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论我国刑法的罪刑法定原则

论我国刑法的罪刑法定原则

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目录

摘要1

绪论1

一、罪刑法定原则概述2

（一）历史渊源2

（二）在我国的发展历程4

（三）罪刑法定原则的涵义5

二、罪刑法定原则的价值内涵及价值取向5

（二）究其本质出发6

（三）从法的功能角度出发7

三、我国刑法中罪刑法定原则的具体体现9

（一）无溯及力9

（二）罪与刑规定9

（三）取消类推11

四、我国刑法中罪刑法定原则的缺陷及原因分析12

（一）我国刑法立法缺陷12

（二）司法实践中存在的问题15

五、完善我国刑法中罪刑法定原则的对策18

（一）加强立法18

（二）引入司法判例机制21

（三）确立违宪审查机制21

（四）司法实践中贯彻罪刑法定原则22

（五）科学利用刑事政策23

六、结语24

参考文献25

致谢28

论我国刑法的罪刑法定原则

年级学院姓名

摘要

罪刑法定原则是刑法理论及刑法实践中带有全局性和根本性的问题,已经被大多数国家和地区的刑法确定为基本原则。

我国刑法最终也在1997年修订的《刑法》中明文规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚“的罪刑法定原则,并将其作为刑法的首要基本原则，这一规定无疑是从刑法典的高度确立了其在刑法中的重要地位，具有历史进步意义。

文章在前人的研究基础之上，对罪行法定原则进行了更为细致的探讨，阐述了我国罪行法定原则的价值取向和价值内涵，在此基础之上对罪刑法定原则的具体体现进行论述和分析。

通过对罪行法定原则的研究发现，罪刑法定原则在我国司法实践中还存在很多问题，立法中存在法律用语不明确、大量法律条款比较概括以及分则中犯罪构成及标准不明确等，司法实践中司法解释主体混乱，被告人权益得不到有效保护，以及司法权侵占立法权，以权谋私、犯罪人和犯罪嫌疑人收到不公正待遇等等很多问题。

为此，建议我国加强立法建设，引入司法判例机制，确立违宪审查机制，在司法实践中贯彻罪刑法定原则，并且科学地利用国家的刑事政策以避免滥用国家权力侵犯人权，导致刑法的权威性不被信任，产生社会动荡等解决我国在罪刑法定原则上存在的缺陷，为我国建设法治国家提出合理的建议。

关键字：

罪刑法定人权司法缺陷对策

绪论

我国1997年刑法将罪刑法定原则作为我国刑法首要的基本原则列入了刑法典，即新刑法第三条规定了这一原则，罪刑法定原则是我国刑法实施的基础，概括起来就是依法办事，规定的犯罪行为要依法定罪处罚，没有规定的则不得定罪处刑。

这一重大立法举措，曾经轰动一时，它确是我国刑事立法史上一次巨大进步，陈兴良在《刑法疏议》一书中对罪刑法定原则给予了很高的评价，他指出罪刑法定原则是社会主义民主法制走向成熟和完善的标志，它在公民自由与国家刑罚权之间划出的明确的界限对于严格我国的刑事立法、司法活动、保障我国公民的个人自由和合法权益有着重要作用，同时也促进了我国刑法的现代化步伐，对于维护我国的国际形象也有推动作用。

但是，随着时间的推移和时代的发展，从罪刑法定原则在西方文明中的起源、确立和发展的过程来探究，从我国现行刑法的罪刑法定原则的立法创意和立法趣旨来透析，可以看出新刑法中罪刑法定原则的消极因素和不合理性，况且罪刑法定原则的真正实现，并不仅仅在于其被简单地法典化就完事大吉了，而必须从转变传统的刑法观念起始，直至刑事立法和司法的每一个环节，都显现罪刑法定的精神和要求，否则罪刑法定原则将徒具形式上的意义。

本文通过对罪刑法定原则在西方文明中起源、确立和发展过程的剖析，对其在我国新刑法中法典化过程的反思，及其今后进一步发展完善的探讨，期冀引起对完善发展和贯彻落实我国罪刑法定原则等问题的重视，以推动我国刑法的现代化、国际化步伐。

1、罪刑法定原则概述

（1）历史渊源

早在古希腊和古罗马时代，就已有了罪刑法定思想的萌芽，罗马法有“适用刑罚必须根据法律”的规定，并且形成了所谓“无法律则无刑罚”的格言。

但是，作为罪刑法定原则的法律思想渊源，最早可以追溯到中世纪的英国大宪章，1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下，签署了共有49条的特许状，即《自由大宪章》，其第39条规定了自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以没收财产、放逐、搜索、伤害、逮捕、剥夺其法律保护权扣留、监禁等。

此后，伴随着人权思想的蓬勃发展，罪刑法定原则在英国1628年的《权利请愿书》和1689年的《权利法案》中被反复确认。

无论是《大宪章》，还是《权利请愿书》、《权利法案》，它的原旨都是限制王权，巩固和扩大国会的权力，以将国王及其仆人的权力置于法律之下，确保个人自由不受国家权力的非法侵害。

这些构成了罪刑法定原则的基本的内在精神。

这一精神促进了罪刑法定主义在欧洲的传播，并远渡重洋，在北美生根发芽，开花结果。

1772年，英国在北美的殖民地在波士顿召开会议，要求承认《大宪章》和《权利法案》规定的权利；1774年，又在费城召开殖民地总会，发表了主题为“居民依据自然法，拥有不可侵夺之权”的宣言书，其中第5条揭示了罪刑法定主义；1776年，在费城召开的“大陆会议”上，各殖民地决定宣布独立，并自行制定根本法，在1776年6月12日首先公布的《弗吉尼亚权利法案》第8条中规定：

“在所有可判死刑案件或刑事诉讼中，人们有权要求知道对其起诉的理由和性质，有权与起诉人和证人对质，要求审证对其有利的证据，并有权要求由来自其临近地区的公正陪审团进行迅速审理；未经陪审团的一致同意，不能确认他有罪，也不能强迫他自证有罪；除非根据当地法律或由与其地位相同的公民所组成的陪审团裁决，不得剥夺任何人的自由。

”这一规定被誉为美国法律中最初的罪刑法定原则的宣言。

1791年，美国《宪法修正案》第5条简洁而又明确的规定：

“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。

”这样，美国宪法确立了以“正当法律程序”形式表现的罪刑法定原则，使该原则得到了进一步的发展。

如果说在以普通法为主体的英美法系中，罪刑法定原则主要是从程序方面加以规定，那么它在实体上得到明确表现的，是1789年法国的《人和公民的权利宣言》，即通常所讲的《人权宣言》，其第5条规定对此进行了详细的阐述，其规定任何人都不得受除法律明令禁止以外未经法律禁止的行为的妨碍，而且法律仅有权禁止有害于社会的行为而不能强制命令任何法律并未命令的行为。

第8条又规定了法律只应确定严格的、明显的、必需的刑罚，对于那些模糊的法律规定，行为人的行为可以不收法律的约束，除非在行为人实施行为之前法律已经制定、公布适用的法律。

这一规定被法国1791年宪法和刑法典所采用，最终在1810年的《法国刑法典》中得到进一步规定和确认，其第4条规定：

“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。

”这是最早在刑法中规定罪刑法定原则的条文，从此罪刑法定主义成为近代刑法的基本原则，《法国刑法典》也因而被认为是罪刑法定原则的直接渊源，为其他国家的刑法典所效仿，成为许多国家刑法的共同原则。

日本是亚洲较早接受罪刑法定思想的国家，1880年的《日本刑法典》第2条规定：

“无论何种行为，法无明文规定者不处罚”，并一直延续至今。

（二）在我国的发展历程

我国长期的封建专制社会没有存在过罪刑法定主义,因为民主与权利的观念从未在那个时代存在过。

罪刑法定思想在清朝末年开始传人我国,最早见之于光绪34年的《宪法大纲》和宣统2年的《大清新刑律》的相关规定。

特别是鸦片战争之后，西方的资本主义民主观念开始传入中国，民主法治成为当时洋务派的主流思想，沈家本等人主持制定了《大清新刑律》第一次在一定程度上体现了西方的罪刑法定主义，如其中规定了法律无正条者，不问何种行为，不为罪。

中华民国1935年颁布《中华民国刑法》至今仍在台湾省施行的刑法典，也在第l条规定了罪刑法定主义,使得罪刑法定在旧时代的中国刑法中完全确立下来，但在司法实践中并未得到实际执行,只是一种摆设。

我国宪法和1979年刑法对罪刑法定原则均未作明文规定,但从立法精神和司法实践情况看,罪刑法定原则在我国得到了充分体现。

比如,现行刑法对犯罪作了完整、科学的界定,对犯罪构成作了较为详细的规定,在刑法溯及力上规定了从旧兼从轻的原则,明确规定了适用刑罚的原则和各种犯罪类型,等等。

但由于现行刑法规定了类推制度,故确切地说我国现在所实行的,是以罪刑法定为基础、以有严格控制的类推为补充的罪刑法定原则。

1997年《刑法》第3条将罪刑法定原则确立为刑法的重要原则，由此确立了罪刑法定原则在我国刑法的重要地位。

这一重大立法举措，是我国刑事立法史上一次巨大进步。

（3）罪刑法定原则的涵义

罪刑法定,是指什么是犯罪,各种犯罪的构成要件和应科处的刑罚,以及各个刑种如何具体适用等,都必须由刑法加以明文规定。

即通常所说的:

“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。

”

罪刑法定原则是马克思主义刑法学的灵魂，它的精神实质是合理的现值国家的刑罚权，防止国家或者公权力滥用刑罚，以此来保障广大公民的自由和基本人权。

2、罪刑法定原则的价值内涵及价值取向

（1）从理论的角度出发

从我国信刑法对罪刑法定原则的规定来看，主要有两个方面的阐述，一是讨论刑罚的情况，即法律明文规定为犯罪行为的应依照法律定罪处罚，而是讨论无罪的情况，即法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处罚。

第一种情况往往被学者称为罪刑法定原则的积极表述，法律规定的罪行一定以法律规定为依据以适当的刑罚惩罚违法犯罪者，有法可依、有法必依、违法必究，保护人民的合法权益，惩治犯罪是刑法作用的积极扩张的机能。

第二种情况当然被学者称为罪刑法定原则的消极表述，这在很多大陆法系国家的法律中都可以看到，为防止国家刑罚权的滥用法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚是保证人权的一个重要方面，一切有权力的人都容易滥用权力为一条万古不易的规律。

综上所述，罪刑法定原则是实现我国刑法正义的有效途径，其原则是兼顾我国政治国家“个人权利保护”和“社会保护”的价值理念的导向。

我国的法律是建立在以马克思注意为基本原理建设法治国家的基础之上的。

法律是由国家制定、认可并且靠国家强制力保证实施的，由统治阶级的物质生活条件所决定，代表着统治阶级意志以及阶级利益。

法律实质上是国家的发展产物，是阶级统治的工具。

资本主义的法律是建立在社会契约论基础之上的，依靠着自然权利学说强调个人价值个人权利。

而虽然马克思主义的法学也包括人本主义，但是与资本主义却有着明显的区别。

人本主义，即我国所阐述的以人为本的理论。

罪刑法定原则其实强调的就是人本主义，它注重的是人的自然性并且强调人应当恢复其自然属性，主张把人从神权、宗教的迷失中解放出来。

（二）究其本质出发

前已所述，罪刑法定原则实质上是人本主义的体现，它强调个人的权利和个人价值，主张人应该超越现在，更好的发展。

从；历史上不难发现，从观察永恒的、抽象的人性中得出的人道人本主义和古典人本主义都是一种历史唯心主义，而从价值观上来看，人本主义过于强调自我价值或者个人存在，宣扬以自我为中心；对于人本主义和集体以及社会的关系则比较特殊，人本主义认为集体和社会都是都个体著称的，集体和社会存在的前提是个人的存在。

个人主义实质是呼唤个性解放、独立、自由是没有问题的，但是在被资本主义吸收消化为社会契约论和马克主义有着本质的区别。

社会契约论认为，社会每一个成员的协商而制定的契约构成了社会的法律，而国家为了保障每一个契约者的人身财产和尊严等自然权利产生了社会契约。

在某种程度上来看，马克思主义的“以人为本”的思想体系也是强调个人的权利，但是马克思是以历史观的角度去看待个人权利，目的是解放个人，全面发展，而不是社会契约论里要不要重视人、研究人等。

马克思主要是以历史观的角度去强调人的历史性和社会性，进而提出解放全人类的社会主义的最终目的。

在价值观上，马克思强调的是人的价值和社会价值的同意而不是仅仅强调个人的权利。

（三）从法的功能角度出发

包括刑法在内的所有法律都是为了实现个人价值和社会价值的和谐统一而制定的。

尽管表面上看来罪刑法定原则主要是强调保护个人的权利，但是实质上罪刑法定原则的内涵是实现个人价值和社会价值的统一，这点在前面已经论述了，片面强调只保护个人权利是不符合罪刑法定原则的。

由此可以看出，刑事立法者对于罪刑法定原则主要有限制社会本位和权力本位以及谦抑精神的价值取向。

1、限制社会本位和权力本位的价值取向

我国法理学界对于积极倡导“法不禁止即自由”的理念，旨在通过立法为法律确定权利空间和权力空间两个空间，其中权力空间确定之后加以排他而成了权利空间，这样国家的权力的运行空间就会收到限制，个人权利的运行空间就会得到最大程度的发挥，这就是个人以及其权利的终极意义，在这个意义之上，罪行法定原则的价值取向便是社会本位和权力本位体现，由此看来，罪刑法定原则要求刑事立法者在刑事立法时对罪刑法定原则的阐释应该首先遏制国家在公民面前的恣意,而不是公民在法律面前的任性。

这一原则首先不是针对公民那一方，而针对的是国家这一方。

2、体现刑法的谦抑精神

刑法谦抑精神主要体现片断性、宽容性、补充性三个特点。

现代的罪刑法定原则行对而言是实现自由裁量和严格规则的相互融合，也就是在类推问题上容许有利于被告人之类推而不允许不利于被告人之类推；在习惯问题上虽然习惯不能成为刑法渊源却可以在刑法解释特别是犯罪阻却解释上具有指导意义；在溯及力问题上容许有利于被告人的溯及而不允许不利于被告人的溯及；这三个方面和刑法谦抑精神的内化具有紧密联系，体现了刑法谦抑精神宽容性的特点。

另外，现代的罪刑法定原则实质上强调“实体正当”，即要求刑法定罪处罚一定要有充分的法律依据，法律没有提及的行为不得进行处罚，这种禁止处罚以及不当处罚的行为实质上体现了刑法谦抑精神的片段性和补充性的特点。

三、我国刑法中罪刑法定原则的具体体现

（一）无溯及力

新刑法沿用了以前的“从旧兼从轻原则”,这与罪刑法定原则的精神实质是一致的。

罪刑法定原则要求刑法不具有溯及力,就是为了保障被告人不被其行为后的重法处罚的权利。

我国刑法原则上没有溯及力,只有在适用新法对被告人有利时才溯及既往,这也是出于保护被告人合法权益之目的,其精神实质是符合罪刑法定原则的宗旨的。

需要指出的是,在这次刑法修订中,废止了第一次“严打”期间颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,这两个决定允许适用新法（重法）加重对被告人的处罚,与“从旧兼从轻”原则不符。

这次修订中,这两个决定被废止,正是罪刑法定原则在新刑法中的一个重要体现。

（二）罪与刑规定

从立法技术上说,立法应有高度的概括性,但同时又必须具有明确性,这是罪刑法定原则的必然要求。

我国新刑法在罪与刑的规定上都比旧刑法更加具体明确,基本做到了罪的法定与刑的法定。

1、罪的法定

新刑法主要在以下方面贯彻和体现了罪的法定:

新刑法第13条对犯罪的概念作了比旧刑法第10条更加完整、科学的规定,从根本上回答了什么行为是犯罪以及为什么是犯罪的问题,为划分罪与非罪的界限提供了明确的标准；明确规定了犯罪构成要件，为认定犯罪提供了一般标准；新刑法把1979年刑法实施以来全国人大制定的单行刑法和一些民事、经济、行政法律中“依照”或“比照”刑法有关条文追究刑事责任的规定都收入到刑法中,还增加了危害国防利益一章；分则中对罪状的表述更加明确具体；明确对已满14周岁不满16周岁的人应当负刑事责任的犯罪种类。

增加了许多新罪名,使刑法对罪的规定更加完备。

2、刑的法定

仅有罪的法定而没有刑的法定,同样很难保障公民的合法权益,新刑法主要在以下方面体现了刑的法定:

明确规定了刑罚种类。

我国新刑法第三章明确了规定我国刑罚的分类，主要分为包括分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的主刑和包括没收财产、剥夺政治权利、罚金在内的附加刑两种类型，并且做出了特殊规定，如对外国人犯罪可单独或附加适用驱逐出境。

同时,对每一刑种的量刑幅度作了明确的规定,为分则每一具体的犯罪的量刑提供了依据；明确了量刑的一般原则；完善了一些有关量刑的具体原则；明确了各种具体犯罪的法定刑,我国实行的是相对确定的法定刑；严格限制在法定刑以下处刑。

对不具备法定减轻处罚情节但仍需要在法定刑以下处刑的。

（三）取消类推

类推制度从本质上违反了罪刑法定原则,它反映了立法者以社会保护为本位的刑法价值取向,是一种不利于被告人的制度，是对罪刑法定原则的否定。

众所周知,罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。

这意味着对已发生的行为定罪与处罚,都应以行为时已制定的法律有明确规定为前提。

而类推是对现行刑法未明文规定的行为进行定罪处刑。

因此可知,类推制度在本质上显然与罪刑法定原则相矛盾,两者无法并存。

要实行真正的罪刑法定原则,必然要求废除类推制度。

此外，保留类推制度不利于对公民权利的有效保护。

我国刑法和刑诉法的任务是既要惩罚犯罪,保护社会,同时又要保障无罪的人不受刑事追究,保障公民的人权。

而在刑法上规定类推制度,在法外定罪处刑,有悖于刑法保障公民人权这一基本任务。

尽管现行刑法对类推的适用作了严格限制,但毕竟不能改变其比附援引、法外治罪的本质,并且为司法机关在具体司法工作中滥用类推、出入人罪提供了可能。

退一步讲,即便类推能被正确适用,但这一做法本身实际上构成了对公民权利的侵害。

因为实行类推意味着公民不仅不能为刑事法律所禁止的行为,还不能为某些法律未明确禁止的行为,从而构成对公民行使自由权利的无度限制,也是刑法规范有失于确定性和民主性的表现。

此外,在司法实践中,由于类推适用错误,导致公民权利的损害,国家赔偿的发生,对法律严肃性的影响,人民群众对司法机关司法行为信任度的减弱等现实问题,也是考虑类推存废时不容忽视的问题。

因此明确罪刑法定原则就要废除类推制度。

4、我国刑法中罪刑法定原则的缺陷及原因分析

虽然我国1997年颁布时事的刑法对于我国刑法来说取得了很大的进步，但是其中有很多没有明确规定的严重危害社会的行为没有法律规定如何处理，刑法中不少法律条文的规定存在矛盾，并且刑法中的模糊语言的存在对于法律的适用以及在司法实践中的操作有着很大的阻碍作用等等，确立的罪刑法定原则在我国刑法中仍然存在很多的问题和缺陷。

（一）我国刑法立法缺陷

1、法律用语不明确

尽管新刑法在罪的法定与刑的法定力一面都比旧刑法的规定更加明确具体.但通观整部刑法典。

仍可发现一些不甚明确、易生歧义的表述，即对有的犯罪行为特征描述,使用难以界定其含义的模糊用语。

例如新刑法第12条规定的组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪中,法条本身对“恐怖活动”概念未加以明确,所以，如何理解｛恐怖活动的内涵，其外延又如何理解都是不确定的。

2、大量法律条款比较概括

例如,新刑法对于非法经营行为规定的过于模糊，第225条规定对此规定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

非法经营罪本身其实是对旧刑法的一个口袋罪名，其实是投机倒把罪的延伸和细化，但是实质上对于其初衷却没有很好的表达出来。

目前司法实践中对非法经营罪的判处存在着尴尬的境地，对于不属于本条前两项的并且没有其他条文规定的扰乱市场经济秩序的行为，不能对其作为非法经营罪来判处,那么这实质上就是在新刑法中又创设了一个“小口袋罪名”，这里并没有体现刑法定原则的谦抑精神。

3、分则中犯罪构成及标准不明确

对于刑法分则中的具体犯罪构成的规定也存在很多问题，标准过于模糊，过于原则性，严重阻碍了罪刑法定化的发展，同时也给司法实践带来了诸多困难。

例如，刑法中常见的“情节较为严重的”、“数额较大的”、“严重危害社会的”等等，情节是否严重、情节怎样算严重、数额达到多少为数额较大、什么样的行为可以定为具有严重的社会危害性，这些区分有罪和无罪、轻罪和重罪的标准在我国刑法中都过于原则和不明确，如我国《刑法》172条规定，持有、使用假币罪是“明知是伪造的货币而持有、使用,数额较大”的行为,但数额较大的标准没有规定，这在司法操作中如何定罪以及量刑上会存在很大的主观性，不利于刑法公平原则的实现。

4、刑法条文的存在不够严密的问题

由于罪刑法定原则要求定罪处刑均以法律“明文规定”为依据,所以.从全面有力地打击犯罪行为的要求出发,刑法条文必须严密,不能有立法卜的漏洞.以免犯罪分子钻法律的空子而逃避制裁。

但通观我国新刑法,在有些地方还没有达到这一要求。

比如新刑法中对已满14周岁不满16周岁的人负刑事责任的犯罪规定厂八种,这一规定体现了罪刑法定原则的要求.也有利于保障未成年人的合法权益,但是,这八种犯罪之外,有没有社会危害性更人的故意犯罪呢?

答案是肯定的。

比如奸淫幼女罪就比八种犯罪中的强奸罪危害性大。

刑法的这一规定固然有一其进步的一方面,但却有顾此失彼之嫌,可能会因此而放纵某些恶性犯罪。

5、立法疏忽

我国刑法中缺少很多具有社会危害行为而没有法律规定惩处的行为，立法中存在很多漏洞和缺陷。

例如，我国刑法第336条第2款对于非法进行节育手术罪有了较为明确的规定，规定其犯罪主体是未取得医生执业资格的人，但是在司法实践中，已经取得医生执业资格的人非法进行节育手术的社会危害性和主观恶意性和主观恶意性和未取得医生执业资格的人具有相同的性质，但是刑法没有对其进行规定，这不得不说是立法者的立法疏忽，造成司法擅断的出现。

（二）司法实践中存在的问题

罪刑法定原则的现实意义主要在司法实践中得以体现，当然，相对固定的刑法条文与动态的社会现实之间必然的差距是存在的,法律语言的模糊性是不可避免的，所以法律的专业术语不仅要求表达准确，同时也要求更为概况和简约，以更少的专业表述以及更易理解的专业术语尽可能多的涵盖相关联的社会现象，确保相对滞后的法律条文能够更好的调节社会行为，保证社会稳定的同时也确保法律的时效性。

另外，实现法律条文的上述功能也需要刑法司法解释这个工具进行辅助调节，它在沟通和平衡现实司法操作和刑法法律条文之间的不同步行有着重要的作用，这一点已经得到全世界的公认。

然而，司法解释能否准确体现罪刑法定原则的内在要求落实在司法实践中是最主要的问题。

从以往的经验来看，中国司法解释长期以来不遵守罪刑法定原则的案例经常可以看到，尤其是以下几个方面。

1、司法解释侵入占有司法权

有学着曾经提出建议，不实行三权分立的中国其最高司法机关应当享有司法立法权（或者称之为准立法权），这样司法机关便可以根据我国具体情况对新的社会行为以法律的形式进行规范。

这样的提议因在宪法以及法律中没有依据而被否决。

虽然司法解释具有一定的法律效力，但是其仅仅是对应用法律的解释，始终不是法律，在法律效力上仍然不能与法律相提并论，而且它也没有权利在法律的规定之外为现行法律设立新的法律规范。

然而中国的司法解释长期以来在多个方面侵占立法领域实施立法功能。

首先是对刑法规范直接作补充性修改，如最高法院1985年《关于缓刑考验期内表现好的罪犯是否缩减其缓刑考验期限的批复》中对1979年刑法典关于减刑使用对象之范围的规定作了直接的修改补充。

其次是超出自身权利之外对刑法条文进行解释，如1986年《关于刑法第144条规定的犯罪主体适用范围的联合通知》中最高人民检察院和最高人民法院增加了重大责任事故罪的主体——个体经营户的从业人员或者群众性合作组织，这完全是对刑法罪刑法定原则的漠视。

其后最高司法机关颁布实施的司法解释也有很多类似的超越甚至是违背法律规定的解释。

2、司法解释主体混乱

根据我国相关法律的规定，最高人民法院有权对属于法院审判工作中具体应用法律的问题进行解释，最高人民检察院有权对属于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。

这里可以看出，最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权，为司法解释的权力主体。

然而，对于不同时期颁布的刑法典的司法解释都存在无权部门参与制定司法解释的现象，比如1998年出台的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》便是由最高人民法院和最高人民检察院的司法解释主体以及无司法解释权的公安部门联