到案经过的缺陷及其弥补.docx

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到案经过的缺陷及其弥补

“到案经过”的缺陷及其弥补

在办理刑事案件过程中，侦查机关一般都会出具关于如何破获案件以及如何抓获犯罪嫌疑人的材料，其中的“到案经过”是公安机关对犯罪嫌疑人如何到案的书面说明材料,也是认定犯罪嫌疑人是否具有自首量刑情节的重要材料。

但“到案经过”到底属于什么性质，如何正确使用，却面临着很多难题。

而如何采用“到案经过”，尤其是“到案经过”与被告人自首认定之间的具体规则，是处理每一个刑事案件时不可回避的问题。

一、“到案经过”的性质及地位

（一）对“到案经过”性质及地位的部门规章规定“到案经过”第一次［1］明确出现在部门规章中，是在2006年《公安机关办理行政案件程序规定》。

该《规定》第44条的内容是：

“需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所或者县级以上公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。

现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。

”根据这一规定，“到案经过”既非独立的证据，也非独立的证据类型，而是公安机关办理行政违法案件中询问笔录的附属材料。

该《规定》第48条的内容是：

“对于投案自首或者群众扭送的违法嫌疑人，公安机关应当立即进行询问查证，并在询问笔录中记明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。

”这进一步证实“到案经过”不是独立证据类型，也不是独立的证据，而是嫌疑人陈述的组成部分。

（二）“到案经过”的司法解释及解释性文件涉及规定我国刑事司法解释及解释性文件中也没有关于到案经过的明文规定。

对“到案经过”有实质涉及的是《规定》第31条，该条的内容是“对公安机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。

对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求公安机关补充说明。

”该规定实际上将“到案经过”定位为公安机关出具的材料。

但值得注意的是：

该《规定》的权威解读也没有将“到案经过”规定为一种与物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等并列的独立证据类型，只将其视为“其他证明材料”。

［2］（三）“到案经过”的实际地位在刑事案件庭审过程中，“到案经过”事实上被单独当作证据使用，有以下三点可以证明：

第一，“到案经过”被单独出示，其一般都在七种法定证据出示完毕之后，单独进行出示，并未作为询问笔录或讯问笔录的附属部分；第二，允许被告人及其辩护人就“到案经过”的内容发表同意或异议的意见；第三，允许在控辩双方在辩论阶段对“到案经过”的完整性、真实性就行辩论。

就此点而言，“到案经过”与证人证言具有较多共同之处。

但值得注意的是：

除非补充侦查，其他证据不允许在庭审后进行补充，但“到案经过”却经常进行补充，具体有三种方式：

公安机关重新出具；公安机关出具补充材料；公安人员出具书面证言，这又和证人证言的特点不同。

更加值得令人注意的是：

经补充后的“到案经过”，有的法庭重新进行了出示、质证和辩论，有的法庭未经这些程序即直接予以采信，这就和其他证据明显不同了，这实际上又使“到案经过”具有了单独证据类型、单独证据的实际地位。

（四）本人观点笔者认为，根据我国刑事诉讼法采取法定证据形式的客观现实,对“到案经过”不予认定为证据种类或单独证据，是合法的做法，也较为适宜。

原因在于：

这种做法，虽然与“到案经过”的实际地位不相称，但它维护了刑事诉讼法的权威性，有利于证据的合法取得和正确认定；有利于避免证据的非法取得与不依法认定；更为主要的是，还有利于避免因“到案经过”的看法不一而引发的司法机关内部的巨大争议。

但“到案经过”的实际地位也不容忽视，因为它说明：

案件的最终处理离不开对“到案经过”的采信，更要充分重视“到案经过”在对认定犯罪嫌疑人的自首等量刑情节上的决定性作用。

再结合司法解释、解释性文件以及行政规章对“到案经过”又有所规定或涉及的现实，短期内宜继续将“到案经过”定位为“其他证明材料”，作为七大法定证据类型的必要补充。

与此同时，笔者也建议立法机关宜通过适当方式明确“到案经过”的性质与地位，如修改刑事诉讼法或做出立法解释，以避免理论纷争，并统一司法适用。

二、“到案经过”的形式缺陷及弥补

（一）从一份到案经过谈起笔者选取的是刘某某故意伤害案。

在该案中，公安机关最初出具的“到案经过”的内容为：

“到案人员：

刘某某，男，×年×月×日出生……。

到案方式：

刑事传唤。

线索来源：

事主报案。

到案过程：

2010年4月24日14时许，我所接×镇村民袁某称：

其于2010年4月24日14时，在×地与刘某某发生口角，后其被刘某某打伤。

我所接警后立即进行调查取证工作。

2010年5月13日，经某县公安局物证鉴定室鉴定：

袁某身体所受损伤为轻伤。

我所民警于2010年5月16日9时，将刘某某传唤到某派出所接受讯问。

到案过程中，刘某某予以配合，没有拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务行为。

涉案物品：

无。

接受到案人员：

某镇派出所民警王某某、田某。

”落款为“出具人：

王某某（派出所章）2010年5月16日”。

另一份内容完全一致的到案经过的出具人为田某。

从表面看，这两份“到案经过”都符合公安机关的内部要求：

采用了统一格式，对到案人员、到案方式、线索来源、涉案物品以及接受到案人员均有所记载；并且这两份“到案经过”还具有办案人员签名、办案机关签章以及详细日期。

但根据这两份“到案经过”的内容，却很难判断犯罪嫌疑人具体是如何到案的，以及是否具有主动投案的情节，更难以认定自首。

但后期公安机关对前两份“到案经过”出具了补充材料暨“工作说明”,内容为：

“2010年4月24日14时许，在×镇，袁某与刘某某发生口角，后刘某某将袁某打伤。

2010年5月15日下午，刘某某给民警王某某打电话称，希望民警能够在当日将案件送到预审科。

民警王某某当日在家休息，遂告知其与明日（5月16日）到所内等民警依法进行处理，刘某某于次日到达派出所。

特此说明”。

落款为：

“某镇派出所工作人员：

王某某、田某某2010年7月9日”。

从这份工作说明看，刘某某主动要求公安机关对自己进行刑事处理，并非是由于公安机关的刑事传唤而被动归案，认定“主动投案”没有任何问题，又根据其如实交代情况，依法认定自首并给予了从轻处罚。

通过对比前述“到案经过”及补充材料，可知：

前两份“到案经过”符合公安机关关于“到案经过”的统一格式要求，但实际上却过于简单并且模糊，没有交代清楚犯罪嫌疑人到案的详细经过，更无从知晓犯罪嫌疑人是否是主动接受公安机关的刑事处理，对认定自动投案并依法认定自首没有太大帮助。

但补充材料虽文字不多，却真实反映了犯罪嫌疑人到案的详细情况，并将犯罪嫌疑人主动接受公安机关的刑事处理的客观事实表述得十分清楚，很容易判断出犯罪嫌疑人系主动投案并予以认定。

（二）“到案经过”的形式缺陷表现“到案经过”在形式上具有很多缺陷，主要表现在以下几个方面：

第一，名称不统一。

有的称为“到案经过”，有的称为“归案经过”，还有的称为“工作说明”，有的甚至连个名称都没有，可谓五花八门，缺乏统一的称谓。

第二，过于统一格式。

几乎所有的“到案经过”都不管案件、犯罪嫌疑人、到案的具体情况如何，都只是关于到案时间、地点、犯罪嫌疑人，以及办案人员内容的统一格式的填空，过于统一的格式很难反映犯罪嫌疑人到案经过的全貌。

第三，过于简单。

几乎所有的“到案经过”都没有对到案的详细情况加以描述，都采用了诸如“办案人员出示证件，将犯罪嫌疑人××带回×派出所询问”的统一文字表述，过于简略，是典型的详略不当。

第四，过于模糊。

几乎所有的“到案经过”都未对公安机关在犯罪嫌疑人到案前是否已经掌握案件事实和嫌疑人，以及犯罪嫌疑人到案过程中是否有逃跑行为等进行详细表述，这导致犯罪嫌疑人到底是因为治安传唤到案还是刑事传唤到案不清，是口头传唤还是书面传唤不明，是询问还是讯问无法判断，是主动到案还是被动到案更难以区分。

第五,内容不客观。

有的“到案经过”对同案犯是否已经到案或者如何到案只字不提，无从知晓是否另有犯罪嫌疑人，也无从判断本案犯罪嫌疑人是否有协助抓获同案犯的行为。

有的案件对同案犯采用内容完全统一的到案经过，看不出哪个犯罪嫌疑人先到案，哪个犯罪嫌疑人后到案。

第六，缺乏说明性文字。

有的案件存在犯罪嫌疑人多次到案的情况，应当出具多个“到案经过”，或在最后一个“到案经过”中加以文字说明，但公安机关一般只出具最后一个“到案经过”且不做任何说明。

以由打架引起的刑事案件为例，在伤情鉴定没有作出之前，有的犯罪嫌疑人已经主动到公安机关交代完事情经过，且明确表示接受司法机关处理（第一次到案），但公安机关因未刑事立案无法采取羁押措施，而等伤情鉴定作出之后，公安机关就直接去犯罪嫌疑人家中将其抓获（第二次到案），而在出具的“到案经过”中，很少有到对第一次到案情况加以说明的，这就导致犯罪嫌疑人到案的详细经过不明，无法判定犯罪嫌疑人是否主动投案，无法认定是否主动接受司法机关的刑事处理。

第七，询问、讯问笔录的记录对应不上。

鉴于“到案经过”与传唤、询问、讯问之间的前后关系，到案时间与传唤、询问、讯问时间应该是前后对应的关系，但在很多案件中，到案时间却与传唤证、询问笔录、讯问笔录的记载不一致，其中具体原因，不外以下几种：

对口头传唤不予记录、传唤到案后不立即询问或讯问、传唤证系后补、一次传唤证多次询问或讯问等等。

（三）对“到案经过”形式缺陷的弥补对“到案经过”形式缺陷进行弥补，主要有以下几条途径：

首先，统一名称，虽然“到案经过”尚不能作为单独的证据，但也要根据相关规定统一名称的使用，不能再像以前那样五花八门、各地不一了，也要避免采用“工作说明”这样没有法律依据的名称，宜统一称谓，采用现在普遍使用的“到案经过”即可；其次，不拘泥于统一格式的限制，更不以格式限制内容，宜根据内容调整具体的格式，宜根据犯罪嫌疑人到案的情况灵活设置格式；第三，全面客观记录，要将同案犯情况等全面客观真实记录，避免只记录单一归案人，以客观全面反应“到案情况”的全貌；第四，适当补充说明，如在存在多次归案的情况下加以适当补充说明文字等；最后，将到案记录与传唤证、询问笔录、讯问笔录的时间严格对应，真正发挥“到案经过”对其他证据的补充的作用。

三、“到案经过”缺陷的实质及弥补——自首判断规则的新构建

（一）“到案经过”缺陷的实质以上各种形式弥补措施，虽然可以在较大程度上解决目前到案经过的使用问题，但毕竟最多只是治标办法，没有触及缺陷存在的根本原因。

笔者认为，细致探究起来就会发现司法机关内部对自首的理解是相当不统一的，这才是“到案经过”存在如此多的缺陷的根本原因。

具体分析如下：

在前述第一种“自动投案”的情况下，若犯罪嫌疑人主动到案，则认定“主动投案”毫无争议。

而在前述第二种“自动投案”的情况下，犯罪嫌疑人是否受到“讯问”或“强制措施”则至关重要：

已经受到讯问或已经被采取强制措施，则不能认定“自动投案”；没有受到讯问或已经被采取强制措施，则应当认定“自动投案”。

对“讯问”的含义，无需说明。

对“强制措施”的含义，虽然学术上争议不大，但司法机关内部对“强制措施”范围的看法却大相径庭：

有人认为仅指刑事强制措施（狭义），有人认为不仅包括指刑事强制措施，还包括《治安管理处罚法》规定的行政强制措施暨传唤、拘留等（广义），还有人甚至认为《警察法》规定的“盘问”也属于“强制措施”（更广义）。

由于看法不同，对是否已经对犯罪嫌疑人采取“强制措施”认识不一：

有人认为只有在对“强制措施”作狭义理解的情况下，才可不予认定“自动投案”；有人认为在广义理解的情况下，就可不予认定“自动投案”；还有人认为在更广义理解的情况下，就可以不予认定“自动投案”。

由于存在争议，导致公安机关对是否认定自首没有把握，做出的偷懒解决办法就是在“到案经过”中进行模糊记录，如只记载被害人的报案而不记载被告人的主动报案；将询问当作讯问处理；在询问或讯问的开始结束时间上不如实记录；把行政强制措施当作刑事强制措施等。

这就导致很难从“到案经过”判断犯罪嫌疑人是否是主动投案，这也导致公诉机关审判机关在“主动投案”问题上的分野：

有的只根据公安机关在“到案经过”中明文写明的“自动投案”认定犯罪嫌疑人“自动投案”，但有的结合其他材料认定；有的对行政传唤的犯罪嫌疑人不认定自首，有的认为因行政传唤而到案的认定自首；有的对采取行政强制措施的犯罪嫌疑人不认定自首，有的认定自首，等等。

这充分说明，司法机关内部对自动投案的理解是很不一致的，也正是这种认识的不一致才最终导致公安机关在“到案经过”的内容上作简单化处理。

（二）解决到案经过缺陷的根本办法——自首判断标准的新构建笔者认为，为了解开司法机关内部对自首理解不一致这个死结，最为根本的解决办法是重新构建自首认定中“主动投案”判断规则。

为此笔者尝试提出一个判断自首的新规则，那就是“能逃跑而不逃跑”即为“自动投案”。

这一新标准与现行标准的区别在于：

不再强调犯罪嫌疑人到案的“主动”即不再从投案行为的正面去规定，而是强调犯罪嫌疑人能逃跑而不逃跑暨从反面规定到案的“主动”。

这一新标准包括了现行标准所能容纳的七种情形：

（一）自行主动到案的；

（二）接公安机关直接或间接口头、书面、电话等通知而到案的；（三）预备到案被抓获的；（四）自行到案途中被抓获的；（五）通缉、追捕过程中自行到案的；（六）亲友规劝、陪同到案的；（七）犯罪嫌疑人报案后并留在犯罪现场、等候公安人员到来的。

这一新标准也包括现行标准不能容纳的五种情形：

（八）犯罪嫌疑人在被害人报案（注：

或犯罪嫌疑人、被害人双方同时报案）后留在犯罪现场、等候公安人员到来的；（九）在居住地、工作场所等经常出现地等候公安机关作处理决定的；（十）主动救护被害人未离开而被抓获到案的；（十一）盘问、传唤（行政或刑事）、询问前到案的；（十二）非羁押强制措施期间脱逃后又投案的。

第八种情形现在大多被认为不是主动投案，第九种情形主要适用于故意伤害案件中被公安机关询问后等待伤情鉴定的情况，第10种情形主要适用于犯罪嫌疑人为救护被害人而来不及投案的情况，第11种实际上将强制措施严格限制为“刑事强制措施”，第12种主要是对取保候审或监视居住期间脱逃又投案的情况，这几种情形，共同特点都是犯罪嫌疑人有时间逃跑（第12种属于继续逃跑），但未逃跑，且无需公安人员强制抓获到案。

（三）新标准的几点依据新标准显然扩大了“自动投案”的范围，使犯罪嫌疑人在认定“主动投案”上占据着相当有利的地位。

但这一标准也并未完全只是从犯罪嫌疑人的利益出发，它还具有以下几个方面的考虑：

第一，采用新的标准，扩大“自动投案”的范围，符合宽严相济刑事政策的要求。

第二，采用新的标准，扩大“自动投案”的范围，有利于节约司法资源，符合经济原则。

扩大“自动投案”的认定范围，有利于鼓励犯罪嫌疑人主动到案，减少公安机关在抓捕犯罪嫌疑人方面的投入和牺牲，这有利于节约司法资源，将有限的司法资源用于应对严重刑事犯罪分子，而非那些能逃跑而不逃跑的轻微刑事犯罪分子，是一种十分讲究资源配置的经济做法。

第三，采用新的标准，扩大“自动投案”的范围，有利于降低公安机关与犯罪嫌疑人之间的对立。

第四，采用新的标准，扩大“自动投案”的范围，有利于形成违法接受处理、有罪接受刑罚的良好氛围，更利于司法机关工作的开展。

第五,采用新的标准，扩大“自动投案”的范围，并不会对量刑制度造成破坏，相反却有利于量刑制度的科学化和规范化。

注释：

［1］这也是我们经多方查找，找到的唯一一份规定到案经过的文件。

［2］南英：

《大力夯实刑事案件审理的证据基础》，载《人民法院报》，2010年6月30日第5、6版。