浅析侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系兼与传统民法相关问题比较.docx

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浅析侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系兼与传统民法相关问题比较

浅析侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

　　关键词:

侵权责任法　侵权行为法　立法模式　归责原则　请求权

　　内容提要:

侵权责任法是借鉴外国侵权行为法和总结我国经验的新成果,是民法通则创立的“民事权利-民事义务-民事责任”立法模式的延续和发展。

将来侵权责任法会成为民法典的独立的一编,现在需要协调侵权责任法与民法其他部分特别是民法通则及物权法的关系。

侵权责任法从债法分离出来以后,与债法还有一定联系。

侵权责任法将传统民法的侵权损害赔偿之债变革为多种承担侵权责任的方式,其归责原则随之相应地发生变化。

物权法第三章规定的物权的保护方式有些与侵权责任法规定的责任方式重合,应当将物权法第三章的有关规定理解为引致规范,适用侵权责任法的有关规定。

《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）是保护民事权益的一部法律,是我国民法的重要组成部分。

大陆法系民法中的“侵权行为”是债法的组成部分,即侵权行为之债,侵权行为法是学理上的称谓。

侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革,它从债法分离出来,形成了独立的新体系,是民事立法的创举,是《民法通则》创立的民事权利-民事义务-民事责任立法模式的延续与发展,将来会成为民法典独立的一编。

本文的主题是,从总体上阐述对《侵权责任法》的理解,阐明侵权责任法在民法中的地位及其与民法其他部分的关系,不妥之处请同仁批评指正。

　　一、侵权责任法在我国民法中的地位

（一）侵权行为法在传统民法中的地位及相关理论分析

1、侵权行为法在传统民法中的地位

　　侵权行为法在传统民法中的地位,大体上可分为两类:

一类是法国式,一类是德国式。

《法国民法典》第3编为“取得财产的各种方法”,其中第3章为契约或合意之债的一般规定。

第4章为非因合意而发生的债,其中第2节为侵权行为与准侵权行为。

《法国民法典》将侵权行为列入“取得财产的各种方法”一章,将侵权行为作为一种债,注重债的财产性。

侵权行为一节仅五个条文,难说是一种法律,学理上也称其为侵权行为法。

　　法国民法将“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”作为债的不同类型分别规定。

契约或合意之债有一般规定,非因合意而发生的债没有一般规定,说明法国立法者把契约或合意之债与非因合意而发生的债视为不同性质的债。

　　《法国民法典》第1382条规定,任何行为使他人受损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。

契约或合意之债中规定,不履行债务的负损害赔偿责任。

《法国民法典》中规定的责任就是因不履行债务和因侵权行为而发生的责任,没有民事责任一词,但是在判例中使用民事责任概念。

例如,在《法国民法典》所有权一章的判例中指出,因侵害相邻关系而引起的赔偿,是一种独立于其他民事责任制度的责任,是一种与过错概念无关的责任。

[1]

《德国民法典》采取五编制,第2编为债务关系法,前6章（现行民法典前7章）是关于债的一般规定,第7章（现行民法典为第8章）为“各种债的关系”,共计25节（现行民法典为27节）,侵权行为作为各种债的关系的一种,列在最后一节,共设29条（现行民法典）。

　　德国民法上债的一般规定适用于各种债,包括侵权行为之债,这与法国民法典将契约或合意之债与非因合意而发生的债分开规定是不同的。

侵权行为一节的题目是损害赔偿义务,在有关责任主体的条文中使用“责任”概念,例如,为事务辅助人而担负的责任、监护义务人的责任等。

　　德国民法中的责任与法国民法中的责任方式的共同点在于都是损害赔偿,都属于债法领域。

其区别在于立法体例不同,法国民法区分不履行债务的责任和侵权责任,德国民法将侵权行为列在各种债的关系的最后一节,与契约之债在同一章,不区分不履行债务的责任和侵权责任。

《德国民法典》中没有民事责任一词,德国民法对债务与责任的基本上不作区分以上三说有一个共同点,即区分债务与自然债务。

自然债务是指债务的履行与否,二者往往通用。

在债务与责任的关系上,德国民法典的体系可称为债务与责任结合模式,其有深厚的理论基础。

2、侵权行为法作为债法组成部分的理论分析

　　对于债务与责任的关系,学者有不少论述,可分为三说:

债务与责任形影不离说、责任包含债务说、债务包含责任说。

由债务人决定在,债务通常与责任联系在一起。

在法律中以及其他场合常常只是为了避免重复使用“,法律不加干涉,属于无责任债务,通常讲的债务是有责任债务。

有位德国学者说,在现“负责任”有时亦与“负担债务”同义使用。

这负担债务”。

有学者说,从现代债法来看,债权关系由债务与责任结合而成。

德国民法是典型的债务与责任结合的体系。

　　德国式民法上的责任有三层意思:

（1）责任是债务人承担损害赔偿义务

（2）责任是债务人以其全部财产（原则上）为履行债务的担保;（3）责任是强制债务人履行债务的手段。

第二层意思说明民法上的责任是财产责任。

责任的第三层意思是强制债务人履行债务的手段,这一层意思与第二层意思密切联系,“这一责任概念所指的不是义务,而是以之为前提,它所涉及的是义务人由于该义务而受强制执行的财产范围。

”

　　德国民法上的债是否都具有财产性?

债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益,或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益,制定《德国民法典》时期的权威意见对此问题做出了否定回答,但是民法典没有明文规定,起草委员会认为对此没有相反规定就够了。

这就为以后在学理上阐释债的性质和功能留下了空间。

实际上学者对债的性质和功能一般都是从财产和经济上论述的。

认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动,并将债法作为经济社会秩序的一部分进行阐述。

将各种合同的标的概括于抽象概念————商品之下,价金亦无所区别。

这对于法定债之关系包括侵权也不例外。

德国民法将侵权行为规定在债法编各种债务关系中,与买卖、借贷等各种商品交换形式的债并列,说明德国立法者突出侵权行为概括在商品、价金之下,注重侵权行为之债的交易性,并体现私法自治原则,有其合理性。

　　德国式民法的责任就是违反债务的责任,承担责任的方式是损害赔偿,损害赔偿又称损害赔偿之债。

由于民法上的责任方式就是损害赔偿,损害赔偿具有财产性质,这是德国民法采取债务与责任结合式的原因。

在制定德国民法典的时代,仅用损害赔偿方式就能解决民事解纷,能够适应当时社会的需要。

另外,德国民法典规定的除去侵害请求权和不作为请求权仅限于对物权的保护,反映了对人格权等其他民事权益的保护不够充分,反映了立法的局限性,这也是不区分债务与责任的原因。

　　但是,不区分债务（义务的一种）与责任是世界立法史上某个时期某些国家和地区的法律现象,不具有普遍性。

德国民法主要是在继受罗马法的基础上形成的,债务与责任结合的模式是对罗马法上不区分债务与责任的继受。

罗马法的obligatio有三层意思:

保障履行义务的法律约束;负债人的义务;权利人享有的权利。

[10]罗马法没有区别债务与责任,原因是何在?

对此可从三个方面分析:

一是罗马人注重债的财产性,契约（产生债的一种原因）之债具有财产性,违约责任是财产责任,私犯（产生债的另一原因）之债也具有财产性,因此区别债务与责任的意义不大。

二是罗马人认为债是法锁,注重债的法律拘束力。

契约之债是法锁,私犯之债也是法锁,因此没有区分债务与责任。

三是法律观念上的原因。

虽然可以从罗马法中找到权利、义务和责任的明义务和责任这三个概念的渊源,但是当时还没有权利、确概念,这三个概念用同一个词obligatio表述,说明当时的法律观念和理论的局限性。

　　从比罗马法更古老的东方文明国家的法律可以看出债务与责任区分的观念。

我国古代《周礼》就有责（债）的记载。

[11]《周礼·天官·小宰》上曰:

“听称责以傅别。

”郑玄引郑司农云:

称责,谓贷予。

傅别,谓卷书也,听讼责者,以卷书决之。

借贷契约的形式是傅别。

傅,傅着约束于文书。

别,别为两,两家各一也。

[12]《唐律疏议》曰:

“负债者,谓非出举之物,依令合理者或欠公私财物,乃违约乘期不偿者,一疋以上..”唐律中的借贷契约分有息、无息两种;有息契约称“出举”、无息契约称“负债”。

[13]

　　我国古代的“债”用在借贷关系上,核心观念是负债、欠债还债。

我国古代契约的原则强调两和,禁止强制;要求诚信,禁止欺诈。

根据法律规定,不履行契约义务的,不仅是赔偿损失,往往采取拘禁等强制手段。

[14]宋朝政府对民间借贷,采取“任依私契,官不为理”的政策。

[15]上所言“强调两和“任依私契,官不为理”,说明要求契约当事人要约定各自应负的义务,不履行契约义务的,官方才予以强制,这些都反映了债务与责任相区别的观念。

　　古巴比伦《汉穆拉比王法典》（约公元前1792-1750）是古代东方史上最宝贵的史料之一,是相当完整的最古的法典,他比着名的古罗马的《十二铜表法》早1300多年。

该法典中使用有关“债”的用语有（以法律条文的顺序为序）:

“抵偿债务”、“有利息的债务”、“债主”、“追索债款”、“无银还债”、“有谷或之债权”、“负有债务”、“债奴”等。

其所反映的契约关系有（以法律条文的顺序为序）买卖、互易、租赁、借贷、合伙、委托、保管、赠与、承揽、医疗、雇佣等。

由此看出,《汉穆拉比王法典》时期古巴比伦王国的商品经济和法律已经有较高的水平。

从该法典有“债”字的条文和用语看,债的概念用于借贷契约,包括“银”或“谷”的借贷,即金钱借贷和实物借贷。

　　《汉穆拉比王法典》有一些义务性条文,例如,第90条规定,倘自由民举债,定有利息,无银还债,而仅有谷物,则按照国王规定,塔木卡仅应按每一库鲁凡一百卡计算,取谷以为利息。

这就是将以银还债的债务变为以谷还债的债务。

第121条规定,自由民藏谷于自由民之家,每年每库鲁之谷应交纳五卡之仓租,这是关于仓储关系中义务的规定[16]

　　古代日尔曼民族各国法律都区别债与责任,认为债务为“当为”,对债务不能强制;当债务不履行时产生责任,“得诉之强制手段”。

日尔曼法学者的这项研究引起了法制史学者对这个问题的兴趣,竞争探讨。

其研究所得是,除日尔曼法以外,不仅希腊、巴比伦等古法有此区别,即使在远东的中国、日本等各国,也都有这两种观念存在。

[17]本文以上引用的古代中国和古巴比伦王国的法律与此结论是一致的。

　　近代一些国家民法也有区分债务与责任的现象。

除前面已经讲到的法国判例使用了民事责任概念外,1991年通过的魁北克新民法典债编有民事责任一章（3章）,内容主要是侵权责任,并有合同责任的概括规定。

1995年公布的越南民法典在民事义务和民事合同编有一节（第1章第3节）的题目是民事责任,是关于民事责任的一般规定。

　　综上所述,采取债务与责任结合的立法模式,有其合理性。

但是,从立法的历史发展看,从现代法学理论关于权利、义务和责任三者关系的理论看,债务与责任结合的立法模式不是我国民法必须借鉴的。

（二）侵权责任法在我国民法中的地位与理论、实践根据

除《民法通则》外,我国的民事法律还有《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》。

侵权责任法在民法体系中占有如此重要的地位,为我国民事立法首创。

　　《侵权责任法》是一种保护民事权益的法律,其第2条第1款规定,侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。

这是一条概括性规定,它保护的民事权益不仅包括法律明文规定的权利,而且包括尚未形成为民事权利但受法律保护的民事利益,范围很广泛,这样的规定在各国民法中没有先例。

　　我国民法在理论和体系上借鉴了德国民法,同时对德国民法的债务与责任结合模式进行了变革,创立了民事权利-民事义务-民事责任模式,《侵权责任法》是这种立法模式的组成部分。

　　我国民事立法明文规定“民事责任”,建构民事权利-民事义务-民事责任模式始于1981年7月的民法草案,立法上正式确立民事权利-民事义务-民事责任模式的1986年颁布的《民法通则》。

在改革开放之初,左的法律观念被冲破,民事立法和民法学研究的思想也开放了,借鉴外国立法的大门敞开了,当时没有受某一个国家立法经验的束缚,而是广泛借鉴,兼收并蓄。

这是我国民法采取民事权利-民事义务-民事责任模式的法律思想根源。

　　1949年建国后,我国民法主要借鉴的是前苏联民法,前苏联民法也不区分债务与责任。

后来前苏联民法学者认为民法上的责任不限于违反债的责任,提出了“民法中的责任”和“民事法律责任”概念,[18]这是《民法通则》专章规定“民事责任”,采取民事权利-民事义务-民事责任模式的民法理论渊源。

这种立法模式的基本理论根据是法理学上关于权利、义务和责任的关系的原理。

　　《民法通则》对民事责任作明确规定,也是为了适应审判实践的需要。

1981年和1985年先后颁布了《经济合同法》和《涉外经济合同法》,这两部法律对违反经济合同与涉外经济合同的责任作了规定,但是缺少违反合同责任的一般规定。

再者,人们的民事权利观念随着改革开放而形成,侵权诉讼的类型和案件数量随之增多,法院处理侵权案件缺少应有的法律根据。

为适应审判实践需要,《民法通则》专章规定了民事责任,其中对侵权责任作了较为具体的规定。

这是我国民法区分债务与责任,采取民事权利-民事义务-民事责任模式的社会与法律实践背景。

　　《民法通则》是在改革开放初期为适应特定历史条件下的急需而制定的,其体系具有特殊性,内容有所创新,它既不是民事立法纲要,也没有为以后制定民法典设计体系结构。

它从起草到颁布不到一年时间,改革开放的实践经验不足,理论准备不充分,不无缺陷。

其规定了十种主要的承担民事责任的方式,但没有根据不同类型的责任方式对归责原则分别规定,从而形成了对各种侵权责任方式都套用一般侵权损害赔偿四要件的情况。

在知识产权案件审判中这个问题突显出来,最高人民法院的司法解释解决了相关问题,[19]有些问题是通过学理解释解决的,有些问题是法官依据法理和理所当然的法律观念解决的。

审判实践经验的积累和理论上逐步深入的阐发,为制定侵权责任法奠定了坚实的基础。

　　侵权责任法与债法分离的根据是权利、义务和责任相互关系的法学原理。

从权利、义务和责任三者的关系看,权利是目的,义务是实现权利的必要手段,责任是促使义务人履行义务和权利人实现权利的保障,是一种法律救济手段。

民法的目的和基本任务是确认和保护民事权利,这是我国民法的本质所决定的,说“民法是权利法”,其意义就在于此。

　　从民事主体之间的法律关系看,通常情况下,当事人一方是权利人,享有权利;另一方是义务人,负有义务,权利和义务二者是相辅相成,结合在一起的。

民事主体违反义务或者侵害他人权利,这时就产生了民事责任关系了诉讼时效期限的债务不受法律保障,对此各国法律规定没有实质差别。

采取债务与责任区别的民法模式可以使义务与责任的关系清晰。

在社会生活中,义务与责任有时不作区分,但是在法律上应当将二,权利人有权请求责任人承担责任,必要时可以提起诉讼,请求法院强制责任人承担责任。

责任虽是一种辅助手段,但不是可有可无。

　　从法律规范结构整体上看权利、义务、责任三者缺一不可,从民法结构整体上看,也是如此。

采取债务与责任结合的民法模式并不意味着民法上没有责任,只是立法表现形式不同而已。

采取债务与责任结合模式对区分完全的债务与不完全的债务有意义,实际上不采取这种模式也不会发生问题,因为了诉讼期限的债务不受法律保障，对此各国法律规定没有实质差别。

采取债务和责任区别的民法模式可以使义务和责任的关系明晰。

在社会生活中，义务和责任有时不作区分，但是在法律上应当将两者严格区别开来。

义务与责任有以下区别:

一是性质不同。

义务是“当为”,反映正常的社会秩序。

当为而不为产生责任。

“义务乃为责任之原因,责任乃为违反义务之结果。

”[20]责任反映不正常的社会秩序,责任人承担责任是恢复正常的社会秩序。

二是功能不同。

义务是权利主体实现权利的必要条件,通常权利人实现权利与义务人履行义务同时存在,二者互为条件。

责任是促使义务人履行义务,保证权利人实现权利的辅助条件。

三是拘束力不同。

义务和责任均具有拘束力,但是拘束的程度和方式不同。

义务的拘束力是指义务人为权利人行使权利创造必要的条件,不得侵害权利人的权利。

义务人不履行义务或者侵害权利人的权利,义务人就变为责任人。

对责任人的拘束力表现为责任人应承担不利的后果,必要时司法机关会对责任人采取强制手段。

　　法律责任与法律制裁既相联系又有区别,责任的承担分为主动承担和被动承担两种方式的学说,已经成为我国法理学界的主流学说。

[21]根据民事责任的特点,更应区分责任与制裁。

民事责任是民事制裁的前提,民事制裁是实施民事责任的一种方式。

例如,赔偿损失是一种民事责任,法院裁决责任人赔偿损失和强制执行就是民事制裁,[22]根据民事责任的特点,民事责任的承担可分为自动承担、请求承担和强制承担。

　　值得注意的是,即使在债务与责任相结合的德国民法语境下,也有学者以权利-义务-责任的思路分析民法问题讲自觉认识自己的责任和承担责任。

[23]

古代法律的特点是“责任中心”,后来“责任中心”的立法格局被“义务-责任”的立法格局所代替,近代以来权利、义务和责任共同成为立法关键,从而形成了权利-义务-责任立法格局。

[25]我国民法采取民事权利-民事义务-民事责任模式,符合立法发展的趋势。

[24]随着社会经济和法学的发展,民事权利的类型有所发展,人格权和知识产权的种类逐渐增多。

由于高科技的发展,侵权的方式、方法变换无穷,民事权利受侵害的范围扩大,程度加深。

在这种情况下,让侵权责任限于损害赔偿,不能充分保护民事权益,难以适应当代社会的需要,停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉等侵权责任方式对于保护多种民事权益就显得特别重要。

《民法通则》因此规定了多种承担民事责任的方式,《侵权责任法》把侵权责任从债法分离出来,规定了多种侵权责任方式,这是责任与债务离,侵权责任法与债法分离的实践根据。

《民法通则》规定的民事责任制度已成为中国法律文化的一部分,[26]经过多年的实践,民事权利-民事义务-民事责任已经成为法官审理民事案件的思维方法,《侵权责任法》的颁布和实施,将会更加显示侵权责任法与债法分离的重要性。

　　二、侵权责任法与债法的关系

　　侵权责任法是对侵权行为之债法的借鉴与变革,不是对侵权行为之债法的全盘否定,侵权责任法与债法既有区别,又有联系。

（一）从债的财产性看侵权责任不属于债法的范畴

古代中国和古巴比伦王国的借贷关系产生的债务是财产法律关系,古代罗马法从关于债务的规定（《十二铜表法》还债的规定）发展到成熟的债的制度,都说明债法是财产法。

现代侵权行为之债法的发展,大有超越债的财产性的趋势。

采取债务与责任结合模式德式民法,就将没有财产性的民事责任纳入债的范畴。

德国、奥地利等国民法规定损害赔偿以恢复原状为原则,以金钱赔偿为例外。

有学者认为恢复原状是直接的赔偿方法,金钱赔偿是间接的赔偿方法。

恢复原状的方式很多,从一些国家立法、判例和学说的举例看,恢复原状的事例主要有:

返还原物;返还原物并给付金钱抵偿可得利益;偿还被毁损的同种的物;修理被损坏的物;治愈疾病;更正广告;恢复名誉;撤回被加害的侮辱或侵害信用的主张;毁弃侵害书信秘密的抄录;重新设定被剥夺的权利;法院可发布禁令,禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为;在不正当竞争的情形中,法院可命令被告停止采用的不诚实做法;某人通过其作为或不作为制造某种假象的,第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为,可被宣告用来对抗假象的制作人等。

有学者认为,就恢复原状而言,它关注受害人具体权益所遭受事实上的破坏,关注受害人的完整利益,事实上的破坏有多少种表现形态,就有多少恢复原状。

[27]据此就会有许多恢复原状方式不具有财产性,将许多不具有财产性的恢复原状均作为损害赔偿之债,这与债法的财产性质是矛盾的,严重冲击了债法的科学性。

　　萨维尼对债的客体作了精辟的阐述,他指出,并非一切行为都适宜成为债的客体;只有这种行为,即因其物质价值属性既可以视为来自于人格,又可以被认为是与物相类似的行为,才可以成为债的客体。

他进一步解释说,不适合成为债权客体的行为,是那些完全不能转化为金钱数目的行为;至少其只能非真正的、以不完全的方式被视为债权。

[28]债的性质决定债法是财产法,各国民法典中债的体系内容也表明债法是财产法。

萨维尼还从法律关系的高度论述了财产权,他将财产权看作是财产关系的总和,他认为这是一个重要的法律概念。

他指出,这个重要的法律概念的构成有两个条件:

“首先,这些权利对某个特定人格的联系是偶然的、可变的,所以任何财产只有在给定时间点的前提下才具有特定的范围,而且在不同的时间点其可能具有完全不同的内容。

其次,在对个人财产作普遍考察时,我们可以不考虑作为其组成部分的具体权利的特性;并且通过这种抽象,就我们的思考而言,财产就转化成为具有同种成分的单纯的数量。

此外,对财产的这种抽象处理使得下列情形不仅可能而且必要:

即把债的消极一面,也即债务人的关系也牵扯到同一财产中;..如果我们以这种方式将债务也视为财产的组成部分,则我们必须承认,财产的总体可以时而表现为正数恢复名誉都不具有财产性,不属于债的范围。

返还财产实质是返还原物,对《侵权责任法》财产不应按照侵权行为之债法的理论,将其解释为损害赔偿的方法时而表现为负数,时而表现为彻底的中性或零。

[29]

　　萨维尼将财产权看作是财产关系的总和,把债的消极一面,即债务关系也归入同一财产中,并指出,财产的总体可以表现为三种形态。

这样,萨维尼就系统地提出了总财产的概念。

懂得总财产的概念,才能理解现代意义上的财产和债的内涵。

例如,“破产还债”中的“产”,指的就是被理解为特定数目的金钱所有权,已经不是“正数”,也不是“零”,而是“负数”。

　　萨维尼关于债的财产性质和财产权是财产关系的总和的理论,是债法理论的基础,是建构债法体系的基本理论根据。

把握债法的这个基础理论,才能建构科学的债法体系,设计较好的债法总则,从而充分发挥债法的作用。

（二）具有财产性的侵权责任依法适用债法的一般规定

　　《侵权责任法》规定的八种侵权责任方式中,停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响和规定的返还另外两种侵权责任方式中的恢复原状是赔偿损失的一种方法。

根据区分债务与责任的原理,赔偿损失的性质也是侵权责任,由于赔偿损失具有财产性质,除法律有另有规定（例如,故意侵害他人民事权益的赔偿责任不得与侵权人的债权抵销,人民法院已经裁决的不在此限）外,适用债法的一般规定。

　　有学者提出质疑:

说侵权责任不是债,为什么不说违约责任不是债?

根据区分债务与责任的原理,违约责任与契约债务的性质不同,违约责任有可能被强制承担,对债务履行不能强制。

违约责任的性质也是责任,因为违约责任是财产责任,可以适