国际私法自用.docx

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国际私法自用

国际私法

第1章概论1、国际私法的调整对象及其特点

一、调整对象

涉外民事法律关系,即具有涉外因素民事法律关系，它具有以下特点：

1、民事法律关系具有涉外因素，表现为：

（1）主体涉外。

A、即主体的一方或各方是外国自然人、法人或国家。

B、当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外

（2）客体位于外国.（3）产生、变更和消灭民事法律关系的法律事实发生在国外。

2、是广义上的民事法律关系

2、法律冲突产生的原因及解决

国际私法上的法律冲突主要是指民事法律的国际冲突也就是法律选择的问题。

法律冲突的产生原因

一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系；

二是所涉各国民法上的规定不同；

三是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。

3、国际私法的调整方法

（一）间接调整方法（冲突法的方法）1.通过国内冲突规范进行间接调整的方法2.通过国际统一的冲突规范进行间接调整的方法

（二）直接调整方法（实体法的方法）1.国际统一实体法的方法2.国内直接适用的法的方法

4、国际私法的渊源：

所谓国际私法的渊源就是指国际私法规范的存在方式或表现形式。

一、国内立法二、国内判例三、国际条约四、国际惯例五、一般法律原则

国际私法的基本原则：

国际私法的基本原则是指贯穿于国际私法各项制度的共同的指导思想。

两个条件：

各国公认和具有普遍意义。

基本原则主要有：

国家主权原则、平等互利原则、法律协调与合作原则、保护弱方当事人合法权益原则。

第二章国际私法历史发展

第三章国际私法的主体

1、我国国籍冲突和住所冲突的解决

一、国籍冲突：

积极：

依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。

消极：

自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律

2、住所冲突：

积极：

（1）、内国住所与外国住所冲突时：

内国住所优先

（2）、两个或多个外国住所冲突时：

最后取得的住所优先

（3）、两个外国住所同时取得时：

有最密切联系的住所或设有居所的住所优先

消极：

（1）、以居所替代

（2）、无居所时，以当事人的所在地为准

自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

2、法人国籍确定的标准，我国的有关规定。

外国法人的认许的几种方式

目前，对外国法人国籍的确定，我国采注册登记国说。

对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准，故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。

中国有关外国法人认许的规定

1.外商活动的主要方式

（1）临时来华进行经贸活动；

（2）在中国直接投资；（3）以外国公司或企业名义在中国设立分公司或代表机构等分支机构。

2.认许方式

（1）对于采取第一种方式的外国法人，一般认许；

（2）对于第二种方式，均为中国法人，故不存在认许问题；（3）对于第三种方式，特别认许程序。

3、国民待遇、最惠国待遇的概念及其例外、普惠制的概念和三项原则

（一）国民待遇

国民待遇是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。

（二）最惠国待遇

1.最惠国待遇的概念和特点

最惠国待遇是指给惠国承担条约义务，将它已经给予或将来给予第三国（最惠国）的公民或法人的优惠同样给予缔约他方（受惠国）的自然人或法人。

最惠国待遇的例外

（1）一国给予邻国的特权与优惠

（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。

（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠。

如欧洲的比、荷、卢集团各成员国之间有一些特权和优惠，便在最惠国待遇的例外之列。

（4）经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。

如欧盟成员国之间互相享有的特权和优惠。

二）外国人在中国的民事法律地位

外国人在我国享有的人身权和财产权主要有：

人身不可侵犯；亲属权、继承权；劳动权；智力成果权；经营工商企业、开发自然资源和从事服务贸易的权利；外国人还可以取得土地的长期租赁使用权；司法保护权。

第4章冲突规范的概念、结构和类型

1、法律冲突的含义及其产生的原因

2、冲突规范概念、结构和类型、连结点的含义

冲突规范，又称法律适用规范、法律选择规范，是指在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系（或均对该民事关系主张“立法管辖权”）的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法（包括程序法）的规范。

连结点，又称连结因素，是指冲突规范就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。

3、各种系属公式

一、系属公式的概念

系属公式就是把一些解决法律冲突的规则固定化，使它成为国际上公认的或为大多数国家采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。

有学者认为“系属公式”这一概念不好懂，宜称为“准据法表述公式”。

属人法，法院地法（程序问题），旗国法，当事人合意选择的法律（合同一类），最密切联系地法（合同、侵权等），物之所在地法（不动产），行为地法

4、准据法的概念

准据法是指经冲突规范指引，用以确定涉外民事关系当事人权利义务的具体实体法规则。

步骤：

1、法院依本国管辖权规则决定受理国际私法案件2、法律适用上的冲突问题的产生3、经过识别之后，法院适用本国冲突法适当的冲突规则4、解释和分析冲突规范中的连结点，结合具体案件寻找准据法5、确定准据法的内容，适用准据法解决当事人之间的纠纷

【案例】有一日本人驾驶我国牌照汽车，在我国广州市黄埔大道发生车祸，撞到一菲律宾人，受害人乘飞机到新加坡以后死于新加坡。

确定死因系车祸内伤所致。

汽车保险由我国保险公司承保。

该日本人在广州有住所，被害人之利害关系人在广州市中级人民法院起诉，请求民事损害赔偿。

1）一国内部跨法域的法律冲突的解决

①用区际冲突法来解决。

②用统一实体法来解决。

2）多法域国家当事人本国法的确定

①以当事人的住所地法或居所地法为其本国法。

②依当事人本国的区际冲突法的规定来解决。

【立法实践】我国《涉外民事关系法律适用法》第6条规定：

“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

”　　　

解决中国区际法律冲突的原则①促进和维护国家统一原则②“一国两制”原则；③平等互利原则；④促进和保障正常的区际民商事交往原则。

5、先决问题及我国的法律适用的规定

“先决问题”是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”首先要解决的另一问题称为“先决问题”。

我国的规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释

（一）》第12条涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其应当适用的法律。

第五章与冲突规范有关的制度

1、识别的概念和依据

识别是指法院在处理国际私法案件时，依据一定的法律观念，对有关的事实构成作出定性或分类，将其归入特定的法律范畴，同时对有关的冲突规则进行解释，从而确定应援引哪一条冲突规范的认识过程。

我国《涉外民事关系法律适用法》第8条：

“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。

2、反致、转致、间接反致的概念

所谓反致，是指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。

所谓间接反致，是指对于涉外民事关系，甲国（法院国）冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用（包括冲突法在内的）丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况。

所谓转致，是指对于某一涉外民事关系，依甲国（法院国）的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。

3、公共秩序保留的概念及其运用、公共秩序保留的立法形式、我国的有关规定

公共秩序保留是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。

适用公共秩序保留的主观说和客观说

主观说认为，只要外国法本身之规定与法院地国的公共秩序相悖，即可排除外国法的适用。

客观说认为，不应仅凭外国法本身规定的内容与法院地国公共秩序相悖就排除该外国法的适用，而应视外国法适用的实际结果是否违反法院地国的公共秩序。

中国有关公共秩序的立法：

我国《涉外民事关系法律适用法》第5条规定：

“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

4、法律规避概念和构成要件

法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。

《涉外民事关系法律适用法》第4条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释

（一）》第11条“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。

”5）、外国法内容查明的几种方法，我国对外国法内容查明的规定

外国法内容查明的几种方法：

当事人举证证明、法官依职权查明，当事人无需举证、法官依职权查明，当事人亦负有协助的义务

【新的规定】

《涉外民事关系法律适用法》第10条“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。

当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。

不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释

（一）》第17条人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

外国法不能查明时的法律适用

1.直接适用内国法。

2.推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。

3.驳回当事人的诉讼请求或抗辩。

4.适用与本应适用的外国法相似的法律。

5.适用一般法理。

6.辅助连结说。

7.适用与当事人最密切的国家的法律。

6、我国关于上述制度的立法规定

第六章民事能力的法律适用

国际上关于行为能力的法律适用

自然人行为能力的法律适用

原则上适用当事人属人法。

有例外，包括：

第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法；第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法。

我国对行为能力法律适用的有关规定【新的规定】

“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

”

第七章婚姻家庭的法律适用

1、什么是领事婚姻？

领事婚姻，是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的制度。

2、我国关于涉外结婚的法律适用,在我国有哪些人不能与外国人结婚

首先，派遣国领事必须征得驻在国的同意，才能为其侨民举行婚姻。

其次，经驻在国同意，由一国授权的驻外领事办理的婚姻在派遣国和驻在国都属有效，在任何第三国，也是有效婚姻；但如驻在国不承认（虽不反对）领事婚姻，则由派遣国使、领馆在该国举行的领事婚姻，只在派遣国有效，在驻在国则无效，3、我国关于涉外离婚的法律适用

协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。

当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。

”【《涉外民事关系法律适用法》第26条】“诉讼离婚，适用法院地法律。

”4、继承有关和收养形式要件的法律适用

一、中国关于遗嘱法律适用的规定

“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

”【《涉外民事关系法律适用法》第32条】“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

”【新的规定】

“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

”【《涉外民事关系法律适用法》第31条】“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

”【《涉外民事关系法律适用法》第34条】

我国的收养立法规定

“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。

”

外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女。

外国人在中华人民共和国收养子女，应该经其所在国主管机关依照该国法律审查同意。

外国人在华收养子女，应当符合中国有关收养法律的规定，并应当符合收养人所在国有关收养的法律的规定收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。

收养的效力，适用收养时收养人经常居所地法律。

收养关系的解除，适用收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法律。

第八章继承继承的同一制和区别制

单一制：

不论动产和不动产，遗嘱方式只要符合立遗嘱人的本国法或立遗嘱地法，均为有效。

区别制：

区分动产与不动产，分别适用不同的法律。

我国对涉外继承法律适用的有关规定：

中国关于遗嘱法律适用的规定

“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。

”【《涉外民事关系法律适用法》第32条】“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

”法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。

”【《涉外民事关系法律适用法》第31条】“遗产管理等事项，适用遗产所在地法律。

”

第九章涉外物权1、物之所在地法的历史发展、物之所在地法适用的范围和例外

原则是物之所在地法

2、我国法律规定

“不动产物权，适用不动产所在地法律。

”“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。

当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

”“当事人可以协议选择运输中动产物权发生变更适用的法律。

当事人没有选择的，适用运输目的地法律。

”“有价证券，适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。

”权利质权，适用质权设立地法律。

”

优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

3、国有化补偿的三种主张国有化的补偿问题

（一）不予补偿

（二）“充分、有效、及时”的补偿；（三）“适当的、合理的”补偿。

对于外国投资者的财产，中国原则上不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序征收，并给予相应的补偿。

第十章知识产权的国际保护

知识产权国际保护的国际条约的内容、以及与我国的关系、我国关于知识产权法律适用的规定

“知识产权的归属和内容，适用被请求保护地法律。

”“当事人可以协议选择知识产权转让和许可使用适用的法律。

当事人没有选择的，适用本法对合同的有关规定。

”“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。

”

第11章涉外债的法律适用

1）、意思自治原则和最密切联系原则的含义及其运用

1意思自治要受本应支配合同的法律或法院地法中的强行法的限制

“如果选择法律时与当时情况有关的所有其它因素均位于所选择的法律所属国以外的其它国家，则当事人的法律选择不得影响该其它国家的那些不得通过协议减损的法律条款的适用。

”“本条例的任何规定均不得限制法院地法中强制性条款的适用。

2.当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不违反公共秩序

3.在几种特殊合同的法律适用中意思自治的限制

（1）雇佣合同

（2）消费合同（3）有关不动产的合同

2）最密切联系原则在确定合同准据法上的作用在当事人未行使选择法律的权利，或者法律选择无效时，许多国家依最密切联系原则确定合同准据法。

2）、我国关于涉外合同的法律适用3）、我国关于侵权行为的法律适用第十二章国际民事诉讼程序1、外国人诉讼费用担保制度的含义律师代理（我国的有关规定）领事代理的含义

“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院进行诉讼，适用本办法。

但外国法院对我国公民、法人或者其他组织的诉讼费用负担，与其本国公民、法人或者其他组织在诉讼费用交纳上实行差别对待的，按对等原则处理。

”【最高人民法院颁布的自2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》第35条】有中国参与缔结的双边司法协助协定一般都含有相互免除对方国民提供诉讼费用担保的条款。

诉讼代理有法定代理、指定代理和委托代理。

国际民事诉讼主要涉及委托代理和领事代理

中国作为《维也纳领事关系公约》的成员国，承认并采用领事代理制度。

有中国参与缔结的双边领事条约均规定了领事代理制度。

2、国际民事诉讼管辖权的种类，我国的有关规定，不方便法院原则的含义

种类：

１.对人诉讼管辖权和对物诉讼管辖权２.属地管辖权和属人管辖权３.专属管辖权和任意管辖权４.强制管辖权和协议管辖权

中国关于国际民事管辖权的规定：

（１）普通管辖（２）特别管辖（３）专属管辖（４）协议管辖

不方便原则：

我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉

不方便法院原则”的适用应符合下列条件：

一是被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；

二是受理案件的我国法院对案件享有管辖权；

三是当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；

四是案件不属于我国法院专属管辖；

五是案件不涉及我国公民、法人或其他组织的利益；

六是案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；

七是外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。

3、我国承认外国法院判决的条件

承认与执行外国法院判决的法律依据1.国际条约2.互惠。

一般而言，如果某国与我国既无条约关系也不存在互惠关系时，我国对该外国法院的判决是不予承认和执行的，但是对外国法院离婚判决的承认和执行不受此限。

4、司法协助的含义

国际民事司法协助，一般是指在国际民事诉讼中一国司法机关应另一国司法机关或有关当事人的请求代为或协助进行一定司法行为的制度。