XXXX1202关于土地一级开发流程的分析.docx

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XXXX1202关于土地一级开发流程的分析

关于土地一级开发流程的分析

土地一级开发，是指由政府或其授权委托的企业，对一定区域X围内的城市国有土地（毛地）或乡村集体土地（生地）进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域X围内的土地达到“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”的建设条件（熟地），再对熟地进行有偿出让或转让的过程。

注：

（1）在本文中，一级开发企业即指城投公司；

（2）请重点阅读正文中加粗部分。

一、土地一级开发简要流程

1、由土地所有者给上一级行政主管部门申报《土地整理申请》；

2、由上一级土地主管部门审核批准同意土地处理，并向土地整理和储备中心正式行文批准；

3、土地整理和储备中心审核评估通过，并向市级土地联席会议申报，并通过联席会议审议通过下发到区土地整理储备中心；

4、土地整理储备中心招标；（此步骤以下城投公司可以成为主要参与方或实施人）

5、一级开发企业中标实施；

6、土地整治后（三通一平、五通一平、七通一平，视情况而定）交由土地储备中心上市；

7、二级开发完成投入使用之前完成管网，道路、水、电、通讯等。

二、土地一级开发内容

1、办理各种政府审批手续，包括规划、项目核准（立项）、征地、拆迁、市政建设审批（包括交评、环评）；

2、实施征地工作；（此部分以下城投公司可以成为主要参与方或实施人，可与政府签订合同，约定毛利率等收益保证事项）

3、实施拆迁工作；

4、完成地上物拆除（注：

树木可以留给二级开发商完成）、地下构筑物拆移、渣土清运、围墙施工、场地平整等工作；

5、实施市政建设；

6、招标人认为可由中标人承担的其他一级开发工作。

三、土地一级开发的模式

现行的主导模式是第三种，政府主导的市场化运作模式。

（一）完全政府运作的模式

政府作为土地的所有者代表，将土地一级开发列为土地整理储备中心的一项职能，由土地整理储备中心或其组建机构完成全部的一级开发工作。

该机构是非盈利性政府职能部门，保证国家土地所有权借以体现的土地收益的实现，而不能利用这种特权去谋取自身利益。

土地储备中心一级开发实施机构由政府财政专项拨款进行土地一级开发，开发完成后或将预期的熟地交由土地治理部门，面向市场以招拍挂方式公开出让。

这种模式中，土地储备机构充当政府土地一级开发机构，开发土地的权属登记在该机构名下。

《XX市土地储备办法》规定：

“土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，或者与有关企事业单位签订国有土地使用权收购储备协议后，或者取得储备地块的建设用地批准文件并拆除该地块上的建筑物、构筑物和其他附着物后，可以向市房地资源局申请土地登记，领取土地储备的房地产权证。

储备地块交付供给时，土地储备的房地产权证应当由市房地资源局收回”。

这种模式可以保证政府完全控制地价，土地开发为熟地后的增值收益不流失，且土地一级开发法律关系单纯，便于政府实施土地一级开发的各项事务。

其主要缺陷是政府的土地开发资金压力较大，融资渠道窄。

（二）完全市场运作模式

这种模式中，政府首先将待进行一级开发的土地一次性出让给土地一级开发公司，由其通过土地使用权出让协议的约定进行统一拆迁、补偿、安置、城市基础设施建设和社会公共设施建设，使区域内的土地达到“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”或需求者要求的建设条件，再面向市场转让土地使用权，期间土地使用权发生了两次转移。

这种模式中，政府可以按照经过测算的“熟地”价格向一级开发企业通过市场竞争方式出让“生地”，一级开发企业在完成一级开发前向政府支付“熟地”价款；或者政府向一级开发企业出让“生地”，一级开发企业完成一级开发后核算开发成本及酬金，待土地转让取得土地价款后扣除开发成本及酬金，剩余土地转让款归政府所有。

政府通过出让协议保证其土地所有者权益和社会公共利益，土地开发企业则通过与二级开发商的转让协议保证其开发利益。

但该模式不利于政府控制市场地价，政府宏观调控土地市场的能力降低。

（三）政府主导的市场化运作模式

土地一级开发的主体为政府，这是土地一级开发地方法规的一个基本原则，也是“政府主导”的主要体现。

“市场化运作”体现在土地一级开发除必须通过行政行为完成的事项之外的开发事项，通过市场竞争方式选择具备资格的企业投资完成；体现在土地一级开发应符合市场需求，并按市场需XX施土地一级开发。

（该模式是我国土地一级开发的发展趋势）。

这种模式中，政府根据土地市场调查确定土地需求状况，以招拍挂方式将拟开发的土地按照“熟地”出让，提前确定土地使用权受让人，并由土地使用权受让人分期支付土地受让价款用于土地一级开发。

政府通过招标等方式确定具备资格的企业，在土地出让合同规定的期限内将出让的土地开发为符合土地受让人要求的条件，土地开发完成经验收合格后，政府与土地受让人正式移交土地。

这种模式在保证政府主导土地一级开发的基础上能有效利用市场资源，减轻政府开发资金压力。

四、土地一级开发法律要素

（一）法律主体

土地一级开发主要涉及三个主体：

政府及土地储备机构、土地一级开发企业、被拆迁人及被征地农民。

政府是征收和补偿的主体，因此，土地一级开发第一个重要的主体就是政府，土地储备机构的设立恰恰是完成政府一级开发职能的机构。

但是，由于政府部门在土地一级开发中会存在资金不足、人员不足等多方面的难题，从而会制约土地一级开发，极不利于土地的储备，鉴于此种客观情况，全国各大城市开始将一级开发引入市场机制，所以才有了政府主导、市场运作规则。

（二）法律关系

在土地一级开发中，政府是土地所有权的代表，土地储备机构是政府授权负责土地一级开发工作的专门机构，土地一级开发企业是开发的具体实施者，而被拆迁人及被征地农民则是一级开发前的土地使用者。

原则上说，政府可以基于法律的规定授权给土地储备机构，由土地储备机构独自完成土地一级开发，政府与土地储备机构之间是授权与被授权的关系。

事实上，征地和拆迁是土地一级开发的核心问题，也是难点问题，土地一级开发的过程，也就是协调、处理和重新调整三者利益关系的过程，而政府及其土地储备机构很难独立完成这些工作。

因此，政府或土地储备机构可以委托有实力的一级开发企业进行土地一级开发，从而解决土地储备机构资金不足、人员不足等难题。

如果政府进行一级开发，政府就是一级开发的主体，应由政府履行义务并承担责任，如果政府委托一级开发企业进行土地一级开发，一级开发企业就成为一级开发的主体，那么是一级开发企业要承担责任？

还是仍由政府承担责任？

如果拆迁问题产生争议，拆迁裁决书中的主体应该是政府还是一级开发企业？

解决问题之根本在于界定政府与一级开发企业之间的法律关系，当前基本认为是委托关系。

但也有实践案例当中认定为复合关系，即基本的“委托关系加承包关系”。

如果政府与一级开发企业之间是委托关系，按照《合同法》402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权X围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时，知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

在土地一级开发中，因为政府是征收和补偿的主体，被拆迁人和被征地的农民大都知道一级开发企业是受政府的委托进行一级开发，在实际操作中，政府与一级开发企业也是签订《土地一级开发委托协议》，因此，政府很难规避掉一级开发过程中应当承担的责任。

如果政府与一级开发企业之间是承包合同（建筑施工合同），则政府可以将一级开发过程中的风险通过合同约定转嫁给一级开发企业，政府则无需承担责任与风险，从而促使开发企业加强管理，提供开发的效率和效益。

从土地一级开发的实际情况来看，政府下达的征收决定是强制性的，只是拆迁补偿的价格可以协商，并且最终由政府全部出资，仅是委托企业进行一级开发，从这个角度看，将其界定为承包关系又极大缩减开发企业的自主性并打消其积极性。

所以，将政府与一级开发企业之间的法律关系，简单地界定为委托关系或承包关系，均会导致双方责任和权利的不平衡，最终不利于一级开发的进行。

因此，界定为“委托加承包”关系，则可以有效弥补单一关系的不足，取长补短。

五、土地一级开发风险和防X措施

（一）法律关系界定不准带来的风险

1、政府和一级开发机构均可能出现违背“责权利一致”原则的行为

既然开发商有利可图，就应当有风险责任，但现在看来没有。

这是委托关系的不足。

这种法律关系的设定，也容易让开发商在管理中疏于管理，比如意外伤害、侵权损失等。

这么多的风险责任不分清的话，政府的责任就无法承受。

当然如果基于此管理太严格，没有了开发商的自主空间，也会影响开发商的积极性。

拆迁和征收工作必定弹性较大。

只要不是有意弄虚作假，都需要政府用宽容的心态对待。

但如果政府将土地一级开发承包给企业，政府可以将包袱甩出去，但相应的权力却无法同时授权给企业，对企业而言，责任难以承受；同时，如果没有政府行为和权力的支持，开发寸步难行。

2、统一法律法规缺位

目前土地一级开发没有统一的法律法规，国土资源部等部委也没有出台相应的规章，导致各地一级开发的不规X。

在实务中，如何合理、合法在政府与土地一级开发企业之间划分责任、分配利益，没有统一的标准，各地做法不一。

土地出让收益分成是一级开发较为重要的利益来源，而现实中往往企业分成比例约定过高，与相关法律法规相冲突或得不到法律法规的支持，企业将会面临该部分合同利益得不到实现的风险，政府将面临国有资产流失的危险。

也正是因为法律法规的缺位，或许由于一任领导的更迭，或许由于上级出台与该政策相冲突的文件，或许由于利益的驱使导致政府不诚信等，都会导致作为土地一级开发合同依据的政策的变化，或者导致土地一级开发合同项下某些利益的丧失。

由此，土地一级开发合同开发商的利益就得不到相应的保障。

3、现行法律使得土地一级开发融资面临难题

与土地二级开发相比较，土地一级开发存在难以融资的风险。

在土地二级开发中，房地产开发商可以土地设定抵押直接融资，也可以预售房屋抵押融资；但在土地一级开发期间，开发商不享有该幅国有土地的使用权，不可能利用该项目的标的物（土地）予以融资，开发商存在融资难及资金回笼的风险。

（二）其它风险

1、征地与拆迁困难的风险

土地一级开发往往会涉及到征地与拆迁安置等相关事项，征地特别是农用地的征用涉及到政府的审批，而拆迁安置又是土地一级开发较大且不可预知的风险。

征地最终能否得到政府的审批，拆迁安置是否能顺利实施，尤其是“钉子户”的多少，将是土地一级开发合同履行的又一大风险。

2、资金链断裂风险

土地一级开发商垫资时间比较长，征地、拆迁安置需要大笔资金，在这种情况下，开发商若没有雄厚的资金保障或有较强的融资能力，势必面临资金断裂的风险。

所以，一旦面临资金获取困难的情况，一级开发机构宁愿降低利润也要由政府解决征地、拆迁阶段的资金，否则项目将难以为继。

3、土地出让价格风险

当土地供应过多或者房地产市场不景气时，土地出让价格过低甚至流标，都会影响土地一级开发商收回投资；另外，致力于土地一级市场拿地的企业会遇到土地出让竞争激烈而自身资金实力不够的情况，也将面临该幅土地出让价格太高而无法实现通过土地一级开发拿地的风险。

（三）风险防X措施

由于土地一级开发自身的特点，公司投资土地一级开发的法律及商业风险是不可避免的。

但任何风险都具有一定的可控制性的，常见的风险防X措施如下：

1、设立项目公司

土地一级开发投资项目大、投入资金多，需要专门的机构在投资地进行长时间、持续性的具体操作。

项目在具体操作过程中毕竟存在一定法律、政策及政府不诚信等现存或不可预知风险。

因此，开发商设立专门的项目公司，由项目公司依法享有相应的合同权利，履行相应的义务、独立承担相应的法律责任，以降低该投资风险。

2、由当地政府提供相应的法律性文件

土地一级开发商要求当地政府提供相应的法规、规章及政策，或者提供相应的其他的法律性的政府文件，明确该土地一级开发的操作方式及该操作方式的合法性，确保该土地一级开发合同的合法性。

3、由当地政府提供相应贷款

土地一级开发商根据投资的需要以及相应投资资金风险的分析，确定需要贷款的数量。

该贷款项目，应有政府出面协调并提供具有相应还款能力的国有企业做该笔贷款资金的担保，该类投资项目中，土地一级开发商投入较大的资金并存在较大合同风险的情况下，通过该担保贷款融资可以最大限度降低开发商的投资风险。

4、通过补充协议的方式，约定特殊权利

土地一级开发商可通过补充协议的方式，约定土地一级开发项目资金的回笼、利润的分配及在土地出让时保证公司土地使用权的获取办法等。

5、由当地政府提供相应的优惠政策文件的文本

优惠政策应明确该优惠政策的种类及土地一级开发商享有该优惠政策的时间节点及具体的X围等。

上述相应的政策及相关的法律性的文件，需要政府或相关部门提供相应的纸质文本或其他具有证据效力的其他形式。