婚姻家庭法讲义DOC.docx

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婚姻家庭法讲义DOC

课程名称：

婚姻家庭法基本制度与热点问题研究

课程性质：

通识课

课时：

18学时

教材：

自编

参考教材：

史尚宽著《亲属法论》、（德）施瓦布著《德国家庭法》

教学目标：

理解我国现行婚姻家庭法基本制度。

注意问题：

以社会理性理解婚姻家庭法的价值安排。

法律的表现、发现与实现

一、法律的表现

法律是国家意思，是以权利义务形式规制人之间的关系。

权利以国家暴力为其实现后盾，权利是主观的法，法是客观的权利。

1、国家为社团法人，人民为共和国家基础。

国家由人民通过宪法契约设立，一国家一宪法。

国家为主权法人，领土为国家法律效力（通常）所及地方。

国家无自然人的能力，须通过其设立的机关来行使其主权，国家为保护人民而设，国家与人民基本关系依宪法规定。

依宪法分权原则，国家设立法、行政、司法机关。

国家机关由自然人充任，立法代表为立法机关，行政首长为行政机关，法官为司法机关。

2、法律的表现（法律渊源）

法律或依成文法表现，或依非成文法表现。

非成文法（习惯法），为人民有法的信赖之习惯，实乃人民直接创设之法。

成文法为立法机关依程序所形成国家意思。

成文法与非成文法地位平等，新的习惯法可以废止古老的成文法，新的成文法可以废止古老的习惯法。

判例（判决）为司法机关所为国家意思，判决体现法官对国家法律之理解，非国家法律本身。

判例有助于新的习惯法的明确和形成。

学术研究（学说）表现为研究者对法律之理解，亦非法律本身。

但两者对他人理解法律有启示作用，故称为解释渊源。

法官遵守法律，但不服从其他法官（的判决）。

将最高法院（法官）对法律的理解（司法解释）视为法律，有违宪法分权原则。

行政机关获得立法授权可以立法。

地方公共团体依宪法分权原则，确定有无立法权。

不存在真正意义上的国际法，国际条约为国家附条件单方立法。

二、法律的发现

1、法律规范

立法者将其意思做抽象概括的表达，既不能过于简单全部委诸于法官解释，也不能过于繁琐失之于机械，故立法者借助法律专业人员发展的立法技术，对生活事件分类，抽取抽象的构成要件，结合法律效果形成法律规范。

为追求立法简洁，法律常借助准用与视为（拟制）手段来表达。

2、法律的发现

立法者的法律永远无法对非富多彩的生活给出具体的指示。

法律对某一事件是如何规定，离不开法官对法律的理解，法官解释法律的过程就是发现法律的过程。

法律是立法者的意思。

立法者的意思很多，有明确表达出来的，也有未明确表达出来的，立法者的意思是无矛盾的。

解释法律应将立法者意思做整体的考虑，从宪法出发（合宪性解释），从整体出发（体系解释），从逻辑出发（逻辑解释），从目的出发（目的解释），从人民信赖出发（文义解释）。

当法律发生表面冲突时，从整体上（不同位阶关系、一般特别关系、新旧法律关系）理解立法者意思。

法律作出原则规定与规则规定，原则与规则相互限制相互补充，以帮助人民准确理解法律。

法律原则是为，人们更好理解法律（包括填补法律漏洞）而设的。

法律对法律职业人做了大体的方向指示，有共同专业背景的法律人对法律理解不应有太大偏差，但理解不一致时无法避免的，因此法律要求法官法定原则。

三、法律的实现

法律规定由法律事实+法律效果构成。

生活事实能产生法律意义，也既引起法律评价，发生法律效果（权利义务），则成为法律事实。

法律对法律事实的规定表现为分解为一个或数个构成要件，法官分析具体的事件是否具备了某一法律事实的全部构成要件，即某一法律事实是否存在，法律效果是否发生，这一过程就是法律的实现过程（法律适用）。

1、自由心证

某一事实是否存在，有法官依据证据判断。

法官是公正的，就所认定事实无需做如何解释。

法官审判案件，任何人不得干扰。

对法官的监督依后续审程序进行。

因自由心证，故法律区分事实审与法律审制度。

为统一法律适用，每一案件得通过最高法院终审确定。

2、推定

对事实的判断，法律对法官给予指导，作出事实推定的规定。

推定指法官不能确定某一事实存在，但能确定另一事实存在，依生活经验，当另一事实存在时通常会有某一事实存在，则法律规定有另一事实时，法官应认定某一事实存在。

如果法官依其他证据确信该事实不存在当然可否认该事实存在。

法律对事实推定的规定，或依事物盖然性或依公平而定。

规定常设在实体法中。

事实推定的规定，会导致举证责任的转移。

3、权利依强制执行实现

权利的实现也就是法律的实现。

实体法确定一个权利如何发生，诉讼法确定一个权利如何被查明其存在，强制执行法确定一个权利如何实现。

诉讼法强调诉讼手段平等，强制执行法追求权利迅速实现。

法律的表现、发现与实现

一、法律的表现

法律是国家意思，是以权利义务形式规制人之间的关系。

权利以国家暴力为其实现后盾，权利是主观的法，法是客观的权利。

1、国家为社团法人，人民为共和国家基础。

国家由人民通过宪法契约设立，一国家一宪法。

国家为主权法人，领土为国家法律效力（通常）所及地方。

国家无自然人的能力，须通过其设立的机关来行使其主权，国家为保护人民而设，国家与人民基本关系依宪法规定。

依宪法分权原则，国家设立法、行政、司法机关。

国家机关由自然人充任，立法代表为立法机关，行政首长为行政机关，法官为司法机关。

2、法律的表现（法律渊源）

法律或依成文法表现，或依非成文法表现。

非成文法（习惯法），为人民有法的信赖之习惯，实乃人民直接创设之法。

成文法为立法机关依程序所形成国家意思。

成文法与非成文法地位平等，新的习惯法可以废止古老的成文法，新的成文法可以废止古老的习惯法。

判例（判决）为司法机关所为国家意思，判决体现法官对国家法律之理解，非国家法律本身。

判例有助于新的习惯法的明确和形成。

学术研究（学说）表现为研究者对法律之理解，亦非法律本身。

但两者对他人理解法律有启示作用，故称为解释渊源。

法官遵守法律，但不服从其他法官（的判决）。

将最高法院（法官）对法律的理解（司法解释）视为法律，有违宪法分权原则。

行政机关获得立法授权可以立法。

地方公共团体依宪法分权原则，确定有无立法权。

不存在真正意义上的国际法，国际条约为国家附条件单方立法。

二、法律的发现

1、法律规范

立法者将其意思做抽象概括的表达，既不能过于简单全部委诸于法官解释，也不能过于繁琐失之于机械，故立法者借助法律专业人员发展的立法技术，对生活事件分类，抽取抽象的构成要件，结合法律效果形成法律规范。

为追求立法简洁，法律常借助准用与视为（拟制）手段来表达。

2、法律的发现

立法者的法律永远无法对非富多彩的生活给出具体的指示。

法律对某一事件是如何规定，离不开法官对法律的理解，法官解释法律的过程就是发现法律的过程。

法律是立法者的意思。

立法者的意思很多，有明确表达出来的，也有未明确表达出来的，立法者的意思是无矛盾的。

解释法律应将立法者意思做整体的考虑，从宪法出发（合宪性解释），从整体出发（体系解释），从逻辑出发（逻辑解释），从目的出发（目的解释），从人民信赖出发（文义解释）。

当法律发生表面冲突时，从整体上（不同位阶关系、一般特别关系、新旧法律关系）理解立法者意思。

法律作出原则规定与规则规定，原则与规则相互限制相互补充，以帮助人民准确理解法律。

法律原则是为，人们更好理解法律（包括填补法律漏洞）而设的。

法律对法律职业人做了大体的方向指示，有共同专业背景的法律人对法律理解不应有太大偏差，但理解不一致时无法避免的，因此法律要求法官法定原则。

三、法律的实现

法律规定由法律事实+法律效果构成。

生活事实能产生法律意义，也既引起法律评价，发生法律效果（权利义务），则成为法律事实。

法律对法律事实的规定表现为分解为一个或数个构成要件，法官分析具体的事件是否具备了某一法律事实的全部构成要件，即某一法律事实是否存在，法律效果是否发生，这一过程就是法律的实现过程（法律适用）。

1、自由心证

某一事实是否存在，有法官依据证据判断。

法官是公正的，就所认定事实无需做如何解释。

法官审判案件，任何人不得干扰。

对法官的监督依后续审程序进行。

因自由心证，故法律区分事实审与法律审制度。

为统一法律适用，每一案件得通过最高法院终审确定。

2、推定

对事实的判断，法律对法官给予指导，作出事实推定的规定。

推定指法官不能确定某一事实存在，但能确定另一事实存在，依生活经验，当另一事实存在时通常会有某一事实存在，则法律规定有另一事实时，法官应认定某一事实存在。

如果法官依其他证据确信该事实不存在当然可否认该事实存在。

法律对事实推定的规定，或依事物盖然性或依公平而定。

规定常设在实体法中。

事实推定的规定，会导致举证责任的转移。

3、权利依强制执行实现

权利的实现也就是法律的实现。

实体法确定一个权利如何发生，诉讼法确定一个权利如何被查明其存在，强制执行法确定一个权利如何实现。

诉讼法强调诉讼手段平等，强制执行法追求权利迅速实现。

第一章亲属法与亲属关系

第一节亲属法的含义、性质与特点

一、亲属法的含义

实质意义：

调整亲属关系的发生、变更、消灭以及基于亲属关系所产生的权利、义务的法律规范的总称。

亲属法又称家庭法，家庭法调整家庭关系（家庭成员关系），家庭含义因时代变迁而有变化。

从我国当今亲属非居于一家来看，宜称亲属法。

亲属关系分亲属关系中身份关系者与财产关系，前者又称为纯亲属法。

仅语义使用不同而已。

形式意义：

民法典中亲属编。

我国为《中华人民共和国婚姻法》。

为立法便宜，有不属亲属法内容而定入亲属编者，如监护等。

二、亲属法的特点

1、伦理性：

亲属权利义务关系设定应满足家庭功能实现的需要，家庭功能的实现非在于经济的交换而为血缘延续，为自然的伦理。

法律上表现出亲属事项非如财产事项关乎公序良俗、涉及社会公益，当事人不得自由处分，国家依职权主动干预。

2、强行性：

身份法上权利义务属强行规定，当事

人不得自由约定。

3、团体性：

家庭关系为持续的结构性关系，为发

挥家庭功能，各家庭成员服从其角色分派。

亲属团体干预个人生活，惟现代社会亲属离散，团体主义渐为个人主义取代。

4、习俗性：

家庭生活关系历史地形成，亲属法固

化此一伦理秩序。

惟民族传统习惯因时代而变迁，各民族共同创造与相互吸取人类文明，亲属法得为继受，而非固步于固有法。

三、我国亲属法立法情况

1950《中华人民共和国婚姻法》

1980《中华人民共和国婚姻法》（2001修改）

1991《中华人民共和国收养法》（1998修改）

此外，民政部发布婚姻登记法规，最高法院发布婚姻法适用意见。

第二节亲属法基本原则

一、基本原则的意义

基本原则无须以法律条文形式表现，以法律条文表现亦非规范条文，仅用以指导法官理解法律（解释法律、填补法律漏洞）。

法律规定具体明确时，无须考虑原则。

二、我国婚姻法关于基本原则的规定：

婚姻自由、男女平等、一夫一妻、保护妇女、儿童和老人的合法权益、计划生育及夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

为贯彻上述原则，婚姻法规定：

禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。

禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚、有配偶者与他人同居。

禁止家庭暴力、禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

（无实际意义的规定）

第三节亲属关系

一、亲属的含义、范围与分类

1、亲属的含义

亲属指因婚姻与血缘而联系相互间存在法律上权利义务的人。

亲属不同于家属，亲属法上亲属不同于日常用语之亲属。

我国法律文件中用“近亲属”一词，同于亲属法之亲属。

亲属与家庭成员含义尚又差别。

2、亲属的范围

各国关于亲属范围广狭不一，惟因现代社会交通发达、工商发达，亲属范围有缩小趋势。

我国亲属范围：

配偶、父母、子女、（外）祖父母、（外）孙子女、兄弟姐妹。

（近亲属）

3、亲属的分类

依亲属发生原因分类：