第一节民法概述.docx
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第一节民法概述
第一节民法概述
第一、调整对象
一、民法的概念
民法是大陆法系特有的术语，是人类对法律体系，尤其是部门法学科熟悉的产物。
在法律体系中，民法属于实体部门法，是与刑法、行政法并列的、仅次于宪法的实体部门法。
与这些实体部门法相对应的是程序法。
民法起源于罗马私法，是调整社会一般成员之间关系的法律。
在那个法律中，以个人利益为核心，以人的平等和自治为理念，当事人之间处于平等的地位。
与私法判然有别的是公法，它是以国家利益为核心，表现公共秩序、政治治理的法律。
在那个法律中，当人之间是命令与服从关系，处于不平等的地位。
据此，可将民法概念为：
调整自然人或法人之间人身关系和财产关系的法律标准体系的总称。
二、民法的含义
（一）形式上的民法与实质上的民法
形式上的民法确实是指民法典，这是按必然逻辑顺序编纂的民事法律标准体系;实质上的民法，是指调整人身关系和财产关系的民事法律标准的总和，包括民法典和各类民事单行法。
我国目前尚未完成民法典的制定，民法制定法要紧以《中华人民共和国民法通那么》和各类单行法律的形式发布。
（二）广义的民法与狭义的民法
广义的民法确实是指所有的私法标准，包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系和商事关系的法律标准;狭义的民法，仅仅指调整人身关系和财产关系的法律，通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律标准。
（三）民法典与民法通那么
民法典是按必然的逻辑体系和价值判定将各类民事制度规定于一部法律内的法律文件。
在法制史上，比较有阻碍的民法典是法国民法典和德国民法典;在我国历史上，清末和民国时期曾制定过民法典。
中华人民共和国成立后，于1986年发布并实施了民法通那么，归纳规定了民事法律的大体制度，有准民法典的性质。
在2002年12月召开的九届全国人大常委会第三十一次会议上，民法典草案被列入正式议程进行审议。
2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国物权法》。
能够预见，一部新的民法典不久将可问世。
三、民法的调整对象
民法通那么第2条规定：
中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。
即民法调整的对象确实是平等主体之间的人身关系和财产关系。
（一）人身关系
人身关系是“人格关系”和“身份关系”的合称。
民法调整的人身关系即是自然人的人格权关系和身份权关系。
所谓人格，是指自然人主体性要素的总称。
人格关系是自然人基于彼此的人格或人格要素而形成的关系。
人格要素是与自然人人身不能分离的，没有直接经济内容的，包括生命、躯体、健康等物质性要素和姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等精神性要素。
人格在法律上不得抛弃、不得转让并非得剥夺。
依照民法通那么的规定，法人亦享出名称权、名誉权、荣誉权等有限人格权。
所谓身份，是指自然人基于彼此的身份形成彼此关系，包括父母子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等亲属关系。
身份关系仅存在于自然人之间，也不得抛弃和转让。
（二）财产关系
财产是人们能够支配的有经济价值的资源和物品，财产关系是人们基于财产的支配和交易而形成的社会关系。
民法调整的财产关系是发生于平等主体之间的。
其特点是：
（1）强调当事人身份的非官方性质。
这与发生于上下级之间或与国家之间的挑唆、没收、税收、罚款等截然不同。
这种具有服从性质的财产关系，不由民法调整。
（2）能够被支配。
不能被支配的资源，如日月星辰、气流风暴，不能作为财产。
（3）人身的物质要素不能作为财产，如人的器官、血液。
平等主体之间的财产关系，可分为两类：
支配型与流转型。
支配型财产关系表述的是财产归何人操纵的状态，回答财产“是谁的”或“由谁利用”如此的问题。
在支配型财产关系中，对物的支配，民法上谓之物权关系;对智力功效的支配，民法谓之知识产权。
流转型财产关系反映的是商品互换中的财产关系，表述财产在交易中即财产因生意、租赁、借贷、承揽等行为而发生的移转状态。
流转型财产关系民法上谓之债的关系。
财产还能够区分踊跃财产和消极财产：
前者指物权、知识产权和债权等;消极财产仅指债务。
第二节民事主体
人格理论始于罗马法，在罗马法上，人格是一个公私法兼容，人格与身份并列，财产关系和人身关系合为一体的概念。
始于罗马法的人格理论，其最重要的特点就在于人与人格的分离。
依照罗马法的规定，并非一切人均为权利主体。
在罗马时期，作为权利主体的人除是人之外，还需具有其他条件：
第一，其须为“自由民”，即享有在法定限度内依照自己的意愿处置其人身和行动的自由权;第二，就民法关系而言，其还应当是“市民”。
由此可见，罗马法之人与人格的分离，从全然上反映了古代罗马社会人与人之间的不平等。
近代民法关于自然人之人格予以无条件的普遍承认，对此，咱们通常比较强调其作为一项法律大体原那么的作用：
近代资产阶级法律的首要奉献，就在于公开宣称法律眼前人人平等。
可是，法律产生的先决条件是它必需将生活在群体中的人作为其标准对象，而民法之作用于必然的人际关系，必需展现其表现方式，这种表现方式被称为“法律关系”。
法律关系之不同于本来意义上的人际关系（财产关系及伦理关系），便在于在此种关系中，人的行为被予以强制性评判，因此与权利义务直接相联系。
因此权利义务得以成为法律关系的核心。
而民法在确认权利义务亦即“生产”法律关系时，便必需确认权利义务经受人（法律关系的参加者）的资格，即主体资格。
由此，法律意义上的“人”必然具有与本来意义上的“人”（一种生命存在体）不同的属性：
后者为自然属性，称为“人类”或“自然人”;前者为法律属性，称为“人格”。
近代资产阶级****以不平等的身份品级制度为特点的封建社会，形成了近代民法“自由平等的人格”之大体模式，那么表现了人类社会文明的重大进步。
自1900年《德国民法典》以来，不仅自然人被给予人格，某些社会组织也被给予法律人格（法人）。
法人制度的显现纯粹是经济进展的需求致使法律技术进步的结果，是一种经济生活的客观现实与法律技术运用相结合的产物。
正因为自然人的人格是一种直接表现个人尊严的法律工具，故现代民法确认一切自然人均有平等的、不得被剥夺的人格;而正因为法人的人格是一种法律技术的产物，因此，法人的人格在特定条件下得被否定或剥压。
关于法律上的“人格”概念，有学者以为其具有三种不同含义：
其一，人格指具有法律地位的权利主体，即人格为“主体”的同义语;其二，人格为作为权利主体法律资格的民事权利能力，即人格为“权利能力”的同义语;其三，人格为一种受法律爱惜的利益，如自然人的生命、躯体、健康、自由、尊严、名誉等，即人格为“人格利益”的同义语。
[4]可是，法律上所谓"人格"不仅是一个私法上的概念，还具有公法上的意义，如宪法意义上规定的"人格".但在私法领域只能有两种含义：
一是抽象的人格，指权利主体的法律资格，可与民事主体替代;二是指具体的人格，主若是人格权的客体，包括生命、躯体、健康、名誉、隐私、贞操等。
因此，关于民事主体与人格的关系而言，二者只是在抽象的层面上可替代。
民事主体与权利能力（抽象人格）
历史之初，人类生活在朴素平等的"自然状态"中，很少注意到彼其间的不同。
商品经济显现以后，人与人之间的差距慢慢扩大，人们必需找到解决社会不平等矛盾的大体方式。
因此，哲学家和法学家发觉了如此的思路：
从各类不平等的多样性的主体——具体人格中抽象出最一样的法律人格，这种一样的法律人格确实是近代意义上的权利能力。
这种权利能力纯粹是一种理念，是机遇平等、资格平等的理念。
而人与人的不同性和结果不平等性都被这一抽象理念面纱所遮掩。
抽象人格既是一个哲学概念，又是一个法学概念。
在法学上，抽象人格，是"抽象的法律人格"的简称，又称一样的法律人格、一样人格，是指人们平等普遍、独立自由且终身享有的不可变更、不可转让的民事权利能力。
相关于具体人格，它具有以下特性：
其一，抽象人格具有抽象性、平等性和独立性。
其二，抽象人格具有终身性、不可变更性、不可转让性。
近现代民法都无一例外地将抽象人格给予每一个有生命的人（乃至胎儿）、法人、其他组织终生享有，且非因死亡或终止而不可剥夺，不可让渡或继承。
1986年公布的《中华人民共和国民法通那么》（以下简称《民法通那么》）第10条明文规定：
"公民的民事权利能力一概平等。
"这说明，中国现行的民事主体制度成立在抽象人格论的基础上。
可是，这部民法通那么的产生受到时期的局限，不可幸免地受到打算经济和传统社会主义民法的阻碍。
在民事主体制度上，尽管确立了抽象人格制度，但在其具体规定上又以具体人格为标准给予其不同的利益机遇、划定不同的"起跑线".因此，目前中国实行的是带有明显具体色彩的抽象人格制度。
固然，这种带有具体色彩的抽象人格论不同于以抽象人格为主、兼顾具体人格的西方现代抽象人格论，是不同的。
现代西方的具体人格表现为，在不同的民事行为能力主体之间，对其中"弱者"具体人格进行特殊爱惜;而现代中国的具体人格表现为，在相同的民事行为能力主体之间，对其中公法上的某些特殊主体进行特殊爱惜。
权利能力与权利主体是属于不同层面的各自独立的概念。
法律上所确认的权利主体即"人"，包括自然人和法人，之因此能成为权利主体，就其实质而言，并非因其为"人"，而是因"人"具有权利能力。
从那个意义上说，权利能力是属于动的功能，权利主体属于静的功能，权利能力（抽象人格）是作为民事主体具有独立人格的标志。
我国大体上形成了民事主体制度体系。
可是，若是用自然法观点和抽象人格论标准凝视之，又存在着许多缺点。
第一，自然人不能称为“公民”。
总之，规定民法上的人是公民，这不是对民法人格的最一样的抽象，从严格意义上说，仍然属于具体人格。
只有将民法上的人规定为自然人，才符合抽象人格论的要求。
可是，将民事权利能力这一抽象人格平等地给予所有的自然人，也不能一劳永逸。
因为每一个人的行为能力、经济能力、躯体状况等都有必然的不同，因此这种平等的法律可能会致使不平等的结果。
这就要求在立法执法中还要兼顾诸如消费者、未成年人、残疾人、劳动者等具体人格。
第二，法人人格抽象化是成立我国抽象人格制度的重要步骤。
法人是抽象的产物，法人人格的本质是抽象人格。
只有认定法人本质是抽象人格，才能实现法人之间的地位平等，才能实现法人与自然人地位的平等。
法人的人格确实是法人的民事权利能力。
而我国长期以来普遍以为，法人民事权利能力要受到法人目的的限制。
法人目的即法人的经营范围、业务范围。
佟柔先生主编的《中国民法》教材以为，法人因各自经营范围、业务范围不同，其权利能力的具体内容各有区别，而且称法人的权利能力是特殊的权利能力。
可见，我国法人的权利能力，即法人人格是各不相同的、有不同的，因此也是具体的。
我国有关法人的具体人格观点，不符合法人抽象人格的本质特点。
再次，其他组织应当做为第三民事主体。
市场主体由自然人单一主体进展到自然人、合股、法人及其分支机构等多元主体。
与之相适应，民法上的民事主体制度也从承认单一主体到承认多元主体。
权利能力与人格
关于权利能力的本质，德国学者有不同观点：
Gierke以为权利能力为人格权（一种权利），Holder以为权利能力为享有权利之资格。
[9]还有学者以为，由于权利能力是据以充当民事主体、享受民事权利和承提民事义务的法律地位或资格，其为人格的另一种表达。
但由此便面临理论上的一个难题：
若是说权利能力等于人格，那么由于自然人的人格一概平等，自然人的权利能力就应当一概平等（得享有一样范围之权利）。
可是，自然人的权利能力范围事实上有大有小，如成婚权利能力，并非人皆有之。
为解决这一问题，有学者便将权利能力分为一样权利能力与专门权利能力。
前者为就一样权利得为其主体之资格，后者为就特定之权利，得为其主体之资格。
可是，此种学说并未解决权利能力（即即是所谓专门权利能力）的不同与人格之无不同之间的矛盾。
权利能力有大小之分，而人格那么仅存在有无之分。
同时也有国内学者指出：
“人格学说并非能等同于权利能力学说，尽管二者有紧密联系。
人格和权利能力不是一个概念，尽管在自然人的人格和权利能力上，其概念已经近乎重叠。
”“现代民法学也把权利能力视为一种‘资格’，但它和人格概念中的资格，其内在含义是大不相同的。
人格是指能够成为民事权利主体的资格。
前者指条件，即具有了什么条件才能成为主体，后者指范围，即民事主体能够享受的权利范围。
前者指前提，是主体能够享受权利的前提，没有主体资格，一切权利义务无从谈起，后者指内涵，是主体能够享受权利的内涵”。
[12]尹田教授以为，从严格意义上讲，法律人格与权利能力并非相同。
较之权利能力，人格具有更高的抽象性，其描述的是人的一样法律地位、一样意义的主体资格，其并非考虑和表达主体得具体享有之权利的范围。
因此，享有具体权利的范围之大小、成为某种具体法律关系主体的资格之有无，与有无人格完全不同。
人格的概念固然包括了享受权利的资格，故假设无权利能力，人格无从表现。
但享有具体权利的资格并非等于人格。
“权利能力”得被给予不同含义：
一为抽象意义上的权利能力，指“享受权利，成为民事主体的资格”，在此意义上，权利能力等同于法律人格;一为具体意义上的权利能力，指“享受某一特定权利，成为某类特定的民事法律关系主体的资格”，在此意义上，权利能力与法律人格不能等同。
民事主体的判定标准问题
（一）、民事主体判定标准的几种理论学说
在民事主体的判定标准方面，我国目前存在多种理论学说，要紧有以下几种：
1.主流的民事主体判定标准
主流的民事主体判定标准以为，民事主体的本质条件包括两个方面：
一是必然的社会经济条件的存在;二是国家法律的确认。
商品经济的产生和进展，是民事主体存在的决定性因素;国家以法律形式加以确认，也是其存在所不可缺少的条件。
在商品互换中慢慢形成的平等的人格和地位，是产生民事主体的前提条件;而在商品互换和其他民事活动中，享有充分的财产自主权是民事主体成立的必要条件，如社会集体要成为民事主体，应当具有必要的财产;民事主体在其财产权的范围内，对外具有承担相应财产责任的能力，即任何民事主体都应以自己独立支配的财产，对外独立承担财产责任，这是民法调整商品经济关系的一个重要规那么，也是各国民事主体均须具有的条件;民事主体是一个法律范围，它的确认不仅依托于物质生活条件，而且取决于统治阶级的意志，事实上，哪些自然人或社会组织能够成为民事主体，和这些民事主体享有哪些民事权利，都是由国家法律加以规定的。
二、抽象人格论
抽象人格论是西方式律思想史上的重要功效，它已经成为西方民事主体制度的重要理论基石。
抽象人格论以为，衡量可否成为民事主体的标准，应当看其是不是具有独立的法律人格。
抽象人格，是"抽象的法律人格"的简称，又称一样的法律人格、一样人格，是指人们平等普遍、独立自由且终身享有的不可变更、不可转让的民事权利能力。
3.民事权利能力论
民事权利能力论以为，凡是法律关系的主体，都应具有能够依法享有权利、履行义务的法律资格，即权利义务能力，简称权利能力。
权利能力是一个自然人或社会组织在法律上的人格确认。
具有法律上的人格才具有法律上的主体地位，才能成为法律关系的主体。
4.民事主体功能论
民事主体功能论以为，法律关于民事主体的规定，至少有两个方面的含义：
一是在人文主义的阻碍下，给予所有自然人民事主体地位，使其参与民事法律关系，享有相应的权利义务;二是为了达到特定的目的和发挥特定的功能而对必然的社会存在给予民事主体地位，确认其权利能力，这主若是针对社会组织和特定财产而言的。
个人在经济和社会中发挥着重要功能，是法律确立自然人民事主体地位的全然缘故。
法律给予一些社会组织有独立于其成员的民事主体地位，也是为了更好地实现集体的特定功能。
一些社会存在要对社会的进展和进步发挥功能作用，就必需通过参与必然的民事法律关系才能实现，此种情形下，法律就有必要给予某些社会存在民事主体地位。
（二）、对以上几种理论学说的简要评述
从上述各类理论中咱们能够得出两个结论。
其一，民事主体的主体地位必需取得法律的确认。
此为上述各类理论的共识。
以为尽管从全然上说，一个社会主体取得民事主体地位是社会进展的客观要求，但从现实的角度看，法律毕竟是操纵社会的一种工具，操纵进入民事法律关系的主体范围是立法者进行社会操纵的一个重要手腕，因此，一种社会主体可否取得民事主体地位完满是立法者选择的结果，民事主体资格是法律所给予的资格。
其二，民事主体的确认的具体条件不同。
传统民事主体判定标准"为四要件，即名义独立、意志独立、财产独立、责任独立，缺一者不能被法律确以为独立的民事主体。
关于"传统民事主体判定标准"的四要件，已经不符合社会经济进展现状，其将大量事实的民事主体排除在法律主体之外，无益于经济和人类社会的进展。
"抽象人格论"关于说明各类类型的民事主体的地位何以平等，那么很有说服力和学术价值，但在民事主体的判定标准问题上，没有提出实质性的观点。
因为"抽象人格论"以为在"抽象人格"之下，还有各类具体人格，包括自然人、法人、第三民事主体等，但这种具体人格的判定标准是什么，那么未提出。
权利能力只是对民事主体共性特点的一种抽象，是立法者为了将法人引进民事主体领域的一种立法设计，而不是民事主体的判定标准。
"民事主体功能论"在民事主体的判定标准问题上很有新意，角度独特，提出特定功能是民事主体确立的重要依据。
但问题是所谓的“功能”如何把握那么没有标准。
（三）、民事主体的判定标准的小结
民事主体经历了从非全数的自然人，到全数自然人再到法人和自然人并存，又有此刻民事第三主体——非法人集体的显现，这么一个漫长的进展历史，说明了民事主体范围的慢慢扩大。
同时也说明：
法律对社会上活动实体的主体承认是有条件的，而不是漫无目的的任意设计。
现代法律对自然人的主体地位的确信，没有什么争辩，此刻在理论界不合较大的是非自然人的民事主体判定标准问题。
在我眼里，非自然人主体要被确立为民事主体，应具有独立的意志，可供其支配的财产和独立地承担民事责任。
第一，只有具有独立意志，才能成为其他主体的一个具体的交易对象，才能与其他主体发生意志交流，安排两边的权利义务关系，从而成立民事法律关系。
第二，拥有自身可支配的财产，是一个客观实体成为民事主体的重要物质基础，只有经济上的独立才有人格上的独立，非自然人要参加民事活动，必需有必然的财产为基础。
再次，非自然人主体能独立地承担责任。
只有当其能一自己的名义独立承担责任的时候，才能在其侵害相关主体的权利是受处处惩，受害者才能取得救济。
总的来讲，应该用进展的目光来看待民事主体的判定标准，理清民事主体和人格、权利能力之间的关系，有利于减亲轻民事主体判定标准的模糊性。
第三节民事法律行为
民事法律行为的概述
一、民事法律行为的概念
严格称呼是“法律行为”，中国民法称民事法律行为。
公民或法人（民事主体）设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
二、民事法律行为的特点
一、应是民事主体实施的以发生民事法律后果为目的的行为;
二、应是以意思表示为组成要素的行为;
3、应是合法行为。
三、民事法律行为的形式
在我国，民事立法确认民事法律行为可采纳的形式包括：
明示形式和默示形式两大类。
一、明示形式
所谓明示形式确实是行为人用踊跃的、直接的、明确的方式表达其内部意思于外部，具体包括用言语进行表达内心意思的口头形式;用文字表达内心意思的书面形式及其他形式，所谓其他形式具体可表现为视听资料形式和须经特定主管机关履行特定手续的特殊书面形式，诸如公证、审核批准、记录等。
（1）口头形式
口头形式是行为人通过言语表达其内心意思而成立的民事法律行为，诸如当事人之间当面交谈、联系等。
口头形式是社会公众在社会生活中普遍适用于民事法律行为的形式。
其优势是快捷、迅速，可是，因其缺乏客观记载，在发生纠纷时难于取证，因此，口头形式大多用于即时清结的小额交易行为，而金额较大的、非即时清结的民事法律行为，那么不宜采纳口头形式。
（2）书面形式
书面形式是行为人以文字符号为表达内心意思而成立的民事法律行为。
书面形式的优势是通过文字符号将行为人所实施民事法律行为的内容客观地记载于必然的载体上，成为确信当事****利和义务的依据，有利于避免民事活动中的异议和便于民事纠纷的处置。
依照我国合同法第11条的规定，民事法律行为的书面形式包括合同书、信件和各类数据电文——电报、电传、、电子数据互换和电子邮件等能够有形地表现民事法律行为内容的形式。
（3）其他形式
①.视听资料，确实是行为人通过录音、录像等所反映的声音和形象和电子运算机所贮存地资料表现民事法律行为内容的形式。
②.公证确实是由公证机关关于民事法律行为的真实性和合法性予以审查并加以证明的方式。
公证的作用仅仅是证明民事法律行为上真实的和合法的。
当发生争议时，通过公证的民事法律行为具有最强的证据力，当事人不得以其他形式的证据否定公证的效劳。
应当强调的是，我国法律行为未经公证的，并非阻碍其法律效劳。
③.审核批准确实是指依法必需经有关主管机关审核批准才能成立的民事法律行为。
④.记录形式确实是指依法必需向有关主管机关办理记录才能生效的形式。
在我国，基于不动产的公信原那么。
与不动产（如衡宇、土地、交通工具等）相关的民事法律行为一样都依法要办理记录。
这是此类民事法律行为的必备形式。
二、默示形式
默示形式是指不依托语言或文字等明示形式，而通过某种事实即可推知行为人的意思表示而成立的民事法律行为形式。
行为人尽管并无作出明示的意思表示，但依照法律的规定，能够认定行为人的某种客观事实状态确实是表达同意进行民事活动的意思。
法律对民事法律行为的默示形式是有严格限定的。
只有在法律明确规定的情形下才能认定行为人以默示的形式表示其意思，例如，我国继承法第28条规定：
“继承开始后，继承人舍弃继承的，应当在遗产处置前，作出舍弃继承的表示。
没有表示的，视为同意继承。
受遗赠人应当在明白受遗赠后2个月内，作出同意或舍弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为舍弃受遗赠。
”
民事法律行为的分类
一、依照民事法律行为的成立需要一方仍是两边或多方的意思表示，其可分为：
单方行为、两边行为和多方行为。
二、依照其是不是必需采取法律规定的形式，民事法律行为能够分为：
要式行为和不要式行为。
三、依照其行为是不是需要当事人支付对价（互为对价，可是非为要求等价性），民事法律行为就能够够分为：
有偿行为和无偿行为。
四、依据其行为生效是不是以标的物的交付为要件，民事法律行为能够分为：
诺成行为和实践行为。
诺成行为自当事人达到合意时成立，当事人交付标的物为履行其义务;而实践性行为自当事人交付标的物时成立，交付标的物为行为成立的要件。
五、依照其彼其间的关系，民事法律行为能够分为：
主行为和从行为。
从行为依托于主行为。
六、依照行为人实实施为所要发生法律后果的性质，民事法律行为能够分为：
财产行为和人身行为。
另外还有一些学者主张的分类，包括负担行为和处分行为;双务行为和单务行为，等等。
民事法律行为的成立要件
一、一样成立要件
一、成心思表示。
单方式律行为，当事人意思表示完成，法律行为既告成立;两边法律行为，相互意思表示一致时法律行为方告成立。
二、标的须确信而且可能。
标的的确信，指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。
认定标的确信与否的时点，一样为行为成立时。
标的可能，指标的在客观上须具有实现的现实性。
二、特殊成立要件
特殊成立要件是成立某一具体民事行为除一样条件外的其他特殊事实要素。
一、在有因行为，缘故欠缺法律行为不成立，缘故就成了专门要件。
二、在实践性民事法律行为，物之交付确实是特殊要件，民事法律行为在交付完成前不成立。
民事法律行为的一样生效要件
一、主体合格。
行为人具有相应的民事行为能力;
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