浅析法律经济学在大陆法系的研究障碍.docx
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浅析法律经济学在大陆法系的研究障碍
浅析法律经济学在大陆法系的研究障碍
关键词:
比较法/法律经济学/大陆法系/继受
内容提要:
比较法是法学及其他社会科学的一个研究方法,而法律经济学又是被视作一个新的研究视角和分析方法.本文通过阅读马太的着作《比较法律经济学》后，总结该作者的创新之处，以及该书的观点，运用该书中提出的比较法的视角，进一步分析法律经济学在大陆法系继受中高等数学、现代经济学、效率观念、学术语言等层面的障碍，并提出一系列的简单改进建议，以期该学科能在中国更好的发展。
众所周知，在西方英美法系世界里,“法律经济学”是一门新兴的边缘学科,它用独特的视角和分析方法研究法律问题使它获得了毁誉参半的巨大声名，而它在20世纪中后期的迅速成长可以说是“经济学帝国主义”中最成功的一个典范。
[i]以至于在21世纪初有位国际学界的知名人士谈到美国法学界的现状时，大发感叹到——“我们现在都是法律经济学家了”。
[ii]
以比较法视角来研究法律经济学的着述实在是非常少[iii]，主要原因是要将这两个法学研究方法相“联姻”，实在是困难重重。
而作为世界上仅有两本以“比较法律经济学”名字命名的书籍作者，已归化为美国公民的国际着名学者，现为意大利都灵大学（UniversityofTorino）法学院“艾尔弗雷德与汉娜·弗罗姆”国际和比较法教授以及意大利着名的阿道夫·塞科（RodolfoSacco）民法讲座教授——乌戈·马太（UgoMattei）教授的求学和成长经历在法学界并不多见。
[iv]他1961年4月22日出生于意大利的都灵市，在意大利都灵大学攻读法学本科期间，曾到英国伦敦经济学院修习“英国法”项目，又去法国斯特拉斯堡大学（UniversitédeFribourg）研修“国际比较法”项目。
他以全年级1500学生中第一名的荣誉本科毕业，毕业论文是写比较环境法，被评选为最优论文，得到“值得出版”的最高荣誉，指导教师为安东尼奥·甘巴罗教授。
在从事教学研究多年后获福布赖特奖学金，毅然远赴美国法律经济学研究十大重镇之一——加州大学伯克利分校法学院苦读法学硕士。
他曾经担任过意大利的欧洲大学研究院（EuropeanUniversityInstitute）的比较法教授，并做过美国的耶鲁大学法学院（YaleLawSchool）、英国的剑桥大学三一学院（TrinityCollege,Cambridge）、英国的剑桥大学伍尔夫森学院（WolfsonCollege,Cambridge）、挪威的奥斯陆大学（OsloUniversity）、美国的加州伯克利大学、蒙特里尔大学（MontpellierUniversity）、中国的澳门大学（MacauUniversity）的访问学者。
除了意大利语以外，马太教授还精通英语和法语，并能熟练运用西班牙语阅读和写作。
他出版着作有十多本，发表文章一百多篇，分别用意大利语、英语、法语，葡萄牙语、俄语、汉语发表。
讨论主题主要涉及索马里、埃塞俄比亚、厄里特里亚、苏丹、刚果、喀麦隆、日本、以色列、俄罗斯等国家的法律比较。
他是国际比较法学会（InternationalAcademyOfComparativeLaw）会员，美国比较法协会（AmericanSocietyOfComparativeLaw）执行委员，并担任弗雷堡比较法研究院顾问、哥本哈根商学院法律与经济金融研究所（InstituteOfLaw,EconomicsAndFinancesAtCopenhagenBusinessSchool）顾问、《法律经济学国际评论》（InternationalReviewOfLawandEconomics）杂志编委、《新帕尔格雷夫经济学与法律大词典》（TheNewPalgrave:
ADictionaryOfEconomicsAndLaw）编委、剑桥大学出版社“欧洲私法”系列丛书编委、《全球法理学家》（GlobalJurist）主编等多项学术职务。
通过对大陆法系和英美法系的扎实学习和长期研究，马太教授高举“比较法”这个方法论大旗，在学术上一往无前，披荆斩棘。
重新对两大法系进行经济分析和比较，硕果累累，开创了法律经济学研究中的一条新路径，被学界称为“法律经济学的比较法学派”，成为欧洲法律经济学学者中真正影响美国法律经济学界的第一人。
[v]
马太教授其代表作《比较法律经济学》于1997年一经面世，就再现洛阳纸贵，印刷不断，并被翻译成多国文字，为广大学子挑灯夜读。
法学界和经济学界的学者们也在各自的文章着述中大量引用该书中的重要观点，现在他已被视为纵横“比较法学”和“法律经济学”的一代大家。
该书主要观点是认为比较法学与法律经济学这两个学科可以互相取长补短。
比较法可以利用法律经济分析中所使用的功能分析工具获得理论视角，比较法学家通过研究越来越感到经济学原理的巨大魅力。
而比较法的研究成果对法律经济学研究来说更有价值，可以使其摆脱地方中心主义的困扰，进入全球化的层面。
比较法可能为经济分析提供一种可供选择的替代法律制度，并对法律结构的演化提供了一种更全球化的思维，改写了传统法律经济学的原有论断。
那么，法律经济学能否被大陆法系所继受和运用呢？
从比较法学的观点来看，笔者认为可以。
在大陆法系学界普遍存在的一种错误印象，由于大陆法系传统，法律经济学作为一种分析工具在欧洲不如在美国有用。
对于美国法律和欧洲法律之间的差异不应基于实用而予以低估。
但是，如果正确认识这种差异，并非重要到足以妨碍在大陆法系国家顺利运用法律经济学的可能性。
由于法律论述意识形态方面的原因，法律经济学对在其文化范围以外的法律工作者也可能成为流行的学说，更可能会获得成功。
针对法律经济学进入大陆法系的结构性障碍，法典已经不再是大陆法系国家最重要的法律渊源，但还是不能低估它的作用。
通过研究发现大陆法系国家的基层法院法官要比英美法系的法官更多地关注公共政策，也就有可能更多地关注效率。
所以，大陆法系基层法院法官的相对自由可能是在该法系中渗经济推理的一个有效的机会。
对于知识环境因素，大陆法系的人们对英美法系，特别是美国法律的兴趣越来越浓，随着英语水平的提高，这个阻碍也已经逐渐在消除。
况且，大陆法系对英美法系解决方案的继受已经是一个现实，《意大利刑事诉讼法典》和《荷兰民法典》中的许多条文就反映了这种趋势。
[vi]
从法律经济学史上来看，现代意义上的法律经济学是从美国这一个普通法系的国家产生和发展起来的，它的产生有其特殊性。
[vii]
20世纪70年代美国大学教职市场大幅度萎缩，因此，很多读经济学的研究生转读法律，准备毕业后进入实务界。
可是，当他们在法学院表现良好，而得到法学院教职之后，自然把原先经济学的训练，带到他们的研究工作上，相反的，几乎没有读经济学的博士生，会转念政治学研究所。
[viii]就这样，美国的法律经济学运动就蓬勃地开展了起来。
可见，由于美国法学院的招生入学的多元化政策，促使更多出身经济学、管理学、理工科等背景的学生投入法律经济学的学习，而这种选拔节约了对法律经济学研究中高等数学以及现代经济学的学习成本。
对于大陆法系法学学者来说，继受法律经济学似乎有以下一些障碍。
第一，是高等数学的知识门槛。
这个是最大最致命的障碍。
绝大部分的大陆法系国家法学院的学生都是从高中选拔而来，基本上不具备高等数学的知识基础。
[ix]进入法学院后也没有机会和大量时间去系统修习高等数学等系列的相关内容。
[x]法学一直被视做“文科”，死记硬背的学科，一般认为不需要学习高等数学，高中数学学习比较差的学生比较厚爱和积极报考该专业。
[xi]就是有高等数学的选修课，也是非常皮毛的学习一下，根本无法运用，更谈不上建模这个艰苦工作了。
[xii]导致以后在学习和研究中，一见现代经济学中的高等数学公式就束手无策，对于数学模型根本就看不懂其推导过程，无法理解其中真正涵义，顿时心里发慌，容易产生抵触情绪，有时就是反感出现，更不能希望他们进行相关探讨和建模等深入研究。
[xiii]反观英美法系的美国和加拿大，它们的高校一般是给大一本科新生开设高等数学的选修课，甚至是将数学专业的大部分课程一起让学生选修，一直可以选修到毕业甚至到研究生阶段。
[xiv]现代经济学一般都用高等数学、甚至是非常深奥的数学进行研究。
翻阅近现代经济思想史可以发现，现代经济学的发展在很大程度上是依赖高等数学推动的。
可以说，一个经济学者数学基础的好坏在一定程度上决定了其在现代经济学研究成就的高度。
而进入21世纪，西方的法律经济学研究中的数学也大量运用，定量分析已经成为一种必然的趋势。
可以预见，未来的主流法律经济学也将是“数学帝国主义”的奴仆。
第二，现代经济学的知识门槛。
在大陆法系国家的高等教育中，法律学科和经济学科都是属于独立的一级学科，一般都独自设立院系，互不交流。
经济学院的学生顶多修一至两门的法学课程。
[xv]法学学生也基本上不去系统学习现代经济学的内容。
[xvi]就是学有余力，顶多也就是选修一些经济类课程，对其了解个大概而已。
[xvii]因此，大陆法系法学学生对经济分析工具，尤其是比较新的分析方法，实在知之甚少。
由于对这一领域知识的不足，法学研究者更无法关注经济学研究领域最近的变革。
[xviii]今天的法学学生不再像过去那样接受基础的经济学训练。
[xix]在中国大陆，法学本科的学生只学习马克思主义政治经济学这门课程，对现代经济学尤其是凯恩斯以后的主流经济学基本不了解，而这个恰恰是法律经济学的经济学基础知识。
就是在民商法、经济法、国际法的这些研究生专业课程中，也未见经济类课程的踪影。
[xx]这种经济学知识上的先天不足，对后续进行法律经济学的研究将是一个严重的缺陷。
由于对经济学的直观认识来自于每天都进行的大量的经济活动，这使得大多数大陆法系的法学工作者有理由相信自己拥有足够的经济学知识来完成他们的工作，其实这是一种盲目乐观和自信自满的“阿Q精神”的表现。
而对他们中的另外一些人而言，法律经济学的分析手段又被认为是一种过于狭窄的研究进路，因而被排除在其法律讨论范围之外。
同时，法律学科的内部划分也无形中扩大了法律和经济之间的距离。
因此，能够略微知道经济学分析方法的法学家也就是那些专攻商法和经济法的研究者了。
第三，“效率”观念之接受门槛。
欧洲的“公平观”由来已久，长期的法律文化沉淀不是这么容易被融化的。
一个大陆法系的学生学了法学以后，原本内心小时候接受的模糊的“理想正义和公平”有了实现和宣泄的场地，更坚定了对“公平”的乌托邦式向往。
[xxi]一旦遇见“效率”这个“邪恶魔鬼”时候，就是魔鬼不主动进攻，“公平”也会不由自主地发出挑战，谈判和解的双赢可能性被扼杀，其结果可想而知。
大陆法系的法学家们都对现代经济学中他认为是功利主义倾向的东西非常感冒。
他一旦确信经济学家们只是一味追求对效率的研究时，正义观就开始起作用，他们就会逐步对经济学家的作品产生厌恶。
与此同时，由于高等数学和理性语言在现代经济学中的广泛应用，大多数法学家认为这些经济学工具与现实的社会研究是截然相反。
那么，这一看法就更加得到强化和巩固。
而对于那些认为法律和经济互不相容，而且认为法学家和经济学家之间缺乏共同语言而不可能合作的法学家来说，“经济人”假设更不可能成为其可接受的研究前提。
因此，大陆法系的法学学者们就更倾向于排斥掌握“法律经济学”这一分析武器。
第四，学术语言上的转换门槛。
由于法学与经济学学科的差异，同一词语往往具有不同含义，例如“交易”一词对法学家来说，它指的是一个非常具体的合同；但对经济学家而言则代表某人放弃一件商品换取另一件商品的一般性行为。
相反地，一些相同的概念却由不同的词语来表示：
根据合同是否允许某人免除不确定性，法学家会使用“绝对”和“不绝对”合同的术语，而经济学家会使用“完整”或“不完整”合同的术语。
法律词语大都来自于古老的罗马法，而经济学家使用的术语则更比较现代，且充满了理工科的气息。
对于大陆法系的经济学者来说，高等数学和现代经济学不是他们的困惑，他们的最大问题是在于对大陆法系和英美法系的法律制度不太能够区分，主要是法律语言上的理解和区别。
[xxii]例如，物权、财产权与产权的概念等。
总之，通过比较可以发现，大陆法系国家法学高等教育本身的理念和课程设置造成了法律经济学在大陆法系继受上的困难。
不过，这些困难其实通过一定的途径是可以被克服和解决的。
“法律经济学运动”在中国正如火如荼的进行着，经济学界已经领先一步，而法学界的许多同仁也开始纷纷投入到该场运动中去。
[xxiii]但是，在中国，法律经济学的继受也为上面的问题所困绕。
以下对此问题提出几个不成熟的建议
第一，在法学本科阶段开设高等数学的必修课程。
如果在法学本科的大一上半学期就开始学高等数学，那以后的问题就简单多了。
不仅可以与高中数学相承接，而且为以后的学习打基础。
可以借鉴美国高等教育的经验，实行通识教育培养模式。
这样，法学本科再也不怕看不懂高等数学的推演。
而且，可以为以后的工作，甚至是转专业或换专业，以及继续学经济学、管理学等课程打下坚实的基础。
其实，学习数学更大好处是可以加强法学学生的逻辑思维能力，这种一举两得的好事何乐而不为呢。
其次，在法学本科开设现代经济学的选修课程。
不懂经济和经济学的法学毕业生将无法在市场经济的海洋中自由的畅游，这个问题已经在大陆显现，教训深刻。
[xxiv]有条件的高校可以开设法学和经济学的双学士课程。
让法学本科可以系统学习经济学课程，让经济学本科系统了解法学体系和框架。
培养出社会需要的真正的懂法律、懂经济的复合型人才。
他们可以白天学习法学，晚上学习经济学，或者相反。
[xxv]通过这种学习，可以逐步消除法学与经济学学科之间的许多的隔阂，例如学术语言转换、概念的理解等。
打通法学和经济学之间的障碍，使它们两个学科得到充分的交流和互动，以产生对人类社会更大的福利，这本身就是法律经济学运动的目的所在。
第三，正确理解“效率”观念。
经济分析工具被认为是一种帝国主义工具，就像迪克海姆影响下的社会学一样，而受到非难和指责，这是很正常的一件事情。
看现在法律经济学的研究，就会发现这一观点不再正确，不但波斯纳本人早已修正了自己的学术定位和路径。
[xxvi]与此同时，业已产生的许多其他法学运动，都承认法律的经济分析只是判断一定法律规则好坏的标准之一。
通过效率，可以真正实现比较法视角下的法律经济学研究，两大法系之间的法律制度比较有了一个衡量的价值尺度和标准，打破波斯纳的“普通法是有效率”的神话，真正还“大陆法”一个彻底的清白。
[xxvii]
第四，在法学研究生课程中多开设经济学的选修课程。
在法学研究生阶段后，再学经济学尤其是现代经济学的确是有一定难度，主要是高等数学的学习。
但是，这个困难是可以克服，欧美已经有很多这样成功的案例，对于大多数学者来说最主要还是要坚持学习和研究现代经济学的精髓思想。
[xxviii]在中国的大陆和港台地区，法律经济学界中也有不少自学经济学成功的典范人士。
[xxix]
第五，充分重视“比较法学”的研究和运用。
“比较法学”这个学科和法学方法论昔日曾经在中国有过辉煌的历史，民国时期“东吴比较法学院“的法学教育基础就是充分重视比较法和比较法学这个思维方法，最终作出了举世瞩目的巨大贡献。
[xxx]所以，各大法学院应重新在本科生和研究生中确立“比较法学”的重要地位，重视该学科的教育和推广，并将其运用到各个部门法的法学的研究中去。
[xxxi]
可以预期，比较法与法律经济学结合进行研究越来越为更多的社会科学学者所采纳和运用，该研究方法将拥有更辉煌的学术前景，比较法律经济学的兴旺与繁荣将指日可待！
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注释:
[i]有关“经济学帝国主义”在西方法学中的发展情况，详见的NicholasMercuro和Steven
G．Medema的着作“EconomicsAndLaw:
FromPosnerToPostmodernismAndBeyond”（2006,2ndEdition,PrincetonUniversityPress），以及吴锦宇：
《“经济学帝国主义”园中的奇葩——简评〈经济学与法律——从波斯纳到后现代主义〉》，北京《检察日报》，2005年11月26日。
[ii]其实该学者的话是从将经济分析作为法学研究方法的工具被广泛接受和运用这个角度上来说的，并不排斥其他法学研究的分析工具。
[iii]其他的书有RobinPaulMalloy的“LawAndEconomics:
AComparativeApproachToTheoryAndPractice”；UgoMattei的“BasicPrincipleOfPropertyLaw:
AComparativeLegalAndEconomicIntroduction”；GerritDeGeest和RogerVandenBergh主编的“ComparativeLawAndEconomics”等寥寥几本。
[iv]需要说明的是，马太教授也受聘为美国加州大学黑廷斯分校法学院的法学教授，但他大部分时间在意大利都灵大学法学院工作。
[v]写作本文时，笔者上网发现马太教授个人网页已经更新，并更加全面详实。
而笔者的简要书评——“吴锦宇：
《能被大陆法系移植吗？
——读〈比较法律经济学〉》，北京《法制早报》，2006年10月23日”一文中有关马太教授求学经历有误，特此更正。
马太教授在意大利法学界是中年学者中的杰出代表，在欧洲法学界也是翘楚人物。
[vi]以上分析都来自于[美]乌戈·马太着，沈宗灵译，张建伟审校：
《比较法律经济学》，北京，北京大学出版社2005年版。
[vii]有关美国的“法和经济学运动”的产生和发展内容详见笔者《全球“法和经济学运动”研究与比较——迷失还是弥思》之子课题“美国篇”多篇未刊稿，以及他人着作中的相关研究分析。
[viii]详见熊秉元：
《熊秉元漫步法律》，台北，时报文化出版企业股份有限公司2003年版。
该书第29页，熊秉元教授提到哈佛大学法学院讲座教授瑞宝尔与他通信中谈到这个原因。
但是，笔者认为，这只是法律经济学在20世纪70年代兴旺发展的原因之一，还有其它更多更重要的，有关此方面分析详见笔者《全球“法和经济学运动”研究与比较——迷失还是弥思》之子课题“美国篇”多篇未刊稿，以及他人着作中的相关研究分析。
[ix]除了参加过国内外奥林匹克数学竞赛的选手，他们在高中都修习了大量的高等数学的内容，但他们一般在大学学习的专业主要是理工科而不是哲学人文社会科学。
[x]经济学类和管理学类的本科生一般需要学习一或两年甚至是更多时间的数学课程，包括微积分、线性代数、概率论、统计学等。
[xi]笔者曾经询问过许多名校法学院的本科生，大多数都坦诚，高中数学确实学得不够扎实，听说读法学本科不用再学数学，报考法学专业确实有此考虑。
当然，优秀的学生也不在少数。
[xii]据笔者不完全统计，现在大多数院校开设高等数学的选修课，一般也是一个学期而已。
笔者在法学院大一时因当时的“教改”，有幸学习了高等数学，但是到了第二学年，法学院就取消了在大一新生开设该课，从以后就绝迹了。
[xiii]不过主流经济学的过于模型化趋势已经受到很多国际知名学者的批评，真正有思想的模型的数学基本上还是很简单的，而其他的文章更多的是为了追求“时髦”而过于数学化。
反观大陆学界，更多是“硬凑”模型，没有技巧，更没有思想。
[xiv]笔者上网查询了美国许多名校的网页，并委托在美国、加拿大各大学经济系、管理学院、法学院求学的众多好友去了解，得知高等数学是美国大一、二本科的选修课，而大部分学生都会去选读它，据分析，部分原因可能是是为了以后可以去读管理类的研究生课程，例如工商管理硕士，公共管理硕士、社区工作管理硕士、会计学硕士、金融学硕士等。
[xv]中国大陆的经济学类，管理学类的本科生大一都学习一门“法学概论”课程，以后一般都会学习一门“经济法”或“商法”或“国际商法”课程。
笔者曾上网查阅了一些大陆法系国家和地区的高校经济学院网页，并向在法国、德国、日本、中国台湾地区学习工作的经济学同仁好友请教，他们也说在校期间根本没有时间和能力去选修更多的法学课程。
在意大利各个大学的经济学院，也是这种情况。
笔者查阅了摩德纳大学马克·比亚乔经济学学院2006－2007年一个学年各年级的课程安排，都要统一学习一门“私法”课程，其实就是类似中国大陆的民商法和经济法课程。
[xvi]笔者曾上网查阅了一些大陆法系国家和地区的高校法学院网页，并向在法国、德国、日本、中国台湾地区学习工作的法学同仁好友请教，他们也说在校期间根本没有时间和能力去学习现代经济学。
在意大利各个大学的法学院，也是这种情况。
笔者查阅了摩德纳大学法学院2006－2007年一个学年各年级的课程安排，发现也是这样。
[xvii]笔者曾在法学院经济法专业本科四年中选修西方经济学等几门课程，但现在回想起来发现其实就是知道了几个基本概念、经济学派、经济学家的名字。
后在另一个大学的政治学本科两年学习中，继续多选修了近十门的经济学的课程，但现在看来也是刚刚入门而已。
到了经济学的硕士研究生阶段，先重新补习经济学的本科六门核心课程，并和经济学本科生一起参加期末考试，考试通过后又花了两年半时间系统选修了六十多个学分的经济学研究生课程，这才觉得基本对现代经济学有了一个全面的初步了解而已。
[xviii]对于博弈论、比较制度分析、演化理论、神经元经济学、生物经济学等最前沿的经济学知识，法学学生根本无法了解，只是听过该名词而已，有些甚至连名词都闻所未闻了。
[xix]从世界教育发展史可以了解到，经济学该学科是从法学学科中分化独立出来。
中国大陆1949年前的经济系和经济类专业也设立在法学院中，法学和经济学的知识交流比现在频繁得多。
[xx]笔者曾查阅不少大陆高校的法学研究生课程设置，经济类的课程的确没有要求，只是要求选修一门跨一级学科的课程。
不过到了研究生阶段，如果对经济学没有真正的基础性的了解，就是选修了经济学研究生课程也是很难深入了解的。
[xxi]笔者在摩德纳市的周末或星期三晚上经常可以看到大教堂广场上由市政府出钱邀请各地的剧团来表演许多表现正义战胜邪恶的各种类型的戏剧，免费观看，而观众更多的是那些小孩子、小学生和中学生。
其实，这就是将正义的种子种在他们心头，就等岁月来滋润这颗幼苗了。
[xxii]就本人所知，有一位世界名校毕业的经济学家，也曾摩拳擦掌想进入法律经济学的研究，可是钻研了不少时间，发现实在无法区分经济学、大陆法系与英美法系中的许多概念，毫无收获，只好放弃退出，还是继续他的数理经济学的研究去了。
[xxiii]有关法律经济学在中国大陆和台湾地区的发展和研究状况，详见：
吴锦宇等：
《略论我国的法律经济学运动》，上海，《世界经济情况》，2002年第10期；
吴锦宇：
《略论国际“法和经济学运动”在中国大陆的演进》，上海，复旦大学经济学院世界经济系“世界经济”专业经济学硕士论文；
吴锦宇：
《略述“法和经济学运动”在中国大陆的发展》，载于黄少安主编：
《制度经济学研究》，经济科学出版社2003年版；
吴锦宇：
《中国大陆“法和经济学”的第一次勃兴》，载于江平主编：
《比较法在中国》，法律出版社2004年版；
吴锦宇：
《略论中国内地法经济学研究》，载冯玉军主编《中国法经济学应用研究》，北京，法律出版社2006年版；
吴锦宇：
《略论中国台湾地区“法和经济学”研究》，载黄少安主编：
《制度经济学研究》，北京，经济科学出版社2006年版；
吴锦宇：
《中国台湾地区“法和经济学”研究状况论略》，载《原法》，北京，中国检察
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