企业制度的法律误区与操作实务.docx

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企业制度的法律误区与操作实务

第一讲制订企业规章制度的重要性（上）

企业规章制度实际上是企业的一部法律，制定企业规章制度就是企业内部的立法，那么什么是立法呢？

就是双方当事人之间权利义务的讨价还价，是双方之间的一个博弈的过程，博弈的结果就是制定的企业规章制度，规章制度对企业的管理非常重要。

企业规章制度是劳动关系管理最重要的工具

劳动关系是社会关系中一个非常重要的关系。

劳动关系是用人单位和劳动者之间权利义务关系，尤其是劳动权利义务之间的关系。

那么，当事人主体双方有什么特点呢？

双方当事人的主体具有平等性

就是说，用人单位和劳动者之间是平等的，但在平等的条件下，又具有隶属性，也就是说劳动者要成为企业的一员，要接受企业的管理。

平等性体现在劳动关系的建立、变更、解除和终止方面。

例如劳动关系的建立过程中，双方当事人必须是平等的，一方不能强迫另一方去建立劳动关系。

【案例】

前段时间发生在山西有个小煤窑，老板强迫劳动者来劳动，甚至发生了倒卖劳动者的事件，就是把劳动者由一个企业卖到另外一个企业去，实际上这就违反了双方当事人之间平等性的原则。

同样，劳动者不能强迫企业和自己建立劳动关系，不能强迫企业给自己发工资，必须是在付出劳动以后，平等关系交换工资，体现了劳动关系的平等性。

《劳动法》第17条规定，变更劳动关系必须双方协商一致。

解除劳动关系也必须符合法律规定的条件，或者说双方当事人协商才能解除，这些都体现了劳动关系双方当事人的平等性。

双方当事人的隶属性

就是说劳动者必须成为企业的一员，接受企业的管理，具体体现在劳动权利义务履行的过程中，企业要对员工进行管理，同时员工也就成为企业的一员。

在管理过程中，企业用什么样的规章制度去管理？

怎样才能很好地管理员工？

使管理的结果合法有效呢？

企业要管理内部员工，有四个方面的规则可以应用：

①劳动法律法规；

②双方当事人之间签订的劳动合同；

③集体合同；

④企业内部的规章制度。

（一）劳动法律法规在劳动关系管理中的局限性

国家制定了大量的劳动法律法规，但是我们在具体管理过程中，特别在一些细节问题上，却找不到我们要管理员工的依据。

这就体现了劳动法律的特征：

1.原则性

就是只有原则性规定，对具体问题的处理没有规定。

劳动法规定，劳动者连续工作一年，应当享受带薪年休假。

那么劳动者怎么去享受，享受多长时间？

享受的过程是怎样一个程序？

没有相应规定。

劳动法第25条第二项规定：

员工严重违纪或者严重违反用人单位规章制度的，可以解除劳动合同。

什么样的违纪是严重，没有规定。

第25条第三项也规定，劳动者徇私舞弊严重失职，给用人单位利益造成重大损害的，可以解除劳动关系。

什么是重大损害，也没有定义。

【案例】

北京发生的一个很有名的劳动争议案件，媒体也进行了报道，就是《常务副总经理被冷藏案》，这一案件体现了劳动法律的原则性。

有一个企业的常务副总经理，是从基层一直干上来的，但当企业发展壮大的时候，他作为常务副总经理已经不能胜任这个工作岗位的需求。

劳动法第26条第二项规定的很清楚，对于不能胜任工作的劳动者，在进行培训或者调整以后，依旧不能胜任的，企业可以解除他的劳动关系，于是企业就把这位常务副总经理的工作岗位调整为人力资源总监。

结果这位常务副总经理就不干了。

他说，原来人力资源部是我分管的，我不干了。

再一次考核，他在人力资源总监的职位上仍然不能胜任工作，那么按照法律规定，企业可以解除劳动关系。

但是企业进行了成本的核算，常务副总经理的工龄时间很长，工资又很高，要解除他劳动关系的时候，经济补偿金的数额有100万元。

企业分析，如果要解除劳动关系，就要支付100万元的成本，那么可以不解除，让这位常务副总经理在家里待岗。

待岗的过程中，企业发放北京市的最低工资640元。

这位常务副总经理就不接受，起诉到仲裁委员会，要求企业解除劳动关系，支付经济补偿金。

但仲裁委员会不予支持。

解除是企业单方面的行为，不能由司法机关强制去解除。

这个问题就出现了法律上的一个缺失，就是立法不够明确，当企业不愿意解除劳动关系的时候，双方之间的权利义务应该如何履行，法律没有规定。

2.陈旧性

有些劳动法律法规很陈旧，从建国以来就开始大量的劳动法律法规的立法，劳动部的解释，国务院的规定都有，但是有的很陈旧，几十年了，还没有废止，还在施行。

【案例】

我国有一个法定的节假日，专门是针对女同志的，就是“三八”妇女节。

三八妇女节这天，有的单位给大家放假半天，有的单位工作任务紧张，没给大家放假，不放假的时候，企业是不是应该支付加班费呢？

三八妇女节是一个法定节假日，上班了，就是提供劳动了，应该不应该发加班费？

在1954年，当时的政务院有一个规定，说三八妇女节这一天，号召广大妇女同志们为建设社会主义国家做出贡献，因此不发加班费。

这个规定一般人是不了解的。

3.冲突性

我们的劳动法律既原则又陈旧，有时遇到无法解决的问题时，只好用地方的立法来弥补劳动法律法规的缺陷，因此，就出现了大量的地方劳动法律法规。

比如说北京市劳动合同条例，上海市劳动合同条例，还有其他一些地方的规定或者条例，互相的冲突是难免的，而且这些冲突有时候是截然相反的。

比如，北京市劳动合同管理规定，终止劳动合同需要提前30天通知劳动者。

在上海市劳动合同条例的规定中，没有提前30天通知的规定，劳动合同到期即行终止。

这个规定就是截然相反的。

如果企业总部在北京，子公司在上海，或者总部在上海，子公司或者分支机构在北京，就出现了一个公司要使用两种法律规定的现象。

还有，在北京应该提前30天通知员工解除劳动合同，如果没提前30天通知，在上海需要支付一个月工资作为代通知金，而在北京不需要支付。

还有服务期违约金的约定，比如在北京，企业与员工签订了五年期的劳动合同，如果员工提前解除劳动关系，可以要求员工承担违约责任。

在上海，这样的约定是完全错误的。

那么，基于劳动法律法规这种原则性、陈旧性以及冲突性，就导致了在管理劳动关系过程中，出现了局限性。

很多情况下，劳动法律法规在管理劳动关系过程中，只是一个指导性的作用。

（二）劳动合同在劳动关系管理中的单一性

劳动合同是用人单位和劳动者之间签订的一个法律文书，它是确定双方是否具有劳动关系的一个书面的形式。

劳动合同是规范双方权利义务的法律文书，可以全面的概括双方之间的权利义务，员工应该享受什么权利，都应该在劳动合同里面体现出来。

但是这样一个管理员工的工具，在实施中却出现了问题，2005年是劳动法实施10周年，全国人大在调研的过程中，就发现了劳动合同管理中存在很多的问题，总结为三个方面：

1.劳动合同内容的一致性

劳动合同是一个个性化非常强的法律文件，是企业和某位具体员工之间签订的一个法律文书。

但是，企业上至总经理，下至普通的员工，大家的劳动合同的条款几乎是一样的，除了工作岗位不一样，劳动合同期限稍微有点差别，工资报酬不一样以外，其他的权利义务，其他的劳动合同条款，都是一模一样的。

但是，总经理的权利义务怎么能和一个普通员工一样呢？

劳动合同内容的一致性，是目前在使用劳动合同管理员工中的一个缺陷。

2.劳动合同文书的示范性

各地的劳动保障部门都制定了大量的示范性劳动合同文本，甚至有的劳动保障部门，要求企业来购买示范性劳动合同文本，一式两份，签订了以后，再拿到劳动保障局来鉴证，鉴证后再收钱。

企业之间千差万别，劳动者之间千差万别，一个示范性的文本，不可能适用于每一个企业、每一个人。

当地的政府部门要求企业购买劳动合同示范性的文本，对企业有效管理劳动关系是非常不利的。

3.合同条款的法律浓缩性

劳动保障部门的示范性劳动合同文本，常常就是照抄了劳动法律的条文，甚至劳动合同就是劳动法的浓缩。

浓缩了劳动法的劳动合同是不是精华？

这个问题值得商榷。

浓缩了劳动法律条文的劳动合同，在劳动关系的管理过程中，只有一个作用，就是劳动关系的证明作用。

第二讲制订企业规章制度的重要性（下）

（三）集体合同在劳动关系管理中的无效性

集体合同就是企业行政一方与企业工会一方，签订的关于劳动者和用人单位之间权利义务的一个集体性的法律文件。

我们国家非常推崇集体合同的，希望企业和员工之间能够签订集体合同，但是结果却是废纸一张。

关于集体合同的立法，在劳动法里面只有三条：

规定了签订集体合同的双方当事人；

规定了集体合同的内容；

规定了集体合同生效的一个要件；

集体合同签订以后7天之内，向当地的劳动保障部门申报，劳动保障部门在15天之内，如果做出核准就生效，如果15天内没有做出核准，或者没有任何异议也生效。

如果提出异议，那么企业和工会应该重新签订集体合同。

1996年的时候，劳动和社会保障部发布了一个集体合同管理规定，也对签订集体合同的一些程序性的要件做出了一个规定。

结果在具体的推广和执行的过程中，出现了一个偏差，工会一方非常积极，劳动保障部门却没有那么积极。

全国总工会督促各级工会和企业签订集体合同，劳动保障部门没有像促进企业和员工之间签订劳动合同这样积极去办这一件事情。

而且企业集体合同签订以后，并没有及时向劳动保障部门进行申报。

如果不符合程序，集体合同签订了以后就是无效的。

不生效的集体合同怎么去管理员工呢？

（四）企业规章制度在劳动关系管理中的多重作用

劳动法律法规在管理劳动关系过程中，只有指导性的作用，劳动合同只起到了证明劳动关系的作用，而集体合同是废纸一张，言下之意，只有运用规章制度才能弥补劳动法律法规的缺陷，弥补劳动合同的不足，弥补集体合同的不足。

1.惩处的规范依据

一个员工经常迟到早退，经常旷工，企业如何去处理他呢？

如果企业有恰当的规章制度，就可以去惩处这个员工，如果没有的话，就失去了惩处员工的依据。

比如某员工给企业造成了损害，如何让员工去赔偿？

造成什么样的损害才可以赔偿？

什么样的损害不可以赔偿？

赔偿的条件是什么？

主观上条件是什么？

客观上条件是什么？

因果关系的条件又是什么？

企业的规章制度里面必须要有明确的规定，如果没有的话，将会产生劳动纠纷。

2.规章制度是企业维权的利器

比如保密制度，在这个制度里面规定，什么样的内容是企业的商业秘密，什么样的内容是企业应该保密的范围，保密的期限有多长？

如果违犯了保密义务应该承担什么责任？

这些都应该在企业的规章制度里面规定，一旦员工违犯了这些规定，企业可以依此维护权利。

【案例】

某个城市有个酒楼经营火锅，研制了一个火锅底料，这个底料的配方非常好，味道非常鲜美，宾客盈门。

过了一段时间，当时研制这个秘方的厨师，就提出了要离开这个单位，老板也没有在乎，就让这位厨师走了。

过了一段时间，这位厨师就在这个酒楼的对面，同样开了另一家酒楼，也经营火锅。

过了一段时间，老板发现自己酒店里人越来越少，每天晚上，大批的人向对面酒店拥去，就派了一个密探去看一下。

结果发现，对方火锅的味道和自己是一样的，而且价格还优惠，又经过了进一步的调查，发现对门的那个酒店的厨师，就是原来酒店离职后的厨师。

这个企业就说厨师侵犯了商业秘密，要维护合法权益，向劳动争议仲裁委员会提起了诉讼。

这是基于劳动关系存续期间产生的争议，仲裁委员会就问那位老板：

这个配方，是不是你的商业秘密？

企业和这位员工签订了保密协议没有？

企业有没有保密制度？

这位老板就说，这是我们企业的商业秘密，它会为企业带来利益，其他人又不知道，当然是商业秘密。

事实是要成为商业秘密，必须具备三个条件：

能为企业带来利益；

其他人不知道；

要采取保密措施；

制定一个保密制度，必须明确规定，这个配方就是企业的商业秘密，只要用这样的规章制度明确了是商业秘密，实际上就等于采取了保密措施。

如果签订了保密协议，再起诉这个厨师，那么完全可以达到一个维护自己利益的目的。

企业规章制度是企业文化的载体

规章制度是企业文化的载体，是管理劳动关系中一个很重要的工具，同时，企业规章制度也是企业文化的一个载体，而企业文化应当成为企业规章制度的灵魂。

（一）企业文化应当是企业规章制度的灵魂

企业文化是企业内部最核心的东西，往往决定了企业的走势和将来发展的方向。

那么，制定的规章制度应该以企业文化为自己的灵魂。

【案例】

北京有家企业是生产体育用品的公司，考勤制度是这样的：

员工每天早上8：

30必须上班，下午5：

30下班。

但是这个企业有自己的特点，好多员工距离单位比较远，或者好多员工从事研发性的工作，习惯于早上睡一会，晚上熬一熬夜。

在这样的考勤制度下，又实行了弹性工作制，就是早9：

30到下午4：

30作为核心工作时间，具体上班时间和下班时间，员工自由选择，只要保证核心时间在，保证上班到下班，达到8个小时就可以了，这叫做弹性工作时间制。

这样一个规章制度，就体现了对员工的关怀和关心，体现了关怀员工的企业文化。

（二）制定企业规章制度必须体现企业文化的要求

企业文化是规章制度的灵魂，反过来，制定企业规章制度的时候，必须体现企业文化的要求。

比如说崇尚运动是企业文化，但制度在要求员工着装的时候，要求男同志必须穿西装打领带，女同志必须穿套裙，必须穿皮鞋，不允许化妆，这样的规定实际上和企业文化是相违背的。

企业规章制度是实现企业战略发展的保证

企业到底靠什么来发展？

企业的核心竞争力不一定是人，也不一定是物，关键的是制度，要有制度才能吸引来人，并且把人留下来，才能吸引来投资，才能把资金留下来。

所以企业规章制度是实现企业战略发展的保证，一个很好的企业，肯定有自己一套完备的规章制度来实现这两个目的：

留人、吸引投资。

【自检1-1】

企业管理员工，有哪四方面的规则可以应用？

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见参考答案1－1

【自检1-2】

企业规章制度在劳动关系管理中的多重作用如何表现？

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见参考答案1－2

第三讲制订企业规章制度的误区及不利后果

制定企业规章制度存在着误区，这些误区将造成一些不利的后果，主要表现在以下几个方面。

制定企业规章制度的误区及不利后果

企业制定规章制度，必须要发挥它的作用，如果规章制度无效，或者违反法律的规定，这个情况是非常严重的。

（一）无效的规章制度或者规章制度无效的内容很普遍

在日常的实务中，在企业经常的运作过程中，无效的规章制度或者规章制度无效的内容，是非常普遍的。

1.企业故意违反法律规定

比如企业有这样的规定，加班不到一小时，不视作加班。

有的企业还规定，加班以半小时作为计算单位，言下之意，加班了28分钟，就不视作加班，这样的规定实际上都是错误的。

加班实际上就是延时，在法定的或者约定的工作时间以外提供劳动的，都是加班，哪怕加班一分钟也是加班。

【案例】

北京有个企业叫做板吉通行社，这是一个日本和中国的合资物流企业，这个企业的加班规定就具体到每分钟。

而且他们这方面做得还更进一步，这个企业的地址离员工的住址非常远，他们每天下班以后用班车把员工送到家里去。

有时候下班的时候，有的员工可能迟那么几分钟，准时下班的员工，就要坐到车上等后面下班的人，那么有人就问了一个问题：

迟下班5分钟的人，肯定要发加班费，那么等的这些人发不发加班费呢？

这就是法律上的一个模糊的区域。

还有很多企业规定中高层以上的领导没有加班费。

中高层以上的领导也是劳动者，也是建立劳动关系的劳动者，怎么就没有加班费呢？

在海洋法系的国家里面，比如在美国、英国，把中高层以上的管理者，都视作为资方，是资方的话，加班是可以没有加班费的。

在我们国家，中高层以上的领导都属于劳动人民的一分子，仍然应该有加班费。

还有的企业有这样做法:

试用期内只签订试用期的劳动合同，或者说试用期内不签订劳动合同，等员工转正了以后再签订劳动合同。

其实法律明确规定，只签订试用期合同的话，就视作没有试用期，试用期的期限就是劳动合同的期限，那么，等试用期转正了以后再签订正式的劳动合同，更是无稽之谈。

劳动合同没有区分正式和非正式的规定。

还有的企业试用期内不缴纳社会保险，等转正以后再补交，或者说转正以后再开始缴纳，这些规定，同样是违反法律规定的。

如果试用期是六个月的话，半年都没缴纳社保，后果是非常严重的，造成损害的要进行赔偿，按照新的法律规定员工可以解除劳动合同关系，要求经济补偿金，对企业是非常不利的。

2.以惯例代替法律

有的企业形成了自己的一些做法，还以为是符合规定的。

【案例】

有个企业在发加班费的时候，是这样计算日工资和小时工资的：

用月工资除以30天，再除以8，算出发加班费的日工资和小时工资。

而企业在扣工资的时候怎么来计算呢？

是用月工资除以20.92再除以8。

显然这是不公平的，但这就是企业的习惯。

然而企业的习惯不能代替法律。

因为法律规定了计算日工资的方法，就是月工资除以20.92，没有商量的余地，没有讨价还价的余地，不允许双方当事人约定。

3.违法但不知

有些企业的规章制度虽然违反了法律规定，但是企业却不知道，甚至有些专家学者指导企业制定规章制度，也可能犯错。

【案例】

某位管理大师讲课时说，他也曾经是一个企业的管理者，在某个企业工作了好长时间，员工大部分被淘汰了一遍。

大家想一想，能随便淘汰一个员工吗？

淘汰就是解除劳动关系或者终止劳动关系，劳动关系到期以后进行终止，但是必须要有法定的理由才可以解除。

随便解除的话，就会发生争议。

这些问题实际上很普遍，虽然违反了法律规定，但是我们心里不知道。

前一段讲的末位淘汰制等等那些方法都是错误的，不是不可以淘汰，但必须符合一定的条件。

（二）企业规章制度无效的后果严重且将来更加严重

规章制度无效的后果非常严重，《劳动合同法》已经颁布，2008年1月1日就要实施了，实施以后，规章制度无效的后果将会更加严重。

主要体现在四个方面：

1.预期效果实现方面

企业制定规章制度的目的是为了管理员工，减少企业的成本，减少企业和员工之间发生争议，如果内容无效的话，这个目的就达不到。

【案例】

一位管理大师讲了可以砍掉企业成本的12把“刀”。

企业的采购成本非常高，因为采购员吃回扣拿差价，是造成采购成本非常高的原因之一，可能每个企业都存在这样的问题。

这位专家出了一个主意：

企业要购买一个产品，可以让两个采购员同时去购买，一个采购员用80元钱就可以买到，另外一个采购员要花100元钱，差价是20元，这20元可能就是采购成本加大的部分。

这20元就让用100元钱买产品的员工去赔偿。

这一把刀好厉害，哪一个采购员还敢用高价把东西买进来？

差价要赔偿，你可能没吃到差价，自己还赔偿出去。

这样一个规章制度是合法的还是不合法的？

当然是不合法的。

那么，企业在什么样的情况下，才可以让员工进行赔偿，这必须要具备四个条件：

主观上有故意或者有重大过失的行为存在；

客观上实施了损害企业利益的行为；

必须产生损害的后果；

行为和后果之间具有因果关系。

采购员是否主观上有故意，如果企业无法用证据来证明，那么用一个高价格来买到的物品，是否给企业造成了损害，也很难定义。

这样的规章制度“砍刀”，不仅没有达到预期的效果，而且法律意识强的员工起诉到劳动争议仲裁委员会、人民法院，企业败诉无疑。

为了保护商业秘密，企业经常做的一件事情，就是和员工签订竞业限制协议，制定一些保密制度，有竞业限制的制度内容在里面。

但是制度不合法的话，实际上也限制不了员工择业的权利，无法保护自己的商业秘密。

【案例】

安徽合肥市开发区发生了一起劳动争议案件，就与企业的规章制度不合法有关系。

有个员工是企业非常核心的一个人才，企业就和这个员工签订了一个竞业限制协议，就是员工在离开单位多长时间内，不能到竞争对手单位去。

这个员工月薪5万元，但是他被一个猎头公司给盯上了，给他找了一个月薪10万元的单位，员工就不辞而别了。

企业就要求这位员工履行竞业限制的义务，给企业赔偿。

到开庭审理的时候，企业就拿出了这样的一个制度，是竞业限制方面的制度和竞业限制协议。

员工的代理律师就提出一个观点，说这个竞业限制的制度无效，为什么呢？

因为竞业限制协议要成立，竞业限制制度要合法，必须符合四个条件：

第一，双方当事人必须自愿；第二，双方有明确的竞业限制期限；第三，有明确的竞业限制范围；第四，要让员工履行竞业限制义务，必须给员工支付经济补偿，因为竞业限制的义务是双方当事人约定的一个义务，要让劳动者履行这个约定的义务，企业要拿钱来买，员工才能履行这个义务。

如果没有支付经济补偿金条款，这个制度就是无效的，签定的竞业限制协议也是无效的。

企业就败诉了。

很快这个单位就垮掉了。

2.从引发争议的解决方面来考虑

比如加班费的问题。

有的企业规章制度里面规定，中高层以上的领导没有加班费。

【案例】

有一个企业招聘了一位常务副总经理，这个经理很厉害，非常具有表率作用，他要求他领导的这个团队的员工，每天做好工作记录，团队人员之间互相签字来确认。

过了一段时间，劳动合同将要到期的时候，企业的业务进行了调整，决定和常务副总经理终止劳动关系，不再续订劳动合同。

常务副总经理心里想不通，按照当时的法律规定，终止劳动合同没有经济补偿金。

常务副总经理咨询了有关专业人士。

突然想到，我工作的时候加班那么长时间，企业不应该给加班费吗？

他就给企业的老总发了个E-mail过去，要求支付加班费。

老总给他回了一个E-mail，引用了规章制度的一句话：

加班制度第几条第几款的规定，中高层以上的领导加班没有加班费。

这个常务副总经理又咨询有关的专家，专家说了，只要有证据能够证明你加了班，就应该给你支付加班费。

结果翻到了当时自己的工作记录，同事之间都给他签了字的。

这就是证据，按照支付加班费的标准一计算，加班费40万元。

就向劳动争议仲裁委员会起诉，并且要求支付40万元的情况下，再支付25%的经济补偿金，也就是10万元，总支付费达50万元。

毫无疑问官司打赢了，因为证据非常充分。

还有其他方面，比如企业要求员工解除劳动关系，如果是一个核心人才，是一个关键岗位上的人才，提前30天的话，企业还无法做好这个准备，就要求提前6个月通知。

这样的规定也是错误的，违反了法律的强制性规定。

有些企业规定，事假一年累计超过60天，企业就可以解除劳动关系。

解除劳动关系必须要有法律的理由，《劳动法》第25条和第26条规定了7类合法的理由，第25条4类是员工有过错的情况下可以解除，第26条是没过错的情况下解除。

那么事假一年累计60天，不符合任何一条。

3.赔偿损失方面

企业规章制度无效，无效就等于没有，起不到管理方面的作用，达不到预期的效果。

如果无效的规章制度实行过程中给员工利益造成损害的话，要进行赔偿。

比如，试用期内不缴纳社保，或者转正以后再缴纳社保，或者社保虽然从试用期开始缴纳，但没有依照法律的规定缴纳。

依照法律规定就是足额加及时，足额就是按照法律规定的基数去缴纳，及时就是从劳动关系建立那一天就开始缴纳，而且按月缴纳，这就是及时、足额缴纳。

有些企业做得更过分，一些生产型的企业，员工下班的时候挨个进行搜身，这个规章制度就不合法，搜身对员工的名誉权、隐私权如果造成损害的话，员工就可以要求进行赔偿。

4.解除与补偿方面

企业规章制度无效的解除与补偿体现在两个方面：

制定企业规章制度的初衷和目的无法达到，无法实现；

极易引起争议的发生，如果强迫实施，造成员工利益损害的话，应该进行赔偿。

《劳动合同法》规定了更加严重的后果：

企业的规章制度无效或者违反法律的规定，给劳动者利益造成损害的话，劳动者可以以此为由解除劳动合同，并且可以获得经济补偿金。

这一条定义为员工可怕的有因之权，什么意思呢？

就是说符合法律规定的一些因素或者条件出现的话