《浅谈法律适用的概念三篇》.docx
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《浅谈法律适用的概念三篇》
《浅谈法律适用的概念三篇》
法律适用的概念篇一法律适用通常指国家司法机关根据法定职权和法定程序，运用法律处理案件、解决纠纷的活动。
应注意的是，仅就适用一词而言，它有时指司法机关运用法律处理案件的活动，有时则泛指法律的实施和运用活动。
在中国，司法机关包括人民检察院（检察机关）和人民法院（审判机关）。
法的适用有两义：
①指国家机关及其公职人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。
中国法学界一般称这种意义上的法的适用为法的实施。
②指国家机关及其公职人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。
在中国，法的适用通常指司法适用。
司法权掌握在何种国家机关和人员手里，在不同的历史时期、不同的国家而有所不同。
奴隶制社会和封建制社会，一般地说，君主独揽行政、立法、司法大权，他不仅有最高立法权，还掌握最高司法权。
在中央虽然也设立专职的司法官员，但一些重要案件的审理，要同行政官共同行使。
在地方，地方行政官一般兼理司法，更是司法与行政相融合。
关于适用法律浅谈篇二我们先来探讨一下司法解释的问题。
一般来讲，就审判决定中所引用的法律来讲，就是在该案的审判中应当适用那一法律中的那一条那一款来定论，以此为判决的。
适用法律的正确与否，是决定这一案件命运之所在。
如果适用法律错了，就会严重影响当事人的权益，就会影响司法案件的公正性。
我们所有法官，都来不得半点马虎之行为，都要对当事人负责，都要对法律负责，都要对人民负责。
就司法解释来看，这是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。
如《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》。
审判解释对各级人民法院的审判是有约束力的，是办案的依据之一。
检察解释，是指最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的解释。
这种解释对各级人民检察院是有普遍的约束力。
这里讲的，就是我们平常讲的两高司法解释。
当然，还有以下几种解释：
一是全国人民代表大会常务委员会对法律中需要进一步具体明确的问题所做的解释叫做立法解释;
二是国务院及主管部门所做的解释叫做行政解释;
三是我国的法定解释仅是指立法解释、司法解释、行政解释。
我们不能将这些概念混淆了。
就司法解释讲，就是依法有权做出的最具有普遍司法效力的解释。
广义上可以指向每一个法官在审理案件时每一件案件，都要对法律作出理解，并具体予以适用之。
只有对法律做出正确的理解，才能作出公正的裁判，否则，就会出现适用法律不当的问题，就会在曲解事实的基础上作出错误的裁判，就会影响审判的公正性。
我们所讲的，就是会涉及到每一个案件的问题，而不仅仅是指某一个某一方面的案件问题的适用法律，都应是根据案件的事实和性质来进行的，而不是偏离事实，更不是什么游离于事实之外。
适用法律，必须坚持以事实为依据。
没有事实支撑的审判，只能是盲人摸象的审判，或者是闭着双眼在瞎下结论，或者就是拿着法律条文硬是往所谓的案子上扣帽子，穿衣戴靴，作一个框子装事实装进去，这样牵强附会地审判，必然会走进死胡同里。
这里最关键的依然是人是审判者。
我们的审判者，必须明白自己是人民的审判员，是受人民委托在此履行工作职责，必须对公正执法负责，而不是对其他什么对象负责。
以事实为根本，是审判案件的命脉，是案件本身所拥有的最重要的依据。
没有事实，所有法律都不能适用，都不能予以解释得通，更无公正可言。
这样的判决，必然是错误的审判。
这样的办案，必然是千夫所指的。
办案要把事实视为案件的生命，才能会办好案，办出人民欢迎的铁案来。
现在，人民群众为何对法官不满意，对法院不高兴，就是一些案件不以事实为依据，所适用的法律就有偏差，就没有针对性，就不可能正确地作出判决，人民群众怎么不带有反对情绪。
怎么不提出许多意见。
总体上讲，大多数法院都是正气十足的，大多数法官都是好的。
但现实总归是现实，我们不可回避矛盾，而是要正视矛盾，解决矛盾。
因此，我们的法院系统的同志们，要正确进行反思。
为何现在进法院的门那么难。
到处戒备森严，甚至如临大敌似的，比上飞机安检还严格。
什么时候法院变成了一个铁笼子，如关着老虎似的，这是不是反映出某种社会矛盾非常尖锐的现象。
如此，所有法官都不要离开法院的大门半步好了，否则出了大门又怎么会有安全呢。
我以为，这样被动地保卫保护，不如在自身的深层上去找原因，才能有效地解决这一社会矛盾。
我以为，无非是二个问题：
一个就是适用法律不正确，甚至非常随意性，自由裁量太大，不依法不依事实进行自由裁量，必然会引发共愤;一个是不以事实为依据，以自己的好恶，以自己的关系，以自己的主观故意，以自己的知识缺乏，来衡量案件，来办理案件，不从人民的公共利益出发，不从当事人的实际出发，违反审判道德，违反审判原则，违反审判职责，最终导致了案件的错判误判，导致了当事人权益的丧失，岂不激化社会矛盾。
岂不在更大的范畴中危害社会公共利益。
这样，就有可能一损俱损，所有社会人都会感受到最大的不公就是司法不公，审判不公，致使有些人走向另一个极端，而危害公共社会，导致社会不安全的因素在增加。
适用法律，必须坚持以法律为准绳。
没有正确地引用法律以此为标准，不坚持依法条为原则，就必然导致判决的失衡，就必然引发更大的社会矛盾的产生，使依法办案成了一句空话。
这里最明显的就是对司法解释权力之滥用。
纵然我们的司法界对司法解释的权力存在着来源不明之争议，其实质上涉及有两个问题：
一是司法机关有否司法解释权。
二是由谁赋予其司法解释权。
这里的依据，一般过去是依据xx年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》之规定，是全国人大赋予司法机关司法解释权，最高人民法院和最高人民检察院分别就审判工作和检察工作中具体应用法律的问题进行解释。
这是司法机关进行司法解释的法律依据。
但是，其概念未表明司法解释的权力来源。
这样的司法权力所赋予，应当要加强对其监督和检查，尤其要加强司法实践的调研，在对其个案的实施解释中，有没有存在问题。
这些问题涵盖面有多少。
这些问题有没有与原来的法条相抵触相矛盾。
这些问题有没有导致了审判的不公。
这些问题的解释有没有扩大或缩小。
有没有在某种程度上危害了当事人的权益。
好像在这一方面，就没有实施真正意义上的监督检查和督查过。
这本身就与以法律为准绳的原则是相违背的。
比如有一案件，是属于合同纠纷的案件。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下面为解释）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
这是最高法的解释规定，其他解释都不能与其相抵触，也不能重复或扩大及延伸制定，应当以招投标的为合法。
但此案在招标前双方有一合同，后来双方是以招投标合同进行中标，实际上已经不存在黑合同（即原先私下订的合同），过去的合同都随着招投标已经终结。
这是十分明显的。
适用最高院的司法解释也是十分正确的。
但是，某县级法院就是不采用，竟然采用了省高院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一款，是按被最高院的解释第二十一条之规定，即以中标合同作为工程价款的结算依据，这是指没有违法的中标行为下的合同。
但省高院的第二款进行解释是指当事人违法进行招标，当事人又另行订立建设施工合同的，不论中标，合同是否经过备案登记，两份合同均为无效。
这样采用省高院的司法解释之解释，就判定案件当事人招标取得的合同为违法进行招标的合同，这就使没有违法招标的合同变成了违法的合同，然后，又采用最高院的司法解释第二条的规定，即将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
这样的结果，就是使案件又回到了原点，即采用了招标前双方订立的黑合同，使黑合同反而成了合法的合同，使白合同，即招标合法取得的合同反而成了违法的无效的合同。
如此适用法律，是不是故意的。
是不是法官的自由裁量权太大了。
这样地采用法律，我以为是明显错误的。
同时，省一级高级法院的司法解释有没有司法解释权。
我以为这是无效的解释。
二是司法解释对象不明。
司法解释的对象并不是法律规范。
一般来讲，法律规范是标准的、明确的，也是具体的行为规范，而不是模糊的、缺乏法规的，没有具体的行为规范可寻的。
这是非常重要和关键性的原则之使然;是衡量公正公平的尺度，是判断人们行为的合法与违法的具体之标准。
它是由严格的假定、制裁、处理三大部分组成，具有很强的针对性和实践的操作性。
比如刑法中的条款规定的犯什么罪处几年徒刑，这些禁止性的法律规定是十分明了的，是有一定内容和后果及所负的责任的认定，都是十分明确无误的，无需再予以解释。
但在司法实践中，可能遇到的问题更加复杂，尤其是罪与非罪的界限比较难的划清，有些界面上还不清晰，就需要对条文进行深入的解说。
因此，司法解释的对象有时不是法律条文，而不仅仅是概念中所指向的法律规范了。
在这样的情况下，民事诉讼方面所涉及的问题更是复杂一些，但是，必须以法律为准绳，而不是超越法律本身，更不是混淆法律概念，超越自己的职权，非法作出解释之解释。
适用法律，这是非常严肃的问题，任何人任何单位都必须在法律规定的规范下有所作为有所不为。
这里的有所作为，是在依法的前提下，积极而实事求是地作为，而不是乱作为瞎作为，更不是故意违法而为;不作为是明明知道依法可为的而就是不去为，就是视而不见，见而不为。
这二种情况，在当今的司法实践中是屡见不鲜，不光是时有发生的事。
有些人借司法解释的含义不明之机，就随着自己的性子而乱作为，完全没有根据立法的本意进行法律适用之引用，而是不顾客观事实，进行随性嫁接，随意引用，随便采信;对司法解释的强制力所产生的危害认识不清，理解肤浅，致使其不当适用所产生的社会危害性之巨大影响力缺乏政治高度之敏感，造成社会危害性是无法用经济损失去衡量的。
有些人明知道其司法解释的效力不明的，但其解释的效力依然等同于法律本身，有些甚至超过了原来的法律条文，其普遍效力是不言而谓的。
这样的效力下的强制性是非常严重的，无论你承认其有没有效力，它本身就存在了的。
所以，所有司法人员必须要正确加以认知，必须要有社会责任感，必须要有对人民对社会负责的精神来进行依法办案，依法审判，必须要正确地适用法律，必须要依法进行法律解释的引用，否则，就是对人民的犯罪，对法律的亵渎。
浅谈我国涉外海事关系的法律适用篇三一、涉外海事关系法律适用的基本概念
（一）涉外海事法律适用规范的调整对象
涉外海事法律适用规范是一个国家为了解决涉外海事法律冲突，所制定的专门调整涉外海事关系的法律规范的总称。
涉外海事关系，是指构成海事主体客体或法律事实之一的具有涉外因素的权利义务关系。
即凡是民事海事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，民事关系的标的物在外国领域内的产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外海事关系。
涉外海事关系是涉外海事法律适用规范所调整的核心内容。
涉外海事关系具体表现为海商法所调整的具有涉外因素的各种海事法律关系，如具有涉外因素的船舶物权关系、船员关系、海上国际货物运输合同关系、租船关系、旅客运输关系、船舶碰撞等海事侵权关系、共同海损、船舶责任限制、海上保险等各种具有涉外因素的海事法律关系等。
（二）涉外海事法律适用规范的种类
涉外海事法律适用规范主要包括海事冲突规范、海事实体规范和海事程序规范。
海事冲突规范也称海事适用法，是调整涉外海事关系的基本规范。
该规范在调整涉外海事关系时，具体指向应适用特定国家或国际公约的实体法，也称之为准据法，是用间接的方法解决涉外海事法律冲突。
例如，我国《海商法》第十四章涉外关系的法律适用便是典型的海事冲突规范，其中第二百七十三条规定船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
海事实体规范直接规范涉外海事关系方的权利义务关系，该规范的适用要通过具体的冲突规范指引才能确定。
例如，某船舶碰撞案件中，依据我国海商法上述规定适用侵权行为地法律，如侵权行为地是我国南海，则应适用我国法律直接规范该船舶碰撞案件各方权利义务关系。
海事程序规范是解决涉外海事诉讼案件专门适用的程序法规范，核心就是解决对不同类型涉外海事案件的诉讼管辖、外国诉讼主体地位、外国法院判决或者仲裁裁决能否被国内法院承认、执行等问题。
例如，我国《海事诉讼特别程序法》第二章就专门规定了各类海事案件的诉讼管辖，其中第六条规定因海事侵权行为提起的诉讼，除依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条至第三十一条的规定以外，还可以由船籍港所在地海事法院管辖。
二、涉外海事关系法律适用主要原则
（一）国际条约优先适用的原则
我国《海商法》第268条规定，中国缔结或参加的国际条约和《海商法》有不同规定的，适用国际条约的规定，但是，中国声明保留的条款除外。
该规定体现了我国法院在解决涉外海事关系的法律适用时，对于我国已经参加的国际条约采取优先适用原则。
因为条约必须信守是国际法的基本准则，中国作为负责任的大国一直严格遵守国际法相关规定，并据此制定国内法。
在司法实践中，如当事人主张某具体案件应适用某国际条约，则其负有相应举证责任。
目前，我国已有直接适用国际条约处理合同争议的先例，国家有关部委也制定了具体的实施办法。
当国内法或某些内部规定与我国所承担的条约义务冲突时，应适用国际条约的有关规定。
（二）国际惯例补充原则
根据我国《海商法》第268条第2款之规定，中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
国际惯例被我国认可为法律渊源，对于解决涉外海事关系的法律适用具有重要的补充性作用。
（三）意思自治原则
意思自治原则历来是解决合同关系的重要原则，也是解决海事关系法律适用的重要原则，被各个国家普遍接受和重视。
司法实践中，我国法院对这一原则的适用作了如下限制：
（1）选择法律方式的限制。
选择方式包括明示和默示两种，我国法院在司法实践中要求当事人的合意必须是明示的，排除了默示选择的方式。
（2）选择法律时间的限制。
实践中采取宽松、灵活的做法，当事人可以在合同订立时，或发生争议后，甚至在法院受理案件后至开庭前，都可以作出选择。
（3）选择法律内容的限制。
司法实践中，当事人选择法律，可以是中国法，也可以是港澳台地区的法律或者外国法，但是这些法律必须为现行实体法，不包括冲突规范和程序法。
（4）选择法律范围的限制。
主要包括两个方面：
一是立法上明确规定但是条款，如但法律另有规定的除外;二是立法上明确规定不适用意思自治的几种情况，比如有关合同缔约能力和合同形式问题并不包括在当事人的意思自治范围内。
（四）最密切联系原则
最密切联系原则是指合同当事人在合同中没有选择所适用的准据法的时候，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
该原则是意思自治原则的补充原则，应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易相关的因素，避免任意性。
我国《涉外民事法律关系适用法》以及《民事诉讼法》都对该原则予以确认。
由于最密切联系原则在操作中弹性大，实践中，我国法院采纳特征性履行原则，作为对合同最密切联系地进行界定的依据。
如根据《涉外民事关系法律适用法》第41条规定，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。
《涉外商事海事审判实务问题解答
（一）》第40条规定，人民法院在确定最密切联系地法时，应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。
如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法域的法律;当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。
对于审查租船合同中仲裁条款效力的适用法律问题，应当适用当事人在仲裁条款中约定适用的法律;当事人没有约定或者约定不明确的，应当适用合同中约定的仲裁地的法律;当事人没有约定适用法律亦没有约定仲裁地的，适用法院地的法律。
（五）司法管辖对等原则
对等原则是国际法的普遍原则，适用于国际社会任何领域的交往活动。
在调整涉外海事案件中，对等原则也常常被引入到一国的司法管辖问题上。
其实质是在国家相互尊重司法主权独立的基础上，对外国法院判决的承认。
（六）公共秩序保留原则
公共秩序保留是指一国法院审理涉外案件，依照自己的冲突规范需要适用某外国法（包括国际惯例）时，该外国法的内容与国家重大利益、基本道德或法律基本原则相抵触，而拒绝适用该外国法的保留制度。
根据我国《海商法》第276条之规定，适用外国法律或者国际惯例，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
值得注意的是，公共秩序保留的适用应受到严格的限制，只有在违反一国法律的最基本原则、一国强制性的法律法规、国家主权、国家安全、善良风俗或者基本道德准则的情况下才可以适用该条款。
三、涉外海事关系法律适用具体规则
（一）船舶所有权的法律适用
《海商法》第270条规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法。
本条规定的适用范围包括合同关系和侵权关系。
无论船舶所有权的取得、转让和消灭是合法的还是非法的，均受船旗国法调整。
凡因前述情况引起的纠纷，如船舶买卖合同纠纷、船舶转让合同纠纷、船舶确权纠纷、拆船合同纠纷等，均应按船旗国法来处理。
一旦该冲突规范指向适用中国法律，就应适用《海商法》第二章第一节的有关规定。
（二）船舶优先权的法律适用
《海商法》第272条规定，船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。
本条规定的准据法调整的范围包括：
船舶优先权的标的;船舶优先权的产生、转让和消灭;船舶优先权的项目;各项目之间以及同一项目之间的受偿顺序;船舶优先权与船舶抵押权、船舶留置权的受偿顺序;行使船舶优先权的方式。
法院地法调整船舶优先权的法律冲突，已被各国家普遍接受，因为船舶优先权的行使须经过司法程序，集中表现为通过对船舶申请司法扣押来行使和实现船舶优先权。
船舶扣押受程序法调整，当然应适用法院地法，所以船舶优先权适用法院地法与扣船地一致，也体现了该问题与法律适用的一体性，避免该案件在法律适用上出现不必要的混乱。
值得注意的是，如果海运合同纠纷涉及船舶优先权，而海运合同当事人又已经对合同准据法作了选择，这就使得同一纠纷中涉及两种法律适用，如一批中国船员受雇于英国轮船公司工作，劳务合同中选择适用英国法，后因劳务纠纷在中国法院起诉，应如何适用法律的问题。
在此情况下，应分别适用英国法和中国法律，用不同法律解决不同范畴内的问题，各司其职。
不能因涉及船舶优先权就以法院地法代替英国法。
（三）船舶抵押权的法律适用
《海商法》第271条规定，船舶抵押权适用船旗国法律，船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。
本条适用范围不仅包括海事法院和海事仲裁机构对抵押权纠纷的处理，还包括双方当事人对合同条文的解释。
船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，调整因抵押权产生的权利义务关系或处理由抵押权引起的纠纷，仍适用原船舶登记国的法律。
调整船舶抵押权的准据法不因光船租赁发生变更船旗而改变。
涉外光船租赁往往要中止原船舶登记并更换船旗，而之前设定的抵押权已受船旗国法律的约束，不能因此改变。
虽然船舶在光船租赁期间更换了国旗，出现了船舶所有权与经营权的分离，但这仅是租船的特殊形式和临时需要引起的变化，船舶所有人及船舶所有权未发生变更，所以在光船租赁期间设定抵押权的，仍应适用原船舶登记国的法律。
（四）海事侵权行为的法律适用
1.侵权行为地法的适用
侵权行为地法是解决侵权行为法律适用最基本的准据法，并且为各国法律普遍接受，我国《涉外民事关系法律适用》第44条、及《海商法》第273条都有明确规定，侵权行为适用侵权行为地法。
海事侵权行为主要表现为船舶碰撞、海上污染、非法捕捞作业以及因此产生的人身伤亡等海难事故。
适用本款规定应具备两个条件：
（1）发生碰撞的船舶国籍不同;
（2）碰撞地点位于某一国家的管辖水域，包括领海、内河水域和沿海国的专属经济区。
2.法院地法的适用
《海商法》第273条第2款规定，船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。
根据我国《民事诉讼法》第29条、第31条及《海事诉讼特别程序法》第6条第1款的规定，原告可以选择侵权行为地、被告住所地、碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地、船籍港所在地法院行使诉权。
3.船籍国法的适用
《海商法》第273条第3款规定，同一国籍的船舶不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。
本款所指的同一国籍的船舶，是指在同一国家登记并悬挂同一国国旗的船舶。
本款所指的碰撞发生地包括船籍国所辖水域、外国水域和公海。
（五）共同海损行为的法律适用
《海商法》第203条规定，共同海损理算适用合同约定的理算规则，合同未约定的适用本章的规定。
（六）海事赔偿责任限制的法律适用
《海商法》第275条规定，海事赔偿责任限制适用受理案件的法院所在地法律。
本条采用法院地法，体现了最密切联系原则，有利于法院及时审结这类案件。
根据本条规定，哪个法院受理责任人申请的海事赔偿责任限制，就适用哪个法院所在地国家的法律。
在通常情况下，责任人是在海事诉讼过程中或诉前保全后向法院申请海事赔偿责任限制的，两者在适用法律上是一致的，但也有例外，例如我国某海事法院受理同一外国国籍船舶发生碰撞引起的纠纷，按冲突规范规定应适用外国法律，而责任人申请海事赔偿责任限制的，却只能适用中国法律。
法律适用是一个相当复杂的过程，加之涉外海事法律关系本身具有以船舶为中心地位的特殊性，因此，在解决涉外海事案件时，如何正确进行法律适用至关重要。
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