判例走向判例制度建立剖析.docx

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判例走向判例制度建立剖析

判例走向判例制度建立剖析

　　摘要本文讨论了判例和判例制度的含义及判例的作用,并对我国建立判例制度的有利之处进行分析,最后对我国建立判例制度提出了相关建议。

　　关键词判例判例制度英美法系

　　全球经济日趋发展,法律作为上层建筑的一部分,也应随着经济的发展而发展,不能固步自封,成为经济发展的阻力。

世界两大法系,即英美法系和大陆法系存在的差距日渐缩小,两大法系都在相互学习,相互借鉴,以图共同发展。

我国作为世界的一员,其法制应当走向何方,本文试图通过以下几方面的论述,希望能对我国判例制度的建立尽绵薄之力。

　　一、判例和判例制度的含义

　　判例是指法院或法官对于某一诉讼或某一案件所做出的判决或裁定。

在我国通常称之为案例。

对于判例,无论是在英美法系,还是在大陆法系都承认其存在。

　　判例制度指的是在一定历史条件下,在判例的基础上形成的与其有关的规范。

这里的判例制度指的是一些有关判例的规则。

判例制度有利于判例在大陆法系国家发挥重要作用。

　　二、判例在大陆法系中的作用

　　判例在英美法系中起着重要的作用,以判例为基础的判例法是英美法系的重要的法律渊源。

大陆法系虽未把判例作为其直接的法律渊源,然而通过对司法实践的考查会发现,判例对大陆法系法律发展起着积极的作用,主要表现在以下几方面。

　　首先,大陆法系国家的法院审理案件,非常注意遵从判例,特别是上级法院的判例。

以法国和德国为例,在这两个国家,之所以存在下级法院遵从上级法院判例的原因是:

其

　　一、法典和其它立法难免地存在一些不足,法官可通过遵从判例来弥补这些不足,从而有利于法律的发展。

其

　　二、遵从判例可促进法律的稳定性和可预见性,也非常有助于司法水平的提高。

其

　　三、遵从判例也能够使法官做出的判决在上诉中不易被推翻。

这说明,上级法院的判决对下级法院审理的案件具有一定程度的约束力。

　　其次,判例汇编在大陆法系国家比较普遍。

例如,法国的判例汇编涉及侵权行为和实体行政法的内容。

德国具有行政实体法案例汇编,并且其行政法主要是在其行政法院的判例的基础上建立的。

在德语语系国家,司法意见在陈述事实和推理方面与美国的判决有相同之处。

我国从上个世纪八十年代中期起,最高人民法院开始以《公报》、《案例选编》的形式发布案例,对司法实践产生重大影响。

　　再次,判例在欧盟国家中的作用越来越大。

欧盟国家虽主要是大陆法系国家,但是自从英国加入后,英美法系判例法的传统不可避免地会对欧盟大陆法系国家产生影响。

欧洲法院的判例已成为欧盟法的法律渊源,而且欧盟法是可以直接适用于成员国的,这就意味着判例在欧盟国家,尤其是其中的大陆法系国家的作用日趋显著。

　　综上所述,虽然在理论上,判例并不是大陆法系的法律渊源,但在司法实践中,判例的作用是重要的,它对大陆法系的发展起着有力地推动作用。

　　三、判例制度在我国的建立

　　如前所述,判例在大陆法系中发挥着重要作用,我国应当看到判例在我国司法实践中的作用。

要想让判例在我国发挥它的应有的作用,这就需要建立与之相关的制度,即建立我国的判例制度,这样才能有利于我国的法律的发展。

　　判例制度建立的积极意义

　　判例制度具有很强的适应性和针对性,这对我国法律存在制定耗时多,内容太过抽象、笼统的缺陷,具有填漏补缺的作用,除此之外,判例制度还有以下几方面的意义。

　　第一,判例制度的建立将改变法官的关注点,指引他们走向援引、创立法律知识,积累法律理论的道路上来。

判例制度将使一部分法官不再过多关注自己的工资和职位高低,而主要关注自己对法律实践和理论的贡献,并且这种贡献通过判例制度将成为以后的法官应用的判例。

　　第二,判例制度使法学家的知识和法官的知识得以交流,从而促进双方的发展。

通过判例制度,法官在判案的过程中,运用并且能充实、发展法学家在其著作中的知识。

而法官的这种经验知识,又会作为法律知识被吸收到法学家的著作中去,并通过法学家将这些知识加以传播。

法学家尊重法官的判例,因为这些具体的判例,在一定程度上会弥补其知识的缺陷,从而使其思想得以完善。

这样无论在判案过程中,还是在知识传播的过程中,都不再是法官或法学家单独运作,而是两者的合作,这样更有利于案件的解决和法律知识的传播。

　　第三,判例制度使法官和法学家的关系得以在法律和实践的基础上重新定位。

目前,在诉讼中,当事人有时会聘请著名的法学家组成专家团队,向法官提供所谓“专家意见”。

这实质上是通过法学家在社会中的声望来影响法官判案。

法官尊重法学家的意见,不一定是因为法学家说的对,而是因为法学家在社会中的影响力,是因为判案法官慑于法学家的声威。

如果法官尊重的是法律知识,那么法学家的法律意见就不会轻而易举地被法官接受。

建立判例制度可以调整法官和法学家之间的类似的不协调关系,使他们的关系在法律理论和实践的基础上重新定位。

　　第四,判例制度的建立可以说是建立了一种实现民主的方式。

比起选举这种积极的民主方式,建立在判例制度基础上的诉讼是一种新颖的民主方式。

因为在基于判例制度的诉讼中,当事人成为法律的主人,有主人翁的责任感。

当事人可以通过诉讼来保护自己的各种权益,通过诉讼来监督公共权力,还有可能会在一定程度上改变法律规定,从而部分实现参与创立与其有关的法律规定。

从这一角度可以说,运用判例制度的诉讼是实现的民主的一种方式。

　　判例制度建立的建议

　　1.判例制度建立的依靠力量

　　其一,建立判例制度对法官和整个司法系统是最有利的。

因此法官和司法系统的力量是判例制度得以建立的依靠力量。

通过前面判例制度建立的意义可以看出,判例制度实际上彻底改变了法官在法律制度和法律知识中的地位,因此法官应当为其地位的改变而奋斗。

其二,法学家是判例制度建立的积极推动者。

判例制度的建立可能会影响法学家的理论知识的重要性,但却为他们通向法官职业奠定了基础,使他们在司法实践中施展才华,甚至成为著名法官有了制度的保障。

其三,律师是判例制度建立的积极拥护者。

这样说的原因是:

判例制度能使律师在自己处于劣势的情况下,在现有的法律规定之外,找到支持自己的理由;律师将会在法学理论和法律实践上说服法官,从而使法官在创造判例的过程中,有可能融入律师的理由。

　　2.判例制度的建立应当直接参考美国的判例法制度

　　在学习西方的制度时,由于在意识形态上与美国存在不一致,我国更愿意借鉴日本,法国和德国的制度。

但是我国应当注意到,这三个国家正在学习美国的司法制度。

这样看来,我国是在间接地学习美国。

笔者时时在想,为什么我国不直接学习美国的司法制度,尤其是美国的判例法制度呢?

美国的司法制度,包括判例法制度,是西方各国共同创造的成果,不是美国所专有的。

我国要想在未来的社会中取得巨大成就,就要学习和借鉴人类最优秀的成果,判例制度的建立也是一样。

因此,我国的判例制度的建立应当借鉴美国的判例法制度。

　　3.学习和借鉴英美法系的“遵循先例原则”和“区别技术”

　　判例法毕竟是英美法系的直接法律渊源,英美法系国家在长期的运用中积累了丰富经验,其中最重要的是“遵循先例原则”和“区别技术”。

我国判例制度的建立就要注意学习和借鉴这两方面的内容。

“遵循先例原则”指的是法官在对案件做出判决时,不但要受到先例的约束,而且要受到已经做出的判决的约束,法官要接受并且遵守既定先例所确定的原则。

在运用“遵循先例原则”时,就需要对先例中的法律和事实问题,与法官现在审理的案件的法律和事实问题进行比较,找到它们之间的相同之处和不同之处。

这种寻找它们之间异同的过程,被称之为“区别技术”。

我国的判例制度,虽与英美法系的判例法不同,但英美法系在运用判例法所采用的“遵循先例原则”和“区别技术”对我国还是有启发意义的。

我国应当注意在自己的国情基础上进行吸收。

4.判例制度建立的具体措施

　　第一,制定判例之机构。

对于我国这样一个地域广阔,法官人数众多,法官素质参差不齐的国家,判例制定的机构级别不宜太低,也不宜只确定最高人民法院为唯一的制定机构。

建议以最高人民法院和高级人民法院为制定机构为宜。

高级人民法院在必要时还应请示最高人民法院。

　　第二,制定及公布判例之步骤。

在我国的司法实践中,最高人民法院直接审理的案件很少,因此最高人民法院对自己审理的案件,可以直接定为判例。

最高人民法院对各级法院按规定期限上报的案例进行挑选,然后由专门机关编写草案,提请审判委员会评议,评议通过的案例成为判例。

高级人民法院对自己审理的案件可以直接做成案例,也可以对其下级法院报送的案例进行筛选。

然后将自己的案例和筛选的案例,报请其审判委员会评议,必要时可以提请最高人民法院评议,评议通过后即可定为判例。

最高人民法院的制定的判例和高级人民法院制定的判例在各自相应级别的刊物上公告。

最高人民法院的案例同时在相关的网站上公布。

高级人民法院有条件的可以在相应级别的网站上公布。

　　第三,判例之修正及撤销。

判例制度建立的主要目的是发挥判例的优势,对现行的法律起补充和辅助作用。

如果过去的判例与社会发展不适应,全国人民代表大会及其常务委员会和最高人民法院可以直接修正和撤销最高人民法院的判例。

省级人民代表大会及其常务委员会、最高人民法院和高级人民法院对高级人民法院的判例,可以直接修改和撤销。

　　第四,判例的效力位阶。

在效力位阶上,判例比制定法低,这是借鉴英美法系的经验。

因为在英美法系,自从出现制定法后,判例法的效力位阶就低于制定法。

在判例与制定法的适用上,如果制定法和判例都有明文规定,制定法优先适用;如果制定法没有规定,判例有相关规定,判例优先适用。

　　第五,编纂及公布判例汇编。

这里的判例汇编,类似于英美法系的判例集。

从英美法系的判例集发展史可以看出,由私人或盈利组织编纂弊端多。

因此我国应由最高人民法院和高级人民法院编纂法律汇编。

最高人民法院将其公布的判例应当定期全部汇编成集,并在国内公开发行,也可以在网上发行。

高级人民法院的对其公布的判例可以有选择的汇编成集,并在其管辖区域内公开发行,有条件的可以在网上发行。

　　从判例到判例制度需要一定的时间,需要克服种种阻力。

但综观世界的发展,英美法系的判例法的独特优势的确令人佩服。

判例制度的确立能够促进我国法治的发展。

当然,英美法系的判例法也有它的不足,这一点,我国在建立判例制度时要给予注意,注意扬其所长,避其所短。

只有这样才能更好地促进我国的法治建设,才能使我国在较短的时间内赶上、甚至超越那些法治发达的国家。

　　参考文献:

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中国商务出版社.2003.

　　[2]刘兆兴主编.比较法学.北京:

社会科学文献出版社.2004.

　　[3]强世功.法律人的城邦.上海:

三联书店.2003.

　　[4]刘作翔主编.法理学.北京:

社会科学文献出版社.2005.

　　[5]齐树洁主编.英国民事司法改革.北京:

北京大学出版社.2004.判例走向判例制度建立剖析