不作为犯罪问题研究.docx
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不作为犯罪问题研究
不作为犯罪问题研究
姓名：
陈海波
学号：
133********72
专业：
法学
年级：
13年春
层次：
本科
类别：
开放教育
安徽广播电视大学亳州分校
目录
摘要………………………………………………………2
引言………………………………………………………3
一、不作为犯罪的概念…………………………………3
（一）不作为概念…………………………………3
（二）不作为与不作为犯罪………………………4
2、不作为犯罪的义务来源……………………………4
（一）关于不作为犯罪义务来源的各种学说……4
（二）对“四来源说”的分析……………………5
三、不作为犯罪的分类…………………………………6
（一）不作为犯罪的分类标准……………………6
（二）不作为犯罪分类……………………………7
四、不作为的性质界定…………………………………7
（一）关于不作为行为性的不同观点……………8
（二）不作为的行为性……………………………9
（三）不作为的原因力……………………………12
主要参考文献……………………………………………13
摘要
不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。
不作为犯罪则指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而危害社会，依法受到刑罚处罚的行为。
不作为的义务来源包括法律规定的义务，职务业务义务，现行行为义务，法律行为义务等。
不作为犯罪可以分为纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪。
不作为行为并非都能够成立不作为犯罪，只有在价值上与作为相当的行为，才能够成立不作为犯罪。
作为义务是不作为行为不可分割的组成部分，应将其确定为不作为的行为要素。
同时，不作为是有原因力的。
从作为义务出发，不作为犯罪结果的出现是由于行为人违反了法律法规规定的作为义务，若行为人不违反所期待的义务，犯罪就不会发生，因此，行为人违反义务行为是引起犯罪结果的原因。
关键词：
不作为；义务来源；行为性；作为义务
引言
社会生活中，由人的意识支配下实施的危害社会的身体活动是危害行为。
与作为相对而言，刑法上的不作为是危害行为的一种基本表现形式。
由于不作为的复杂性，使之在刑法学领域历来都是一个引人注目的问题。
司法实践中，不作为犯罪在刑事犯罪案件中占据一定的比例，正确认识不作为犯罪，是处理不作为犯罪的先决条件。
一、不作为犯罪的概念
（一）不作为的概念
刑法上的不作为是相对于作为而言的，它是危害行为的基本形式之一。
对刑法上不作为的概念，由于刑法条文没有明确加以规定，理论界对什么是刑法上的不作为观点不一：
[1]一种观点认为，不作为是行为人负有实施某种特定法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
一种观点认为，不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务，其中义务是实施特定积极行为的法律义务。
一种观点认为，不作为是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务，能够履行而没有履行的行为。
一种观点认为，不作为就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。
所以不作为是人的一种消极行为。
一种观点认为，不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。
一种观点认为，不作为犯是未履行法定义务的犯罪。
一种观点认为，刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。
一种观点认为，刑法上的不作为是指当为而不为，即行为人在意志支配下，违反命令规范，消极地不为法律要求和期待的行为。
（二）不作为与不作为犯罪
上述关于不作为概念的争议，虽都强调不作为实质就在于应当履行，将不作为同行为人负有特定义务联系起来，但这些定义或多或少存在一些不足。
首先，对于不作为中义务的性质界定不清。
义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任，从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。
不作为中义务，第一、应是一种法律义务；第二、它并非泛泛的法律义务，而是实施一种积极行为的法律义务；第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。
上述定义中有的称“特定法律义务”，有的笼统地称为义务，这是不准确的。
它使不作为的外延界限模糊，这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。
其次，未考虑到行为人实际履行义务的能力。
法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。
行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提，但我们决不能将这一义务与不作为等同。
再次，不应将危害结果纳入不作为定义中。
危害结果不是一切犯罪的必备要件，成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件，取决于刑法的规定。
刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果，否则不能成为犯罪；对有些不作为犯罪则没有此种要求。
因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。
根据以上分析，笔者认为，不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务，并且能够实行而不实行的危害行为。
所以，不作为犯罪则指以不作为形式实现的犯罪，即负有特定法律义务，能够履行该义务而不履行，侵害了刑法所保护的合法权益，因而危害社会，依法受到刑罚处罚的行为。
二、不作为犯罪的义务来源
（一）关于不作为犯义务来源的各种学说
基于不作为犯罪的定义，可知构成不作为犯罪的前提条件时行为人应当负有特定作为义务。
作为义务是不作为的核心，其产生必须依据特定的条件，并随条件的变化而变化。
那么，产生该义务的条件有哪些呢？
对此刑法学界存在较大争议。
主要有以下几种观点：
第一，三来源说：
法律上的明确规定；职务或业务上的要求；行为人先行的行为。
第二，四来源说：
法律明确的规定；职务或业务上的要求；法律行为和先行行为引起的义务；
第三，五来源说：
法律的明确规定；职务或业务上的要求；先行行为引起的义务；自愿承担的某种特定义务；在特殊场合，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。
（二）对“四来源说”的分析
上述几种观点中，四来源说可谓我国刑法学界的通说。
笔者同意“四来源说”。
根据四来源说，成立不作为犯罪，不作为的特定义务来源有：
（1）法律明确规定的作为义务。
法律明文规定的作为义务是不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求，其中的“明确”，本文认为明文即明确规定，该“明确”是绝对的，只能是现行法律、法规明确规定的义务，不能做扩张解释或进行类推解释得出作为义务。
（2）职务或业务上要求的义务。
职务或业务要求的作为义务是指从事某项工作的人，其职务或业务本身要求他负有某种特定作为的义务，如消防员有救火的义务等。
违反该类义务构成的不作为犯罪在刑法中最为体现的是渎职类犯罪。
然而职务或业务明确要求有时是法律明确规定的，在明确规定情况下，相关作为义务是明显的，但在司法实践中，相当部分的职责或义务要求并没有明文规定。
此时，应当参照本单位本行业的主管部门或业务部门通过并公开的职责守则、条例等形式加以确定。
故不能对于违反没有明确具体职责义务要求的不作为，轻易判定其因没有法律依据而不构成犯罪，应根据有关部门职责守则或条例的规定来确定，若无规定，才不当入人于罪。
（3）法律行为引起的作为义务。
[1]法律行为是指在法律上能够引起一定权利和义务的行为。
本项阐述的法律行为是除了下述先行行为以外的法律行为，实践中主要体现为合同行为。
例如，基于合同而发生的违约行为侵害了刑法保护的合法权益且具有一定因果关系，则该行为可能构成不作为犯罪。
上述因果关系，现今较为统一的观点是：
在具备条件关系（无A即无B）的同时具备相当的盖然性。
因为，行为人在明知到相当的概率时，仍不履行作为义务，对危害结果的发生主观上其实是一种放任或者过于自信的过失。
（4）先行行为引起的作为义务。
先行行为引起的作为义务是指由于行为人先前实施的行为致使法律保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的作为义务，如果不作为情节严重或造成严重后果的就可能构成不作为犯罪。
三、不作为犯罪的分类
（一）不作为犯罪的分类标准
对于不作为的分类，在刑法理论上争议颇大。
中外刑法学者从不同角度对其进行分类，主要有以下几种：
[1]一是以犯罪形态出发，将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为，这是大陆法系国家刑法理论的通说。
但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。
主张抽象的不作为与具体的不作为。
二是从不作为性质出发，将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为，这是前苏联刑法学者划分方法。
三是根据刑法的规定，将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪。
四是以作为和不作为两种行为形式为标准，从犯罪构成角度，其中又有“三分法”和“四分法”。
“三分法”认为包括：
只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪；“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。
五是从量刑的角度，将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。
六时根据行为人不作为程度，将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。
（二）不作为犯罪的分类
上述关于不作为犯罪的分类标准虽然具有一定的意义，但是必须明确的是，刑法上对不作为犯罪进行分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题。
是对不作为犯罪进行分类，而不是对危害行为进行分类。
因此，笔者赞同将不作为犯罪分为纯正不作为犯与不纯正不作为犯，理由是：
首先，上述其它几种分类方法存在一定缺陷。
如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面，分类者没有认识到不作为的核心。
第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。
第五种从量刑角度来分，在客观上确实能揭示行为的危害轻重，但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门，也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。
因此这种分类也无益于定罪量刑。
第六种分类方法对于何谓完全、怠慢，在司法实践中难以把握。
此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为，两者之间并无实质上区别，只是观察问题的角度不同。
其次，这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。
这有利于定罪量刑。
纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。
而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。
再次，这种分类方法有法律根据。
我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。
而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定，这就需要通过刑法理论加以确定。
这种分类方法就适应了这种需要。
最后，这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同，为了避免互相之间不必要的争议，我们也主张采取此种分类方法。
四、不作为的性质界定
不作为是否是一种行为，这本身就是个有待论证的问题。
各种行为理论都力图证明不作为的行为性，但成效并不显著。
在某种意义上可以说不作为的行为性是检测到各种行为理论的试金石。
（一）关于不作为行为性的不同观点
1、自然行为论
不作为行为性证明的困难来自于它是身体的静止，在单纯物理意义上是一种“无”的状态。
自然行为论，又称因果行为论，因为强调行为的有体性，故难以对不作为的行为性做出有效说明。
自然行为论分为两个阶段：
身体的动作说和有意行为说。
[1]
（1）身体的动作说。
早期自然主义的行为论者从自然科学的立场观察行为,认为“行为仅系由于运动神经之紧张而生之身体举动,并不要求其具有‘有意性’。
例如,德国学者李斯特就曾从纯粹自然主义的立场把行为解释为“物质的,人的感觉可以认识的外界变化。
不作为,按照身体的动作说,由于不存在外部的、客观的身体动作,则不属于刑法中的行为。
（2）有意行为说。
后来的自然行为论者开始肯定行为的意思，认为意思是身体举动的原因,肯定其间的因果关系，认为行为是“基于人的意思而为之身体活动的自然因果过程”。
这种自然行为论强调行为有两个特性,即:
有意性和有形性。
有意性是指行为是由人的意思所引起的,至于意思的内容如何则属于责任问题,而排除在行为之外;有形性是指行为必然要表现于人的外部的身体动作。
由于有意行为说强调行为的有形性,所以,不作为由于缺乏身体动作当然不能包括在行为之内。
但是由于严重危害社会的不作为的犯罪问题仍然需要解决,所以,有学者就提出了将作为与不作为相并列的设想。
德国学者拉德布鲁赫从自然行为论的立场出发,认为“不作为因欠缺作为行为标识之‘意思’、‘身体的举动’以及两者间之‘因果关系’,自与作为有异,两者（作为与不作为）在于‘动’与‘静’之关系,恰如立于A与非A之关系,或肯定与否定之关系,不能具有共通之上位概念,故应将之并列。
可见,拉德布鲁赫基于自然主义的观点,得出了不作为不是行为的结论。
2、目的行为论
目的行为论从存在论的角度出发，认为目的性是行为的特性,即行为人首先预定一定的目的,然后选择实现目的的手段,最后有计划地实施其行为。
威尔兹尔说,刑法上的行为是“由目的所确定的意思支配的具有实在意义的统一体”，即包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体。
目的行为论对于不作为的行为性存在两种立场:
否定说与肯定说。
否定说认为,不作为不是行为。
其代表人有Welzel、ArminKaufmann、福田平等。
例如,Welzel认为,作为与不作为,在存在论的构造上,乃立于A与非A的关系。
不作为是不为行为,故其本身并非行为。
他说:
“不作为既无因果性,又无目的性（现实的目的性）,且欠缺在作为犯上所见之‘事实的故意’,故非行为”。
肯定说认为,不作为是行为。
其代表人有Maurach、木村龟二等。
Maurach认为,行为,无论其现象如何,都是犯罪的共同基础,包括作为与不作为;不为一定之作为,本其不实行某种行为之态度,从其价值言,亦应认其为行为。
不作为并非行为的否定,而是作为的否定。
肯定说虽然承认不作为是行为,但是,与目的行为论本身的立场似有矛盾,无法自圆其说。
3、社会行为论
从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性，认为“行为是对社会有意义的人的态度”。
按照该理论，行为概念包括三种要素:
一是有体性，二是有意性，三是社会性。
此处的社会性，是指社会重要性。
依其主张，凡人类的举止（包括作为与不作为），只要足以引起危害社会的结果而具有社会重要性，均可视为刑法上的行为。
在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点，他对行为到底是自然的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念之中排除这些要素而代之以精神的概念。
因此，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。
由于社会行为论将行为理解为与价值相关的概念，所以不作为自然也包括在行为之内。
4、人格行为论
人格行为论认为，行为是行为者人格的主体的实现，是行为者人格的发现。
团藤重光说，“行为是在人格与环境的相互作用中，依据行为人的主体的人格态度而形成，并将主体的人格现实化；人的身体动静，只有与其主体的人格态度相结合，并能认为是其人格的主体的现实化时，才能认为是行为。
不作为能表明主体的人格态度，当然是行为”。
（二）不作为的行为性
上述几种观点，自然行为论否认不作为的行为性。
由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪”，因此不作为也不构成犯罪。
而这不符合各国刑事立法的实际，也不符合犯罪的实际情况。
目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质，这具有一定意义，但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为。
社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围，这过于宽泛。
因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事，行为在社会上有意义，未必在刑法上有意义，况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。
人格行为论为对不作为的解释，同样也有上述缺陷。
对不作为行为性的论证上，笔者主张，应从多方面出发，不能仅仅局限于一方面。
首先，犯罪是反对统治关系的斗争。
“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争…”，这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。
它经过法律加以确立，就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。
行为之所以被规定犯罪，就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。
这种破坏与践踏从表现形式上来看，主要有两种情况。
第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。
如贪污、抢劫、盗窃等。
第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务，从而使特定的法律关系受到侵害。
如遗弃、不作为的杀人等。
前一种行为是作为，后一种行为是不作为。
因此，从这一点上来看，不作为和作为，同样为行为的表现形式。
其次，从权利与义务关系角度出发，权利与义务作为同一法律关系的不同侧面，两者相互依赖，相互转化，承担一定的义务是他人权利得以实现的前提，而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。
因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。
在这个意义上，不作为本身就意味着具有社会危害性，也就是说它符合危害行为的本质特征。
再次，从违反法律规范的性质来看，作为直接违反了禁止性罪刑规范。
不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。
禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为，而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。
违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害，作为与不作为在实质上相同，都具有该当性。
从这个意义上说，不作为与作为具有等价性，即在否定的价值上是相同的。
承认这一点，我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。
又次，从行为人的主体性来看，不作为虽然在物理上表现为“无”，但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配，是行为人自我选择的产物。
因此，这种不作为能够反映行为人的主体性。
具体表现在故意的不作为的情况下，不作为正是行为人所追求的。
在过失的不作为（忘却犯）的情况下，从表面上看行为人没有意识到，但由于其有意识的义务，其应该加以注意，在此也能看出有意性，因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。
笔者认为，不作为的作为义务是不作为之违法性的前提，这种作为义务应当是具有法律上的实体根据的，因而从罪刑法定原则出发，应当坚持对不作为的作为义务进行形式性的解释，即：
作为义务是否以法律、契约这样的刑法以外的事由作为依据。
如果超出法律规定，引入公序良俗等实质性的解释，从公序良俗中推导出不作为之作为义务，就会明显地将作为义务从法律义务扩展到道德义务，从而导致不作为犯罪的扩大化。
作为义务，是不作为构成的核心要素，是论证不作为原因力及其犯罪性的关键之所在，在不作为构成中占着主要地位。
关于作为义务在不作为构成中的体系性地位，存在以下三种观点：
[1]一是因果关系说。
这种观点认为在因果关系的领域中，存在着作为义务，反对违反作为义务的不作为才认为是它的原因。
二是违法性说。
这种学说认为，作为与不作为在构成要件该当性上是完全相同的；但不作为的情况异于作为的情况，就在于它的构成要件该当性不以违法性为标志，该当构成要件的不作为，原则上并不违法，只限于不作为义务时才构成违法。
三是保证人说，为了克服违法性说的缺陷，那古拉把作为义务视为不作为的构成要件该当性问题，提出所谓保证人说：
根据这种说法，由于依据作为义务，个人就成为有法律保障的使法益不受侵害的保证人。
因此只有这样保证人的不作为，才能与作为的实现构成要件具有同等价值，从而被认为该当构成要件。
因此，保证人的地位（即作为义务）不是违法性问题，而是构成要件该当性问题，是实行行为的问题。
第二种学说认为作为义务是构成要件的违法性要素。
由于作为义务在一般情况下是由法律规定的，违反作为义务才能构成不作为。
因此，将作为义务归之于违法性，其理论逻辑大抵如此。
但把作为义务视为是一个违法性问题，存在以下这样一个难以化解的逻辑矛盾：
大陆法系的犯罪构成体系，是按照构成要件该当性、违法性、有责性这样一个顺序递进的。
如果把作为义务视为违法性的问题，则不具有作为义务的人也具有该当构成要件的不作为，只是因为不具有作为义务而阻却违法。
显然，这是难以成立的。
对于第三种学说，其主张作为义务是不作为犯罪的该当性构成要件，然而在构成要件该当性中，作为义务是行为要素还是作为主题要素?
笔者认为是行为要素，即：
作为义务是因，无作为义务则无不作为。
根据保证人说可知，作为义务确定了保证人地位。
因而不作为犯是一个主体身份问题。
在大多数情况下，纯正不作为犯，作为义务来自法律规定或者职责要求，因而属于主体身份问题。
但在不纯正不作为犯的情况下，作为义务可能来自先行行为，因而不能认为是主体身份问题。
由此可见，作为义务应在实行行为的范围内确立。
在我国刑法理论中，作为义务是个客观要件，我国学者指出，行为人负有实施某种行为的特定法律义务，这是构成不作为的前提条件；没有特定的法律义务，也就没有不作为的形式。
所以，作为义务是不作为行为不可分割的组成部分，将其确定为不作为的行为要素是合理的。
（三）不作为的原因力
从作为义务出发，可以对不作为的原因力作出解释。
笔者认为，不作为是有原因力的。
从作为义务出发，不作为犯罪结果的出现是由于行为人违反了法律法规规定的作为义务。
若行为人不违反所期待的义务，犯罪就不会发生，故行为人违反义务行为是引起犯罪结果的原因，个人的义务维持着整个社会关系，因为社会是由无数个人组成的群体，这一群体并非是个人的简单组合，而是按照一定的规律不可避免地相互交错而形成一定的社会关系。
法律就是在调整这种社会关系中而发挥作用的，刑法的任务更是为了保护这种社会关系。
法律是规定当事人的权利和义务以调整社会关系的，使社会关系有序化，并且有条不紊地协调发展。
当社会关系中某一具体的人应当履行某种法律义务而不履行时，社会关系就不能按照法律所指引的方向发展，而是向着危害结果发生的方向发展。
因而，不作为就具有了原因力。
因此，只有从作为义务出发，才能对不作为的原因力作出科学解释。
结束语：
不作为与不作为犯本身是一个比较复杂的问题，本文仅对其相关问题进行了阐释。
由于司法实践中，各种关于不作为犯罪的疑难问题不断出现，因此，刑法理论需要进一步加强对该问题的研究，以不断完善我国的不作为犯罪理论，同时促进立法与司法实践关于不作为犯罪问题的解决。
主要参考文献
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