬给付时间、数额和方式。
使用作品给付报酬的标准，一般由国家著作权主管部门规定。
通常的计算的方法有三种：
1）一次性给付；2）基本报酬加印数报酬；3）按作品经济收益的一定比例给付，即版税制给付方法。
双方可以在依据有关标准和计算方法在合同中自行协商约定。
第七，违反合同的民事责任和发生争议的解决方式。
当事人可以在合同中，约定发生违约，违约方应承担的经济责任。
第八，当事人双方认为应约定的其他内容。
在合同的末尾应当由合同的双方当事人签字或盖章，并注明合同签订日期。
作者的主要权利与义务包括：
（1）作者应当保证作品的质量，对作品的权利和瑕疵负有担保义务；
（2）按照合同的约定交付作品，许可使用人按照合同的约定使用作品；（3）按照合同的约定享有收取使用费的权利；（4）合同期满后，收回许可使用的权。
使用者的主要权利与义务包括：
（1）按照合同约定的时间、期限、范围使用作品，不得侵犯著作人身权；
（2）按照合同的约定支付作品的许可使用费；（3）按照合同的约定，享有作品专有使用权的作者不能再许可第三人以同样的方式使用作品。
2．试述著作权许可使用的概念和方式。
答：
著作权许可使用是指著作权人将全部或者部分著作财产权在一定期限内许可他人使用并获得报酬的制度。
通过许可使用合同，被许可人获得在约定的时间、地域范围内，按合同约定的方式使用作品的权利。
合同中未明确许可的权利，被许可入不得行使。
当许可合同约定的期限届满后，被许可使用人的使用权终止。
著作权许可使用分为独占许可使用（专有许可使用）和非独占许可使用（非专有许可使用），后者又可分为排他许可使用和普通许可使用。
第一，独占许可使用是指著作权人授权使用者在一定期限和地域范围内以特定的方式独占使用作品，除被许可使用人之外，包括著作权人本人在内的其他任何人均不能以该方式在约定的期限和地域范围内使用该作品。
一般而言，当被许可使用的权利受到第三入不法侵害时，独占被许可人可以不通过著作权人而以自己的名义独立提
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