自测案例.docx
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自测案例
P4案例2
要点提示：
本案涉及的是自助行为问题。
自助行为属于私力救济的一种，是指权利人为保护其合法权益，在情况紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产和自由施加扣留、拘束及其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。
对于自助行为，我国大陆地区法律尚无明文规定，但台湾地区“民法”明确规定了自助行为。
通说认为，自助行为的构成需具备四个要件：
第一，为保护自己的权利；第二，情势紧迫来不及请求公力救济；第三，采取的手段适当；第四，事后及时请求有关国家机关处理。
P8案例4
要点提示：
诉讼调解原则上由法官主持。
但近年来，诉讼调解呈显社会化趋势，主要表现为邀请社会人员协助法官调解和将诉讼中案件委托给社会人员或组织予以调解，其法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（2004.11.1）第3条。
由于受经费制约，实践中的委托调解成效不佳，而协助调解的效果则相对较好。
而委托调解和协助调解共同构成了“诉调对接”这一法院工作的新型模式，丰富和发展了我国的多元化纠纷解决机制。
P9案例5
要点提示：
此案是“诉调对接”模式的另一种表现形式，即委托调解。
通常的委托调解是委托给“与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人”进行调解，但这种向外委托调解的做法在实践中往往受到经费制约，也就是说，法院没有专门的经费支付给上述组织和个人，从而无法保障委托调解的正常运转。
为了解决这一问题，许多地方的司法行政部门在人民法院设置了“调解窗口”，并且许多地方政府还向窗口的人民调解员支付一定报酬。
这种做法既方便了法院委托调解，又解决了经费造成的发展瓶颈，因而在实践中取得了巨大的成功。
P10案例6
要点提示：
本案的关键不在于实体问题，即仲裁裁决的正确与否，而在于法院对仲裁享有怎样的司法监督权。
法院对仲裁的司法监督主要表现为两种形式，一是撤销仲裁裁决，二是不予执行仲裁裁决。
而无论是撤销还是不予执行仲裁裁决，原则上都由当事人提出申请并提供相关证据，仅在法院认定仲裁裁决本身违背社会公共利益或者执行仲裁裁决违背社会公共利益的，才依职权作出撤销或不予执行裁定。
P14案例8
要点提示：
美国法院对于ADR机制的使用频率已经大大超过了审判，许多法院都建立了“多扇门”法院项目。
对ADR的大力发展也在某种程度上（并非绝对和惟一原因）促成了“正在消失的审判”（vanishingtrial）这一美国近年来备受争议的现象。
由此可见，美国法院已经将ADR机制上升到至少与审判同等重要的地位。
其所反映的诉讼目的是纠纷解决，而不是私权保护和私法秩序维护。
正是因为其民事诉讼的目的指向纠纷解决，因而所有能够有效解决纠纷的手段或机制都可以使用，审判只不过是其中一种机制而已，其与其他纠纷解决机制相比并不具有更多的优越性。
P20案例10
要点提示：
本案主审法官莫兆军因一起简单的民事案件的审理，而涉嫌玩忽职守罪被逮捕，在关押317天后又被判决无罪释放。
造成莫兆军这一悲剧的原因有很多，其中有关民事诉讼程序价值的认识是其根本原因。
我国历来有重实体公正轻程序公正的传统，对案件审理的公正与否常常唯结果论，即使是事后的证据也拿来作为判断案件审理公正与否的标准。
但是，莫兆军最终被判无罪的事实，又让我们看到，至少在司法领域人们已经认识到并最终承认了不受结果左右的程序公正的独立价值。
P24案例12
要点提示：
“现实诉权”的行使须具备当事人适格和诉的利益两个要件。
近年来出现的无名流浪汉被撞致死案件中，民政局代为行使诉权所引发的争议主要集中在“民政局是否为适格当事人”的问题上。
适格当事人主要包括两种情形，一是主观上的实体权利义务人；二是法定诉讼担当人。
而在此类案件中，民政局不是实体权利义务人，同时也没有任何法律明确规定民政局是死亡浪流汉的法定诉讼担当人。
因此，民政局因不属于适格当事人而不具备“现实诉权”。
但是，死亡流浪汉的保护又是一个迫在眉睫的现实问题，如果要从理论上和法律上彻底解决这一问题，必须在法律上赋予有关部门如民政局法定诉讼担当人资格。
P25案例13
要点提示：
诸如此类的在居民区中因开设小工厂、饭店、澡堂等引发的空气、噪声、油烟等污染案件，受害人是否具有诉权的问题同样需要从诉权的两个要件进行分析。
受到污染源损害的当事人作为受害人当然是适格当事人。
从有损害就有救济的角度，受害人当然具有司法救济的必要性即诉的利益。
那么本案中的争议又从何而来？
这要从诉的利益的内涵说起，诉的利益包括权利保护资格和权利保护利益两项内容。
权利保护资格实际是指民事审判权的作用范围，权利保护利益是在具备权利保护资格的基础上进行审判的必要性。
本案的争议即在于权利保护资格的有无，也就是说，本案是否属于人民法院民事诉讼主管范围。
P29案例15
要点提示：
民事诉讼模式是对一国法律和司法实践所体现的民事诉讼制度一般特征的抽象，制度设计给予法院更多权力的为职权主义模式，制度设计给予当事人更多权力的为当事人主义模式。
我国的立法和司法实践给予法院的权力不是更多，而是太多，因而有人称之为“超职权主义模式”或者“干预主义模式”。
P33案例17
要点提示：
两次诉讼的当事人和诉讼标的均相同，但事实理由方面出现了新变化，即物价上涨构成了“新事由”，因此，后诉与前诉不是同一诉。
这一现象也可以通过既判力标准时之后的新事由不受既判力约束这一理论予以解释。
P37案例19
要点提示：
本案中原告提出的诉讼请求不甚清晰，按照原告在诉前已经向被告支付了若干赔偿款且原告认为其支付的赔偿款已经足够的事实，可以推定原告提出的诉讼请求是“请求法院确认自己与被告之间已经不存在损害赔偿法律关系了”。
根据这一推定的诉讼请求，可以认为原告提起的诉讼实为消极确认之诉。
因为原告在支付了若干赔偿款后仍遭被告索赔，对其造成了“不安和危险”，因而其所提诉讼具有诉的利益，不存在“恶人先告诉”的强制起诉机能。
P41案例21
要点提示：
从本案的庭审情况看，原告与被告之间就协议的内容及有效性均不存在争议，由此，原告的实体法地位并未处于危险或不安状态，从而不存在请求法院解决纠纷的必要性。
至少从庭审表面上看，原告提起的确认之诉没有确认利益。
P45案例23
要点提示：
反诉成立与否的判断标准是反诉的一般要件和特殊要件，一般要件即起诉条件和特殊要件中的形式要件比较容易识别，难以识别的是反诉成立的实质要件即反诉与本诉之间的牵连关系。
本案中被告的反诉请求是撤销代理协议，原告的本诉请求是要求被告履行代理协议，由此反诉请求与本诉请求处于不相容状态，反诉对本诉甚至起到了釜底抽薪的排斥作用，可以认定反诉与本诉具有牵连关系。
同时，本案反诉具备起诉的一般要件和反诉的特殊形式要件，因此反诉成立。
P52案例25
要点提示：
根据司法实践中通常采纳的旧实体法说，诉讼标的是当事人主张的实体法请求权或者实体法律关系。
因此，要明确本案的诉讼标的首先要了解本案存在的法律关系。
本案中原告提出的法律关系有二，一是买卖化肥合同关系；二是买卖火鞭合同关系。
被告反诉提出的法律关系亦是化肥买卖合同关系。
如果法院对原告提出的两个诉以及被告提出的反诉合并审理的话，那么本案就包含三个诉、两个法律关系。
从旧实体法说角度看，本案的诉讼标的有两个，即买卖化肥合同关系和买卖火鞭合同关系。
P57案例27
要点提示：
检察监督的对象是法院作出的判决和法官的审判行为，并不包括当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。
检察监督的具体内容包括
（1）法官在审判过程中是否存在渎职行为；
（2）法院的审判过程是否存在程序违法现象；（3）法院的裁判结果是否存在认定事实错误和适用法律错误的情况。
本案中，检察机关针对法院的错误判决提出抗诉，指出该判决以虚假证据作为认定事实的主要根据，属于认定事实错误。
因而，其检察监督的对象是法院判决，监督的具体内容是判决认定事实问题。
而对实施诈骗行为的当事人荣早生、陈继国，采用的是另案处理的方式，即另行启动刑事诉讼程序，追究该二人的刑事责任。
P62案例29
要点提示：
当事人诉讼权利平等原则要求法官公平对待双方当事人，以实现对当事人双方诉讼权利的平等保障。
本案中法官在宣判后站在旁听席上对一方当事人的驳斥，是否存在法官角色冲突，存在不同意见。
赞同者从道德和情感立场出发，认为该法官的行为值得称道；反对者从司法中立的角度出发，认为该法官的行为有失法官中立立场，是对当事人诉讼权利平等原则的违反。
笔者认为，宣判之后当事人在宣判笔录上签字的过程，也属于审判过程的一部分，法官仍然应当恪守中立原则和当事人平等原则，本案法官对一方当事人驳斥显然违反了上述原则。
P68案例31
要点提示：
根据我国当前的法律规定，诉讼中的和解并不会直接产生终结诉讼程序的结果。
当事人达成和解协议后，可以要求法院制作调解书而结案，也可以撤回诉之请求而结案。
本案中，二审法院对双方当事人进行了调解，最终达成和解协议，当事人没有申请法院作调解书，而是选择了撤回上诉，因而本案是以撤回上诉而结案的。
其与调解结案的区别何在呢？
根据《民事诉讼法》155条，“第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。
调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。
调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。
”由此可见，二审调解结案的法律后果是原审法院的判决被撤销。
而以撤回上诉结束二审程序的结果却恰恰相反，原审法院的判决自二审法院准许予撤诉的裁定作出之日起发生法律效力。
本案中，双方当事人关于赔偿问题达成的和解可以视为执行中的和解。
P73案例33
要点提示：
辩论权利是当事人享有的一项重要的诉讼权利，是当事人用来捍卫自己权利攻击对方不实主张的有力武器。
但是，根据处分原则，当事人可以在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。
由此，辩论权利是可以放弃的权利。
本案中，被告经法院合法传票传唤，无正当理由没有出庭，亦未提交答辩状和其他诉讼资料，可以视为对自己辩论权利的放弃。
应当注意的是，辩论权利的放弃，并不直接导致被告败诉。
法院仍然需要对原告方的事实主张和证据材料进行审查，仅在原告提供的证据足以证明其事实主张时，才会做出有利于原告的判决。
P77案例35
要点提示：
原告放弃自己的诉讼请求是对自己实体权利的处分，只要不违反法律禁止性规定，该处分行为在诉讼的任何阶段都应予以准许。
换言之，原告既可以在一审过程中也可以在二审和再审过程中放弃自己的诉讼请求。
但是，对于原告放弃诉讼请求的行为，法院应当以何种方式结案，法律没有作出明确规定。
在德国，根据其《民事诉讼法》第306条和313条之2规定，原告在言词辩论中舍弃他所提出的请求时，如被告申请驳回，即应根据舍弃而驳回原告的请求。
宣告舍弃判决，不需要事实和裁判理由，但判决中应表明其为舍弃判决。
在日本，根据其《新民事诉讼法》第266条和267条之规定，当事人放弃请求应在口头辩论等期日进行，将放弃请求记载于笔录时，该记载具有与确定判决同等效力。
我国对此没有明确的法律规定，司法实践的做法不一，有的法院以撤诉方式结案，有的以调解方式结案，有的以判决方式结案。
应当指出的是，原告撤回诉讼请求的情形，是对其实体权利的处分，不应以撤诉方式结案。
本案以判决方式结案，一方面撤销原审判决，另一方面准予当事人放弃诉讼请求，这种做法是否妥当值得研究。
P82案例37
要点提示：
传统观点一般认为，当事人为维护自身利益，没有真实陈述义务。
但随着社会利益在法律中作用的上升，以个人自由为核心的法律精神开始转型，当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。
如德国二战后就规定了一定范围内当事人的真实义务和法官阐明权。
英国1999年4月实施的《民事诉讼规则》基本上确立了当事人的真实陈述义务，第22.1-22.3条规定，当事人的案情声明等需经事实声明确认。
当事人若签署了事实声明，则比照证人作证可能承担虚假陈述之法律后果；而不签署的，则案情声明法庭将不予采纳。
日本《民事诉讼法》第2条也规定“当事人进行民事诉讼应以诚实信用为之”。
但尽管如此，这些国家都没有明确规定违反真实陈述义务的法律后果。
未来的选择可以尝试性地确立一定限度的当事人真实陈述义务，即明确规定当事人须真实陈述，积极倡导真实陈述的道德；概括性、模糊性地设置违反真实义务之法律后果，即当事人违反真实陈述义务，一般无需承担法律责任，除极少数法定情形外，比如，显而易见、损害他方利益、欺骗法庭、情节严重之谎言。
P85案例39
要点提示：
根据民事诉讼法规定，支持起诉的案件是国家、集体或者个人民事权益受到损害的案件，即侵权案件。
本案中陈家父子不当装修致使火灾升级，造成巨大的人员伤亡和财产损失，属于“国家、集体或个民民事权益受到损害的案件”。
原告起诉时以“无因管理”作为案由，只是从法律上寻找更有利的获得赔偿的法律根据而已。
换言之，这里的判断标准应当是“原生态的生活事实”，而不是适用法律之后的“法律事实”。
P92案例41
要点提示：
人民陪审员在审判过程中除不能担任审判长外，享有与审判员相同的审判权利，同时负有相同的审判义务。
审判员应当遵循的审判制度，同样适用于人民陪审员。
因而，人民陪审员与审判员一样适用回避制度。
如果上诉人所述事实属实，本案中的两名人民陪审员应当回避。
P96案例43
要点提示：
民事诉讼法规定，合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。
其主要目的之一是让当事人提前了解审判人员是否存在应当回避的法定情形，如果存在应当回避的情形的，可以在开庭审理时向法庭提出回避申请。
本案中，提前告知的审判人员与开庭时的审判人员出现了不一致的情况。
对此应当区别以下两种情形：
一是开庭审理时，审判长宣布了审判人员、书记员名单并询问当事人是否提出回避申请的情形；二是开庭审理时，审判长没有向当事人宣布审判人员和书记员名单，亦未询问当事人是否申请回避的情形。
应当说，第一情形仍旧保障了当事人申请回避的机会和权利，而第二种情形则没有给予当事人申请回避的机会和权利，构成程序违法。
P99案例45
要点提示：
司法独立指的是审判权由法院依法独立行使，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
而公开审判制度引入的媒体监督，又往往形成强大的舆论压力，直接影响法院独立行使审判权。
二者的这种紧张关系在彭宇案中表现得淋漓尽致。
然而，从本质上看，司法独立与舆论监督又有着共同的目标——社会公正。
司法通过依靠公众同意的公共准则——法律来解决纠纷，保障当事人的权利，以追求法律上的公正；舆论监督则通过激发公众内心的价值标准——道德来评判是非，批评侵犯者的侵犯行为，以追求道德上的公正。
舆论监督和与司法独立、司法公正既存在价值目标的一致性又存在评判方式的差异性，因此，有必要建立一种规范、合理的舆论监督模式，实现言论自由与司法独立之间的平衡。
P104案例47
要点提示：
本案需要明确两个问题。
首先，上诉请求可否超出一审诉讼请求的范围，这个问题的答案应当是肯定的，即上诉人（原告）可以在二审中增加新的诉讼请求或者变更原来的诉讼请求，这里体现的是当事人对自己诉讼权利和实体权利的自由处分。
其次，二审法院对于上诉人（原告）增加或变更的诉讼请求应否予以审理并作出裁判，其答案应当是否定的。
按照现有的规定，二审法律应当根据自愿原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。
这里的理论根据就是保护当事人享有二审终审的审级利益。
P109案例49
要点提示：
在我国，协议管辖仅适用于地域管辖，并且当事人的约定不得违反有关专属管辖和级别管辖的规定。
本案中，当事人约定的地域管辖法院是农行陕县支行的住所地法院。
而同为农行陕县支行住所地的法院分为三级，陕县基层法院、三门峡市中级法院和河南省高级法院。
至于由哪一级法院作为本案的第一审法院，不受当事人约定的限制，而应按照有关级别管辖的标准加以确定。
本案诉讼标的额超过1亿元，按照最高法院批准的、自2008年4月1日开始实施的河南省高级人民法院与各中级人民法院关于第一审民商事案件管辖标准，诉讼标的额在1亿元以上的第一审民商事案件，由河南省高级人民法院管辖。
因此，应当裁定驳回被告的管辖权异议。
P114案例51
要点提示：
确定具体案件的管辖法院的第一步是明确本案属于何种性质的案件，其次根据案件性质确定所要适用的管辖原则。
本案为购销合同纠纷，本应适用特殊地域管辖。
但是，当事人之间就本合同争议的管辖法院事先作了约定，将合同履行地法院作为约定的管辖法院。
该约定符合法定的协议管辖条件，合法有效，因而排除了特殊地域管辖的适用。
本案应当根据当事人的协议依合同履行地确定管辖法院。
被告称原被告双方曾经以口头形式变更了合同交货地点，但未能提供证据证明。
另据最高法院1996年司法解释，合同交货地视为合同履行地，因此，本案的管辖法院应当是合同交货地法院，即湖南省常德市鼎城区人民法院。
P119案例53
要点提示：
在被告提出管辖权异议后，受诉法院是否移送管辖，要看该案是否符合移送管辖的条件，
（1）法院已经受理案件；
（2）受理案件的法院发现自己对案件无管辖权；（3）受移送的法院对案件有管辖权。
本案中，颍县法院是否应当将已经受理的案件移送给汇源区法院，关键要看颍县法院对该案有无管辖权。
如果颍县法院对该案享有管辖权，那么，即使汇源区法院对此案也享有管辖权，也不能将此案移送至汇源区法院。
本案中颍县是否享有管辖权，与法院对“保险标的”和“保险标的物”的解释有关。
《保险法》规定的“保险标的”是否等同于《民事诉讼法》规定的“保险标的物”，如果答案是肯定的，那么颍县法院作为“保险标的（物）”所在地享有管辖权；如果答案是否定的，即人身不能成为标的物，那么颍县法院不享有管辖权。
笔者认为，这样的解释需要由最高法院统一作出，目前不同地方法院的不同解释，已经造成了法律适用的严重不统一。
P120案例54
要点提示：
合同双方当事人基于同一合同事实互为原、被告分别向两个法院提起诉讼，虽然两案的事实相同，诉讼标的（实体法律关系）相同，但两案的当事人在两个诉讼中的地位相反，因而构成两个不同的诉。
同时，湖北省钟祥市法院和湖南省永顺县法院对于两个不同的诉分别享有管辖权。
从这个角度看，上述两个法院均不符合移送管辖的条件，即有管辖权的法院不能将案件移送给其他有管辖权法院。
但是，从两个法院就诉讼标的相同的两个案件分别作出裁判很可能导致矛盾裁判的角度看，两案最好由一个法院合并审理。
这种情形在日本往往采用“禁止另行起诉”、“强制合并”规则予以处理。
本案二审法院的做法值得赞同。
P123案例56
要点提示：
协议管辖是否有效，关键看当事人的约定是否符合协议管辖的法定要件。
涉及本案的关键要件是“合同纠纷”要件。
民事诉讼法对于“合同纠纷”的范围并未作出具体解释，亦未作任何限制性规定，因此可以这样理解，所有类型的合同纠纷都可以适用协议管辖。
本案为保证合同纠纷，当然也适用协议管辖。
只要其关于管辖法院的约定符合其他法定要件，该约定即有效。
透过该案尚需思考的另一个问题是，如果保证合同中没有约定管辖法院，仅在主合同中约定了管辖法院，那么仅因保证合同发生纠纷而提起的诉讼，是否适用主合同中的协议管辖条款。
笔者认为，关于《中华人民共和国担保法若干问题的解释》第129条的规定，可以作以下理解：
保证合同纠纷与主合同纠纷同时涉讼的，依主合同确定管辖法院，仅因保证合同纠纷涉讼的，应依保证合同确定管辖法院。
因此上述问题的答案应当是否定的。
P127案例58
要点提示：
当事人的认定原则上采用的是表示说，即根据诉状的记载确定诉讼当事人，诉状中记载为原告的即为原告，诉状中记载为被告的即为被告。
但在冒名诉讼的情况下，诉状上记载的当事人并非真正实施诉讼的人，因而被冒名者不应被认定为当事人，但其前提是在诉讼过程中发现冒名诉讼的事实。
就像本案中，在二审程序中法院发现黄某系冒关某名义实施的诉讼，关某本人并不知情，诉讼非关某的意思表示，因而当即裁定驳回了该诉讼。
但是，如果在诉讼过程中未发现冒名诉讼的事实，在判决作出并生效后才发现这一真实，被冒名者是否受到该判决的约束。
答案是肯定的，不过被冒名者有权发动再审程序撤销该判决，亦有权对冒名者给其造成的损害另行提起损害赔偿之诉。
P131案例60
要点提示：
在理论上，当事人适格的判断标准主要有两个：
实体管理权处分权标准和诉的利益标准。
实践中大多用的是实体管理权处分权标准，亦即主观上的实体权利义务人。
需要特别注意的是，当事人在起诉时所主张的实体权利义务人，不论是否是真正的实体权利义务人，均为适格当事人。
待进入实体审理后，如果查明该实体权利主张不成立，则作出原告败诉判决，反之，则作出原告胜诉判决。
由此，当事人适格是当事人进入案件实体审理的门槛，而不应作为当事人进入诉讼（起诉）的门槛。
一审法院的错误即在于，在实体审理（开庭）之前即作出了当事人是否为实体权利义务人的判断，是对当事人适格理论的错误理解。
P137案例62
要点提示：
从当事人适格角度，胡某、尹某原本不是本案争议的法律关系中的权利主体，真正权利主体是尹某某，由此而论，尹某某是本案的适格当事人，胡某、尹某不是本案适格当事人。
然而应当注意的是，尹某某作为适格当事人的前提应当是其具有当事人能力，而本案中尹某某在诉讼中死亡的事实，使其丧失了当事人能力，因而也就谈不上适格当事人的问题了。
尹某某死亡后其财产及债权债务由其妻胡某和其子尹某继承，也就是说，胡某、尹某替代尹某某成为本案实体法律关系中的债权人。
根据当事人适格中的“实体管理权处分权”标准，胡某、尹某进而成为本案的适格当事人。
P141案例64
要点提示：
无诉讼能力人具有当事人能力，有资格成为当事人，当然能够作为原告提起诉讼，只不过其提起诉讼的行为必须由其法定诉讼代理人代为行使，无诉讼能力人亲自实施的行为无效。
但是，离婚诉讼是一类性质特别的诉讼，离婚的意愿必须由当事人亲自表达，不能由代理人代为表达。
本案中原告为无诉讼行为能力的植物人，不能为意思表示，因而也就不能亲自表达离婚的意愿。
法定诉讼代理人的离婚意愿并不等于是无诉讼行为能力的当事人自己的意愿，因此，无诉讼行为能力人不能作为原告提起离婚诉讼。
P146案例66
要点提示：
本案构成必要共同诉讼还是普通共同诉讼抑或是第三人诉讼，其关键是看本案在实体法上构成何种法律关系，构成几个法律关系。
从一种角度看，董某与郭某之间存在侵权法律关系，郭某与东风南充汽车公司之间存在买卖法律关系。
由此可以构成两个诉，董某与郭某之间的侵权损害赔偿之诉；郭某与东风南充汽车公司之间的违约赔偿之诉。
如果将两个诉一并审理，按照我国现有的第三人制度，东风南充汽车公司可能成为董某与郭某之间诉讼的无独立请求权第三人。
换一个角度看，造成董某损害结果的原因包括两个，一是郭某的不当驾驶行为，二是郭某所驾驶的车辆系缺陷产品。
这两个原因对于董某损害的产生缺一不可，因而郭某的不当驾驶行为与东风南充汽车公司制造瑕疵产品的行为构成了无意思联络的共同侵权，形成了一个侵权法律关系，即一个诉讼标的、一个诉，属于必要共同诉讼。
笔者认为，以上两种不同做法在理论上都是可行的，究竟采用第三人诉讼还是必要共同诉讼，可以由当事人进行选择。
不过必要共同诉讼较之第三人诉讼似乎更加简洁合理。
P151案例68
要点提示：
本案为合伙返回投资款纠纷，原告余甲所主张的合伙法律关系的主体是余甲和余乙。
如果原告的主张成立，则余乙应当向余甲返还投资款。
原告余甲所主张的合伙投资事实发生在余甲与孙某婚姻关系存续期间，一旦该笔投资款被返还当属夫妻共同财产，孙某有权获得相应的份额。
由此看来，孙某在诉讼中处于无独立请求权第三人地位。
但是，对于孙某的诉讼地位也可以有另外一种解释。
余甲所主张的合伙投资款之债权因发生在余甲与孙某夫妻关系存续期间，因而属夫妻共同债权，余甲与孙某为之该笔债权的共同权利人。
由此看来，孙某在诉讼中应当处于必要共同诉讼原告的地位。
本案中法院给予孙某的诉讼地位则又有所不同，法院以判决的形式“驳回第三人孙某的诉讼请求”，显然是给予了孙某有独立请求权第三人的地位。
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