学法考试复习要点.docx
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学法考试复习要点
2009年学法考试复习要点
第一部分法治理念
宪法至上
◇自1949年以来，我国已先后产生4部宪法，现行宪法（即1982年宪法）又分别于1988年、1993年、1999年和2004年经过了4次修改。
市场经济、依法治国、人权、私有财产权、社会保障制度等相继载入宪法。
前3部宪法（1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法）都是将“国家机构”整体置于“公民的基本权利与义务”之前，现行宪法则将“国家机构”整体调整到“公民的基本权利和义务”之后，从而更加清楚地表明了国家权力为公民权利服务的宪法原理。
◇我国宪法的重要地位
中华人民共和国宪法是我国的根本法，是治国安邦的总章程，是保持国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础，是中国共产党执政兴国、团结带领全国各族人民建设中国特色社会主义的法制保证；宪法以法律的形式确认了我国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度、根本任务和国家生活中最重要的原则，具有最大的权威性和最高的法律效力。
※为了维护宪法的最高法律效力、规范立法活动和保证法律家族的统一，我国近年来采取了不少措施，如2000年3月15日出台了《立法法》；2004年5月，全国人大常委会成立法规审查备案室，具体负责备受社会各界关注的违宪违法审查工作。
※宪法审查制度是保障宪法施行的最重要制度。
宪法审查不同于司法审查。
宪法审查侧重审查的依据——宪法。
司法审查侧重审查的机关——司法机关。
◇中央明确提出，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。
经过多年努力，以宪法为核心，以涵盖7个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等3个层次法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经基本形成。
权利保障
◇2004年，我国将“国家尊重和保障人权”载入宪法，标志着国家在治国理念上发生了重大转变。
2009年4月《国家人权行动计划》（2009—2010年）的发布则表明国家保障人权和公民基本权利的义务越来越明确。
※理解权利的概念，关键是要把握权利的以下五个要素：
一是利益。
一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。
二是主张。
一种利益若无人提出对它的主张或者说要求，就不可能成为权利。
三是资格。
提出利益主张得有所凭据，即要有资格提出权利要求。
四是力量。
一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。
五是自由。
权利主体可以按个人意志去行使或者放弃某项权利，不受外来的干预或强迫。
上述五个要素中的任何一个都能表示权利的某种本质。
※我国宪法第四十二条至四十七条规定的是公民基本的经济、社会和文化权利，具体包括劳动权、休息权、社会保障权、受教育权和文化活动权。
《人权计划》对宪法的规定有所发展，具体包括工作权、基本生活水准权利、社会保障权利、、健康权利、受教育权、文化权利、环境权利、农民权益和突发事件中的人权保障9个方面。
有利于实现“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”的民生理想。
◇《人权计划》要求落实就业促进法、劳动合同法、安全生产法、劳动争议调解仲裁法，大力促进就业和再就业，保障劳动者的合法权利。
程序正当
※行政程序正当是指行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
※程序正当原则对实施行政管理的具体要求
程序正当要求行政机关在实施行政管理时，必须做到以下几点：
1.行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见。
具体而言，有以下几个方面要求：
（1）行政机关行使职权的依据公开；
（2）有关行政信息公开；（3）行政决定公开。
2.行政机关实施行政管理，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。
行政机关在实施行政管理、作出行政行为的过程中，应从以下几个方面保障相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权：
（1）主动通知；
（2）听取相对人和利害关系人的陈述和申辩；（3）依法保障相对人和利害关系人享有的救济权。
救济权从狭义上说，一般指的是行政复议权、行政诉讼权和请求行政赔偿权。
3.行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。
回避是一种防止公职人员利用职权循私而对其任职和执行公务有所限制的一项法律制度。
回避的事由一般来说是行政机关及其工作人员与所处理的事务有利害关系。
当实施行政管理的行政机关及其工作人员存在法定回避事由时，应当主动向本机关负责人提出回避的申请。
相对人认为行政机关工作人员与案件有利害关系的，在行政程序结束前可以依法向有关行政机关提出要求该行政机关工作人员回避的申请。
◇确立程序正当的现实意义：
1.程序正当有助于引导行政权的合理行使；
2.程序正当有利于保护行政相对人的合法权益；
3.程序正当有利于维护处理结果的公信力；
4.程序正当有利于提高行政效率。
《中华人民共和国高等教育法》
※根据我国《高等教育法》的规定，我国高等学历教育分为专科教育、本科教育和研究生教育三大类。
其中专科教育的基本修业年限为2～3年；本科教育的修业基本年限为4-5年；硕士研究生教育的基本修业年限为2-3年；博士研究生的基本修业年限为3-4年。
《中华人民共和国教师法》
◇为了保障教师的合法权益，建设具有良好思想品德修养和业务素质的教师队伍，促进社会主义教育事业的发展，制定《中华人民共和国教师法》。
※
（一）教师的权利
教师在法律上的权利分为两部分，一是教师作为一般公民所享有的权利，二是教师作为教育者的权利。
作为普通公民，教师享有《宪法》所规定的公民的基本权利。
作为专业人员，教师在从事教育教学活动中有其特殊的权利。
这是一种职业特定的法律权利。
依据《教师法》规定，我国教师享有以下基本权利：
1、进行教育教学活动，开展教育教学改革和实验。
2、从事科学研究，学术交流，参加专业的学术团体，在学术活动中发表意见。
3、指导学生的学习和发展，评定学生的品行和学业成绩。
4、按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒署假期的带薪休假。
5、对学校教育教学、管理工作和教育行政部门的工作提出意见和建议，通过教职工代表大会或者其他形式，参与学校的民主管理。
6、参加进修或者其他方式的培训。
※
（二）教师的义务
教师的义务也分为两部分。
一是教师作为公民应承担的义务，二是教师作为教育者应承担的义务。
依照《教师法》规定，我国教师应当履行下列义务：
1.遵守宪法、法律和职业道德，为人师表。
2.贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务。
3.对学生进行宪法所确定的基本原则的教育和爱国主义、民族团结的教育，法制教育以及思想品德、文化、科学技术教育，组织、带领学生开展有益的社会活动。
4.关心爱护全体学生，尊重学生人格，促进学生在品德、智力、体质等方面全面发展。
5.制止有害于学生的行为或者其他侵犯学生合法权益的行为；批评和抵制有害于学生健康成长的现象。
6.不断提高思想政治觉悟和教育教学业务水平。
第二部分新法律法规导读
一、《中华人民共和国企业国有资产法》
※《企业国有资产法》规定，国家出资企业的关联方不得利用与国家出资企业之间的交易，谋取不当利益，损害国家出资企业利益。
法中所称关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。
◇国家出资企业的合并、分立、改制、解散、申请破产等重大事项，应当听取企业工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。
企业改制涉及重新安置企业职工的，还应该制定职工安置方案，并经职工代表大会审议通过。
二、《中华人民共和国循环经济促进法》
◇《循环经济促进法》所称循环经济，是指在生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称。
所称减量化，是指在生产、流通和消费等过程中减少资源消耗和废物产生。
所称再利用，是指将废物直接作为产品或者经修复、翻新、再制造后继续作为产品使用，或者将废物的全部或者部分作为其他产品的部件予以使用。
所称资源化，是指将废物直接作为原料进行利用或者对废物进行再生利用。
※《循环经济促进法》第二十九条规定，县级以上人民政府应当统筹规划区域经济布局，合理调整产业结构，促进企业在资源综合利用等领域进行合作，实现资源的高效利用和循环使用。
各类产业园区应当组织区内企业进行资源综合利用，促进循环经济发展。
国家鼓励各类产业园区的企业进行废物交换利用、能量梯级利用、土地集约利用、水的分类利用和循环使用，共同使用基础设施和其他有关设施。
新建和改造各类产业园区应当依法进行环境影响评价，并采取生态保护和污染控制措施，确保本区域的环境质量达到规定的标准。
※《循环经济促进法》专门设立了六条激励措施，主要包括：
（1）财政措施；
（2）税收措施；（3）金融措施；（4）价格措施；（5）政府采购措施；（6）奖励措施。
三、《中华人民共和国反垄断法》
※《反垄断法》的主要宗旨是“保护竞争而不是保护竞争者”，也即反垄断法维护的是市场竞争机制，通过预防和制止垄断行为，维护良好的市场竞争秩序，使经营者在市场中能够自由地从事经济活动，避免受到不良竞争秩序的损害，从而达到提高经济运行效率、保护竞争者以及实现其他社会目标的目的。
※《反垄断法》第三十二条明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。
四、《中华人民共和国食品安全法》
◇“三鹿奶粉事件”暴露出实施了近十年的食品免检制度的巨大漏洞，在国务院废除食品免检制度后，《食品安全法》也以立法形式正式宣布这一制度的终结。
※《食品安全法》规定，国家建立食品安全风险监测制度，对食源性疾病、食品污染以及食品中的有害因素进行监测。
国家建立食品安全风险评估制度，对食品、食品添加剂中生物性、化学性和物理性危害进行风险评估。
食品添加剂应当在技术上确有必要且经过风险评估证明安全可靠，方可列入允许使用的范围。
国务院卫生行政部门应当根据技术必要性和食品安全风险评估结果，及时对食品添加剂的品种、使用范围、用量的标准进行修订。
食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂；不得在食品生产中使用食品添加剂以外的化学物质或者其他可能危害人体健康的物质。
※国家对声称具有特定保健功能的食品实行严格监管。
有关监督管理部门应当依法履职，承担责任。
具体管理办法由国务院规定。
声称具有特定保健功能的食品不得对人体产生急性、亚急性或者慢性危害，其标签、说明书不得涉及疾病预防、治疗功能，内容必须真实，应当载明适宜人群、不适宜人群、功效成分或者标志性成分及其含量等；产品的功能和成分必须与标签、说明书相一致。
※食品安全监督管理部门对食品不得实施免检。
县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当对食品进行定期或者不定期的抽样检验。
进行抽样检验，应当购买抽取的样品，不收取检验费和其他任何费用。
县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门在执法工作中需要对食品进行检验的，应当委托符合本法规定的食品检验机构进行，并支付相关费用。
对检验结论有异议的，可以依法进行复检。
◇《食品安全法》对食品安全标准作了相应规定：
第一，为防止食品安全标准畸高畸低，《食品安全法》规定，制定食品标准，应当以保证公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。
同时明确规定，食品安全标准是强制执行的标准，除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。
第二，明确了食品安全国家标准的制定、发布主体，制定方法，明确对有关标准进行整合。
第三，明确了食品安全地方标准和企业标准的地位。
没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准。
没有食品安全国家标准或者地方标准的，应当制定企业标准，作为组织生产的依据；国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准。
五、《中华人民共和国企业所得税法》
※《企业所得税法》规定，企业分为居民企业和非居民企业。
居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。
非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。
居民企业应当就其来源于中国境内、境外的所得缴纳企业所得税。
非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。
非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。
◇企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：
（一）从事农、林、牧、渔业项目的所得；
（二）从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；
（三）从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得；
（四）符合条件的技术转让所得；
（五）本法第三条第三款规定的所得。
六、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
※《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。
劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。
劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责：
（一）聘任、解聘专职或者兼职仲裁员；
（二）受理劳动争议案件；
（三）讨论重大或者疑难的劳动争议案件；
（四）对仲裁活动进行监督。
劳动争议仲裁委员会下设办事机构，负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。
◇发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。
因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。
人民法院应当依法发出支付令。
七、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
※《劳动合同法实施条例》规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。
◇无论是全资设立还是出资、参股设立的劳务派遣公司都不得向本单位或所属单位派遣劳动者。
◇为了避免劳务派遣单位以非全日制用工形式招用劳动者，侵害劳动者的合法权益，《实施条例》规定：
劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。
◇《实施条例》再次重申了用人单位依法终止工伤职工的劳动合同时，除支付经济补偿外，还应支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金。
◇如果员工不是本人原因被安排到一个新单位工作的，那么他在原单位的工作年限就合并计算到新单位的工作年限里。
比如，员工王先生在集团公司的甲分公司干了四年，又被调到乙分公司干了五年，那么他在乙分公司的连续工作年限就应合并计算为九年。
八、《湖南省行政程序规定》
※《湖南省行政程序规定》颁布的意义：
在《行政程序法》千呼万唤尚不能出台的背景下，《湖南省行政程序规定》作为我国第一部专门对行政程序进行全面、系统规定的地方政府规章，被行政法学界视为中国行政程序立法的一个里程碑。
程序是现代法治理念中最核心的内容之一，而依法行政是法治进程的关键问题。
行政程序的规范性、正当性，显然是建设现代法治政府的核心问题。
《湖南省行政程序法》对于规范尚显混乱的行政行为将发挥重大作用。
以行政主体为例，这些年来，城管部门的作风粗暴饱受批评，其执法资格则饱受质疑。
越来越多的人认为，城管部门之所以存在很多违法行为，核心原因之一就是其行政主体地位和权力界限很不明朗，在一种近乎糊涂和滥权的环境下，城管部门的违法行为便自然滋生。
而根据《湖南省行政程序规定》，今后，不仅是城管部门，包括其他很多行政主体，其权力来源、执法资格、授权途径等都将得到严格的规范。
再以行政决策为例，人们曾经多次通过媒体了解到，有的地方政府部门随意审批随意决策，导致行政管理相对人无所适从，或者受到正当审批的项目突然被撤销，以至于损失惨重，即便如此，受害人也没有足够的法律理由去主张权利。
《湖南省行政程序规定》则从决策的科学性、程序正当性、谨慎决策、公众参与等多方面进行了规范，通过如此缜密的决策程序，很多“拍大腿式”的莽撞决策就能被避免。
还以行政执法程序为例，这些年来，虽然《行政处罚法》和《行政诉讼法》促进了行政执法程序的基本规范，但由于这些法律的粗线条性，有些细节仍然被忽略。
比如，很多行政执法人员在执法过程中不愿意着装不愿意出示证件，这导致了很多误会和冲突。
《湖南省行政程序规定》正是对已有法律的详细完善和补充。
※为避免行政决策的随意性，使重大行政决策告别“三拍”（决策前拍脑袋、决策中拍胸脯、出了问题拍屁股），走上“三化”（科学化、民主化、制度化），提高行政决策水平，防止决策的盲目性和随意性，减少决策失误的发生。
《湖南省行政程序规定》明确了10类事项为重大行政决策，明确规定重大决策必须经过调查研究、专家论证、公众参与、合法性审查和集体研究等必经程序。
※《湖南省行政程序规定》规定了行政程序应遵循的基本原则：
（1）合法性原则。
合法性原则是指行政机关行使行政权力，管理公共事务，都得有法律依据，不得违反法律的规定，严格在法定职权范围内依法定程序进行。
（2）合理性原则。
合理性原则，又称适当性原则，要求行政机关行使行政权力必须正当、客观、适度。
合理性原则是在行政行为合法的前提下，对行政行为提出的更高要求。
（3）行政公开原则。
行政公开是行政机关行使行政职权时，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私除外，对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为必须向行政相对人及社会公开。
（4）参与原则。
参与原则是指受行政权力运行结果影响的公民，法人和组织，除法律有特别规定外，有权参与行政权力的运行过程，并对行政决定的形成、发展发挥有效的作用。
（5）高效便民原则。
高效便民，是指行政机关在行使其职能时，能够力争以尽可能快的时间，尽可能少的人员，尽可能低的经济耗费，办尽可能多的事，最大程度地方便人民群众。
（6）信赖保护原则。
信赖保护原则是指行政主体作出的行政行为具有公定力、不可变更力和执行力，行政相对人相信这种效力，并依此安排自己的生产、生活，行政相对人对行政主体行政行为效力的信赖应当得到保护。
因此行政机关不得擅自改变或撤销已经生效的行政行为，依法确需改变或撤销，由此给相对人造成财产损失或致使其合法权益受到损害的，应当依法给予行政补偿。
◇行政问责制的责任范围：
实行行政问责并不是对行政机关及其工作人员行使职权的一切行为进行问责，而是在实施行政决策、行政执法和其他行政行为过程中，因工作人员故意或者重大过失，导致行政行为违法且产生危害后果时进行问责。
※公民可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向省政府申请主动公开以外的政府信息。
※行政听证是行政机关作出行政行为前给予当事人就重要事实表示意见的机会，通过公正、公开、民主的方式达到行政目的。
※行政程序中设立行政听证的意义
（一）从理论角度看
权利分为两种：
公权和私权。
行政权属于公权。
行政听证程序制度的设立，使行政相对人的权益免受侵犯。
同时，也保障了行政管理目标的实现。
将行政主体纳入相对人监督的范围内，以防止行政专权和武断。
最大限度的限制了行政主体公权力的滥用，在公权利与私权利之间找到了一个最佳平衡点。
（二）从经济学角度看
产权经济学家科斯认为,生产者的目标就是试图节省交易费用，以最低的成本换取最大的利润。
同样，在行政法领域仍然存在着成本问题，即行政效率。
行政听证程序在行政机关违法案件调查承办人员和相对人的参加下，由行政机关对其决定的依据进行举证，当事人质证。
通过双方举证责任的合理分担和当事人对其意见的陈述、申辩，进一步核实证据，查清事实。
这样，相对人可能了解到一些此前自己并不清楚的事项，对整个行政行为的合法性、合理性有了更清楚的认识。
当相对人认识到自己确实违反了相关行政法律规定时，便可能放弃行政复议或诉讼，这并非意味着对相对人权利的限制，而是在保留了当事人原有的行政救济权利的同时，大大提高了行政效率。
同时，由于行政机关在做出最终行政决定之前，通过听证程序进一步查清事实，对相对人的合法权益进行事前救济，将相对人权益的保障提高到一个新的水平，也尽可能地避免了因违法行政而导致国家赔偿造成的不必要的成本增加。
也就是通过提前支付较少的交易成本，置换更大的因违法行政而耗费的交易成本，同时，有效的推动了行管理目标的实现，有助于行政预期的增值。
（三）行政法律体系的角度看
整个行政法律制度大致可分为四类：
行政许可制度、行政处罚制度、行政强制制度和行政程序制度。
其中行政程序制度可分为行政立法程序、行政机关做出具体行政行为的程序和对行政行为的司法审查程序。
行政立法程序主要由《立法法》规定；司法审查程序主要由《行政诉讼法》加以调整，而对中间的一部分具体行政行为程序的规定我国尚不健全。
行政听证程序无疑是行政程序制度的核心部分，是行政程序公开原则的具体体现。
行政公开原则一般要求：
（1）事前公开：
即行政机关事前要公布有关的行政法规、规章以约束相对人的行为；
（2）事中公开：
主要就是指行政处理活动中采用的听证程序和资信（情报）公开程序；（3）事后公开：
即行政决定要向相对人和社会公众公开。
由此可见，行政听证程序是行政程序制度中必不可少的一环，行政听证程序的缺漏必将导致整个行政法律体系的重大破坏。
（四）从我国依法治国的角度看
在我国依法治国的方略中，依法行政是核心
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