第15讲二建 法规.docx

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第15讲二建法规

2004年建造师考前辅导

建设工程法规及及相关知识

第十五讲 建设工程纠纷的处理

（一）

一、大纲要求及主要内容

（一）、大纲要求：

1、 掌握建设工程纠纷处理的程序

2、 掌握证据的种类、保全和应用

（二）、主要内容

1、 建设工程纠纷处理的基本形式及特点

2、 仲裁程序

3、 诉讼程序

4、 证据的种类

5、 证据的保全

6、 证据的应用

lZ303000 建设工程纠纷的处理

1Z303010 掌握建设工程纠纷处理的程序

1Z303011 建设工程纠纷处理的基本形式及特点

（1）建设二程纠纷的概念

  建设工程纠纷，是指建设工程当事人对建设过程中的权利和义务产生了不同的理解。

例题：

建设工程纠纷，是指建设工程当事人对建设过程中的（ ）产生了不同的理解。

  A．工程进度   B．权利和义务   C．款项支付   D．工程质量

答案：

B。

  建设工程纠纷处理的基本形式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。

例题：

建设工程纠纷处理的基本形式有（  ）

A．和解 B．调解  C．索赔 D．仲裁 E．诉讼

答案：

ABDE。

（2）和解

  和解，是指建设工程纠纷当事人在自愿友好的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。

例题：

和解是指建设工程纠纷当事人在（ ）的基础上，互相沟通、互相谅解，从而解决纠纷的一种方式。

  A．法院主持   B．第三人介入   C.行政机关调解   D，自愿友好

答案：

D。

  建设工程发生纠纷时，当事人应首先考虑通过和解解决纠纷。

事实上，在工程建设过程中，绝大多数纠纷都可以通过和解解决。

建设工程纠纷和解解决有以下特点。

  1）简便易行，能经济、及时地解决纠纷。

  2）纠纷的解决依靠当事人的妥协与让步，没有第三方的介入，有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能更好地得到履行。

  3）和解协议不具有强制执行的效力，和解协议的执行依靠当事人的自觉履行。

例题：

下列关于和解协议的说法，正确的是（ ）。

  A．和解协议具有强制执行的效力，当事人需要向法院申请强制执行

  B．和解协议具有强制执行的效力，当事人应该向仲裁机构申请强制执行

  C．和解协议不具有强制执行的效力，和解协议的执行依靠当事人的自觉履行

  D．和解协议不具有强制执行的效力，和解协议的执行依靠行政机关的监督

答案：

C。

例题：

建设工程纠纷和解解决有以下特点（  ）

A．简便易行，能经济、及时地解决纠纷  B．纠纷的解决依靠当事人的妥协与让步，没有第三方的介入  C．有第三者介入作为调解人，调解人的身份没有限制 D．有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能更好地得到履行 E．解协议不具有强制执行的效力，和解协议的执行依靠当事人的自觉履行

答案：

ABDE。

  （3）调解

  调解，是指建设工程当事人对法律规定或者合同约定的权利、义务发生纠纷，第三人依据一定的道德和法律规范，通过摆事实、讲道理，促使双方互相作出适当的让步，平息争端，自愿达成协议，以求解决建设工程纠纷的方法。

这里讲的调解是狭义的调解，不包括诉讼和仲裁程序中在审判庭和仲裁庭主持下的调解。

  建设工程纠纷调解解决有以下特点：

  1）有第三者介入作为调解人，调解人的身份没有限制，但以双方都信任者为佳；

  2）它能够较经济、较及时地解决纠纷；

  3）有利于消除合同当事人的对立情绪，维护双方的长期合作关系；

  4）调解协议不具有强制执行的效力，调解协议的执行依靠当事人的自觉履行。

例题：

建设工程纠纷调解解决有以下特点（ ）。

 A．有第三者介入作为调解人，调解人的身份没有限制。

 B．它能够较经济、较及时地解决纠纷  

 C．有利于消除合同当事人的对立情绪，维护双方的长期合作关系  

 D．调解协议不具有强制执行的效力，调解协议的执行依靠当事人的自觉履行

 E．纠纷的解决依靠当事人的妥协与让步，没有第三方的介入

答案：

ABCD。

  （4）仲裁

  仲裁，亦称“公断”，是当事人双方在纠纷发生前或纠纷发生后达成协议，自愿将纠纷交给第三者，由第三者在事实上作出判断、在权利义务上作出裁决的一种解决纠纷的方式。

这种纠纷解决方式必须是自愿的，因此必须有仲裁协议。

如果当事人之间有仲裁协议，纠纷发生后又无法通过和解和调解解决，则应及时将纠纷提交仲裁机构仲裁。

例题：

采用仲裁形式处理建设工程纠纷，当事人必须有（ ）。

  A．仲裁申请   B．仲裁协议   C．和解协议   D．调解协议

答案：

B。

  建设工程纠纷仲裁解决有以下特点。

  1）体现当事人的意思自治 这种意思自治不仅体现在仲裁的受理应当以仲裁协议为前提，还体现在仲裁的整个过程，许多内容都可以由当事人自主确定。

  2）专业性 由于各仲裁机构的仲裁员都是由各方面的专业人士组成，当事人完全可以选择熟悉纠纷领域的专业人士担任仲裁员。

  3）保密性 保密和不公开审理是仲裁制度的重要特点，除当事人、代理人，以及需要时的证人和鉴定人外，其他人员不得出席和旁听仲裁开庭审理，仲裁庭和当事人不得向外界透露案件的任何实体及程序问题。

  4）裁决的终局性 仲裁裁决作出后是终局的，对当事人具有约束力。

  5）执行的强制性 仲裁裁决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。

由于中国是《承认及执行外国仲裁裁决公约》的缔约国，中国的涉外仲裁裁决可以在世界上100多个公约成员国得到承认和执行。

例题：

建设工程纠纷仲裁解决的特点在于（ ）。

  A．体现了当事人的意思自治   B．仲裁解决具有专业性

  C．仲裁具有终局性   D．仲裁必须公开审理

  E．仲裁裁决具有强制执行的法律效力

答案：

ABCE。

  （5）诉讼

  诉讼，是指建设工程当事人依法请求人民法院行使审判权，审理双方之间发生的纠纷，作出有国家强制保证实现其合法权益、从而解决纠纷的审判活动。

合同双方当事人如果未约定仲裁协议，则只能以诉讼作为解决纠纷的最终方式。

  建设工程纠纷诉讼解决有以下特点：

  1）程序和实体判决严格依法 与其他解决纠纷的方式相比，诉讼的程序和实体判决都应当严格依法进行。

  2）当事人在诉讼中对抗的平等性 诉讼当事人在实体和程序上的地位平等。

原告起诉，被告可以反诉；原告提出诉讼请求，被告可以反驳诉讼请求。

  3）二审终审制 建设工程纠纷当事人如果不服第一审人民法院判决，可以上诉至第二审人民法院。

建设工程纠纷经过两级人民法院审理，即告终结。

  4）执行的强制性 诉讼判决具有强制执行的法律效力，当事人可以向人民法院申请强制执行。

例题：

建设工程纠纷诉讼解决具有以下特点（ ）。

  A．程序和实体判决严格依法进行   B．体现了当事人的意思自治

  C．诉讼当事人地位平等   D．实行二审终审制

  E．诉讼判决具有强制执行的法律效力

答案：

ACDE

1Z303012 仲裁程序

（1）申请和受理

  1）当事人申请仲裁的条件

  纠纷发生后，当事人申请仲裁应当符合下列条件：

  ● 有仲裁协议；

  ● 有具体的仲裁请求、事实和理由；

  ● 属于仲裁委员会的受理范围。

例题：

建设工程纠纷发生后，当事人申请仲裁应当符合下列条件（ ）。

  A。

有仲裁协议   B．有和解协议

  C。

有具体的仲裁请求、事实和理由   D．属于仲裁委员会的受理范围

  E，得到法院的许可

答案：

ACD。

  2）仲裁委员会的受理

  仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。

例题：

仲裁委员会收到仲裁申请书之日起（ ）内，应当作出是否受理的决定并通知当事人。

  A.5日   B．10日   C．15日   D．30日

答案：

A。

  仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在仲裁规则规定的期限内将仲裁规则和仲裁员名册送达申请人，并将仲裁申请书副本和仲裁规则、仲裁员名册送达被申请人。

被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。

仲裁委员会收

  到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。

被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。

（2）仲裁庭的组成

  1）仲裁庭的组成形式

  仲裁庭可以由3名仲裁员或者一名仲裁员组成。

由3名仲裁员组成的，设首席仲裁员。

例题：

仲裁庭的组成方式有（ ）。

  A．一种   B．二种   C．三种   D．四种

答案：

B。

  2）仲裁员的产生

  当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。

第三名仲裁员是首席仲裁员。

当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

例题：

当仲裁庭由三名仲裁员组成时，其中（ ）是首席仲裁员。

  A．当事人各自委托仲裁委员会主任指定的

  B．当事人各自选定的仲裁员

  C．当事人共同选定的仲裁员

  D．仲裁委员会指定的仲裁员

答案：

C。

  当事人没有在仲裁规则规定的限期内约定仲裁庭的组成的方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。

  （3）开庭和裁决

  1）开庭与否的决定

  仲裁应当开庭进行，当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。

仲裁不公开进行，但当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。

例题：

仲裁应当（ ）进行。

  A．一律开庭

  B.一律不开庭

  C．以开庭为原则，仲裁庭也可根据当事人的协议不开庭审理

  D．以不开庭为原则，仲裁庭也可根据当事人的协议开庭审理

答案：

C。

  2）不到庭或者未经许可中途退庭的处理

  申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。

被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。

例题：

下列情形中，可以视为撤回仲裁申请的是（ ）。

  A．仲裁申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭

  B．被申请人与申请人达成调解协议

  C.仲裁申请人未经仲裁庭许可中途退庭

  D．被申请人与申请人自行和解

  E．申请人无理取闹，扰乱仲裁秩序的

答案：

AC。

例题：

下列情形中，可以缺席裁决的是（ ）。

  A．仲裁申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭

  B．被申请人经书面通知，无正当理由拒不到庭

  C．仲裁申请人未经许可中途退庭

  D．被申请人未经许可中途退庭

  E．被申请人无理取闹，扰乱仲裁秩序的

答案：

BD。

  3）证据的提供

  当事人应当对自己的主张提供证据。

仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。

  仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。

根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。

当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问。

例题：

仲裁庭认为某些专门性问题需要鉴定的（ ）。

  A．只能由仲裁庭指定的鉴定机构进行鉴定

  B.只能由当事人约定的鉴定机构进行鉴定

  C.只能由当事人约定并经仲裁庭认可的鉴定机构进行鉴定

  D．可以由当事人约定的鉴定机构进行鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定机构进行鉴定

答案：

D。

  4）开庭中的辩论

  当事人在仲裁过程中有权进行辩论。

辩论终结时，首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。

  5）当事人自行和解

  当事人申请仲裁后，可以自行和解。

达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。

当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。

例题：

当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的（ ）。

  A．不能再申请仲裁

  B．可以根据仲裁协议重新申请仲裁

  C．只能向法院提起诉讼

D．仲裁申请的撤回视为无效，继续进行原仲裁程序

答案：

B。

  6）仲裁庭主持下的调解

  仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。

调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。

调解书与裁决书具有同等法律效力。

调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。

在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。

例题：

双方当事人在仲裁庭作出裁决前，经调解达成协议的，（ ）。

  A．仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书

  B．裁决书的法律效力要高于调解书

  C．调解书经双方当事人签收后即发生法律效力

  D．在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决

  E．在调解书签收前一方当事人反悔的，另一方当事人可以直接向法院起诉

答案：

ACD。

  7）仲裁裁决的作出

  裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记人笔录。

仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

裁决书自作出之日起发生法律效力。

例题：

下列关于仲裁裁决的说法，正确的是（ ）。

  A．裁决应当按照多数仲裁员的意见作出

  B．少数仲裁员的不同意见可以不记人笔录

  C．仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出

  D．仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照仲裁委员会主任的意见作出

  E．仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力

答案：

ACE。

  （4）执行

  仲裁裁决的执行。

仲裁委员会的裁决作出后，当事人应当履行。

同时，国家建立了裁决的执行制度，在当事人不履行裁决时，强制当事人履行。

如果没有执行制度，仲裁的法律效力将无从体现。

由于仲裁委员会本身并无强制执行的权力，因此，当一方当事人不履行仲裁裁决时，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。

接受申请的人民法院应当执行。

例题：

仲裁是当事人自愿将争议交给第三方裁决并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。

仲裁裁决作出后（ ）。

  A．由于本身无强制力，当事人可以不执行仲裁结果

  B．一方当事人不服，可以申请其他仲裁机构裁决

  C．一方当事人不服，可以向人民法院起诉

  D．裁决结果立即生效，当事人不得再申请仲裁或向人民法院起诉

答案：

D。

1Z303013 诉讼程序

（1）起诉和受理   

  1）起诉的条件

  如果当事人没有在合同中约定通过仲裁解决纠纷，则只能通过诉讼作为解决纠纷的最终方式。

纠纷发生后，如需要通过诉讼解决纠纷，则首先应当向人民法院起诉。

起诉必须符合下列条件：

  ● 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

  ● 有明确的被告；

  ● 有具体的诉讼请求、事实和理由；

  ● 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

例题：

纠纷发生后，如需要通过诉讼解决纠纷，则首先应当向人民法院起诉。

起诉必须符合下列条件中的（ ）。

  A.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织

  B.有明确的被告

  C.有具体的诉讼请求、事实和理由

  D.有同意诉讼的意思表示

  E.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖

答案：

ABCE。

  2）人民法院受理案件

  人民法院对符合规定的起诉，必须受理当事人；认为不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。

人民法院受理起诉后，首先需要确定在第一审中适用普通程序还是简易程序。

基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，可以适用简易程序。

建设工程中发生的纠纷一般都适用普通程序，因此第一审程序只介绍普通程序。

例题：

可以适用简易程序审理民事案件的法院有（ ）。

  A．基层人民法院   B．中级人民法院   C．高级人民法院

  D．基层人民法院的派出法庭   E．最高人民法院

答案：

AD。

例题：

法院在审理（ ）的民事案件时可以适用简易程序。

  A．事实清楚   B．涉及个人隐私   C．权利义务关系明确

  D．当事人申请再审   E．争议不大

答案：

ACE。

  3）被告答辩   

  人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起15日内提出答辩状。

被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日起5日内将答辩状副本发送原告。

被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。

例题：

人民法院应当在立案之日起（ ）内将起诉状副本发送被告。

  A．3日   B．5日   C．7日   D．15日

答案：

B。

例题：

被告在收到起诉状副本后不提交答辩状的（ ）。

  A．法院应当中止审理   B．法院应当延期审理

  C.法院应当终止审理   D．不影响人民法院审理

答案：

D。

（2）第一审开庭审理

  人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

例题：

人民法院审理民事案件，除（ ）以外，应当公开进行。

  A．离婚案件   B．涉及国家秘密的   C．涉及个人隐私的

  D．当事人申请再审   E．涉及商业秘密的

答案：

BC。

例题：

人民法院在审理（ ）时，经当事人申请，可以不公开审理。

  A．涉及国家秘密的案件   B．离婚案件   C．涉及个人隐私的案件

  D．当事人未满十八周岁的案件   E．涉及商业秘密的案件

答案：

BE。

  1）法庭调查

  法庭调查按照下列顺序进行：

  ● 当事人陈述；

  ● 告知证人的权利义务，证人作证，宣读来到庭的证人证言；

  ● 出示书证、物证和视听资料；

  ● 宣读鉴定结论；

  ● 宣读勘验笔录。

  当事人在法庭上可以提出新的证据。

当事人经法庭许可，可以向证人、鉴定人、勘验人发问。

当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定。

例题：

在一审程序中，下列做法正确的是（ ）。

  A．当事人在法庭上可以提出新的证据

  B．当事人可以随时向证人、鉴定人、勘验人发问

  C．当事人向证人、鉴定人、勘验人发问，须经法庭许可

  D．当事人要求重新进行鉴定或者勘验的，人民法院应当准许

  E．当事人要求重新进行调查、鉴定或者勘验的，是否准许，由人民法院决定

答案：

ACE。

  2）法庭辩论

  法庭辩论按照下列顺序进行：

  ● 原告及其诉讼代理人发言；

  ● 被告及其诉讼代理人答辩；

  ● 第三人及其诉讼代理人发言或者答辩；

  ● 互相辩论。

  法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。

法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

例题：

民事案件的一审过程中，法庭辩论程序包括（ ）。

  A．原告及其诉讼代理人发言   B．证人作证

  C．被告及其诉讼代理人答辩   D．第三人及其诉讼代理人发言或者答辩

  E．互相辩论

答案：

ACDE。

  3）当事人拒不到庭或者未经许可中途退庭的处理

  原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。

被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

例题：

下列情形中，可以按照撤诉处理的是（ ）。

  A．原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭

  B．原被告双方达成调解协议

  C．原告未经法庭许可中途退庭

  D．原被告双方达成和解协议

  E．原告无理取闹，扰乱法庭秩序的

答案：

AC。

例题：

下列情形中，可以缺席判决的是（ ）。

  A．原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭

  B．被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭

  C．原告未经法庭许可中途退庭

  D．被告未经法庭许可中途退庭

  E．被告无理取闹，扰乱法庭秩序的

答案：

BD。

  4）审限要求

  人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起6个月内审结。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长6个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。

例题：

人民法院对适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起（ ）内审结。

  A．1个月   B．3个月   C．5个月   D．6个月

答案：

D。

例题：

人民法院对适用普通程序审理的案件，有特殊情况需要再次延长审限的，由（ ）批准。

  A．本院院长   B．本院审判委员会

  C．上级法院   D．高级人民法院

答案：

C。

  （3）第二审程序

  1）当事人提起上诉

  当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。

第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

例题：

当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起（ ）内向上一级人民法院提起上诉。

  A．5日   B.10日   C．15日   D．30日

答案：

C。

  2）第二审审理要求

  第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。

经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以径行判决、裁定。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

例题：

56．第二审人民法院对上诉案件（ ）。

  A．应当采用独任审判   B．应当组成合议庭

  C．既可以采用独任审判，也可以组成合议庭   D．依当事人的上诉请求决定

答案：

B。

  3）第二审的处理

  第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

  ● 判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

例题：

第二审人民法院认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确的，应当（ ）。

 A．不予受理 B．驳回起诉 C．发回重审 D．判决驳回上诉，维持原判决

答案：

D。

  ● 判决适用法律错误的，依法改判；

例题：

人民法院在审理第二审民事案件时，发现原判决适用法律错误的，应当（ ）。

  A．裁定撤销原判决，发回重审   B．依法改判

  C．发回重审或者依法改判   D．提审

答案：

B。

  ● 原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

例题：

第二审人民法院认为原审判决认定事实错误或者认定事实不清，证据不足的，（ ）。

 A．只能依法改判

 B．可以裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审

 C．只能发回原审人民法院重审

 D．也可以查清事实后改判

 E．