商法总论.docx

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商法总论

第一章商法概述

第一节商法的概念和调整对象

本节要解决四个问题一、商的概念二、商法的概念三、商法的特征四、商法的调整对象

一、商的概念

词义学上：

通财鬻货曰商

经济学上：

W—G—W，G—W—G

文化意义上：

哪里有商业，哪里就有文明

法学意义上：

四种商

1.第一种商，也为“固有商”，是指直接媒介

财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。

（流通领域）

2.第二种商，也称“辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。

（运输、仓储、商事中介）

3.第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。

（金融和生产领域）

4.第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的营业。

（服务业）

结论：

在法学上判断商的标准有两个方面：

第一，经营。

经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

第二，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

“商”是经商业登记的商主体，在法律规定范围内，所从事的一切营利性活动。

二、商法的概念

1.定义:

商法，（也称商事法？

）是调整市场经济关系中商人及商事活动的的法律规范的总称。

2.分类

①形式意义上的商法

实质意义上的商法

②广义商法（国际∪公法）

狭义商法（国内∩私法）

③古代商法

近代商法

现代商法

④大陆法系商法

英美法系商法

⑤商事主体法

商事行为法

三、商法的特征

1.兼容性。

商法是私法，却兼有公法的性质。

任意法兼强行法

组织法兼行为法

德国商法学家德恩（Dahn）说：

商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。

2.技术性：

商法规范具有技术性，而民法规范具有伦理性。

3.营利性：

商法调整行为具有营利性。

4.国际性：

所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。

5.发展性。

四、商法的调整对象

第二节商法的演进

本节包括三个问题：

一、商法的起源——欧洲中世纪的商法

二、近代商法的形成

三、现代商法的发展

一、商法的起源——欧洲中世纪的商法

商业的发展

城市的兴起城市法

商人团体的形成

商务机构的诞生商事规范体系

商业制度的形成商业联盟的章程条例法

商业观念的改变

商人习惯法的特点：

1.奉行属人主义原则，其大部分规则仅适用于商人之间。

这一原则的实践成为后来商身份法的立法基础。

2.其内容体现了现代商法的一些重要原则和制度。

3.商人习惯法实质上是不同地域、不同商人团体的各类不成文商事规则的总称。

带有一定的国际性。

*商法最早起源于大陆法系国家。

“传统的法律，程序拘泥而狭隘，仍使用神判法、司法决斗，其法官是从农村居民中选拔出来的，这种法律只是一些逐渐形成的惯例，其作用是处理以耕种土地或以土地所有权为生的人们的关系，而不能适应以工商业为生计的人们。

商人们需要有一种更为灵活的法律，一种更为迅速、更不依赖偶然性的证明方法，需要熟悉受审者的职业情况，能够凭借对案情的知识迅速结束争论的法官。

在较早时期，或最迟在11世纪初，由于环境的需要，产生了一些萌芽的商法。

这是商事活动所形成的一些常规汇编，是商人们在交易中所通用的一种国际惯例。

由于缺乏合法的效力，在当时的法院中无法接受这些惯例，因此，商人们同意从他们中间选出能了解他们的争论并能迅速予以处理的仲裁人。

二、近代商法的形成

1.法国、1673年《商事敕令》和1681年《海事敕令》、1807年《法国商法典》。

*这部法典的意义在于：

第一，它是世界上第一部商法典，标志着近代商法的形成。

第二，它开创了民商分立的立法先例。

第三，这部法典对两个敕令的重大修改是将商人法改为商行为法，即以商行为观念作为立法基础，确立了商事立法的客观主义原则，形成了法国法系商法，反映了资产阶级消除身份等级观念的思想。

我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。

——拿破仑·波拿巴

2.德国：

1、1861年，《普通商法典》（旧商法），是采用法国立法例，即主观主义原则。

2、1897年，《德国商法典》（新商法）。

3、德国新商法与旧商法有本质区别，同样也区别于法国商法。

不同之处在于它采用主观主义原则，以商人观念为基础，这和法国商法采用客观主义原则，以商行为观念为基础是不同的。

因此开创了德国商法法系。

3.日本：

1、1890年旧商法典，请德国人赫尔曼·洛斯莱尔（HerrmannRosler）仿法国商法起草，但其内容主要属于德国商法法系。

2、1899年新商法典，其体系和内容都与德国商法典相同，属于德国商法法系。

4.英国和美国

v英美法系商法的特点是商事习惯法、判例法和商事成文法并存。

英美商法起源于英国法，它开始是以习惯法和判例法为其法律渊源，这是和大陆法的主要区别。

到19世纪中叶后，一批商事成文法相继在英国诞生。

v美国法律在传统上承袭了英国法律，采用习惯法和判例法。

1952年《美国统一商法典》。

5.中国

v中国近代的商法不是由古代封建社会发展而来的，而是近代资本主义商品经济发展的产物。

v清政府：

1904年《公司律》、《商人通律》，1906年《破产律》，1908年《大清商律草案》。

v民国政府：

《中华民国商律》、《公司条例》《商人通例》等。

v从历史角度来看，德国商法对中国商法的影响最大，我国商法因此属于大陆法系的立法体例。

三、现代商法的发展

特点：

1.动态化、2.技术化3.融合化4.国际化。

*启示：

1.现状

2.发展的起点--法的移植问题

3.发展的方向--商法典？

商法通则？

商法的立法体例问题：

民商合一还是民商分立？

补充：

谢怀轼教授：

（《外国民商法精要》，法律出版社，2002年11月版）持有不同的观点：

其一认为：

民法是资本主义社会产生的，是市民社会的法，是自由、平等关系的法，奴隶社会和封建社会都不存在民法，封建社会及其以前的法都是等级的法、身份的法，因此都是公法。

其二认为：

商法的内容产生于近代民法之前，比近代民法早一二百年，产生于封建社会末期，是从封建制度内逐渐形成的，它与原来的民法根本没有关系。

从历史沿革上看，民商分立完全是历史的原因而不是理论的原因形成的。

第三节商法与其他部门法的关系

一、商法在国外法律体系中的地位

（一）民商分立制1.商行为法模式（第632条关于商事行为的分析三种理论尝试：

流通行为论；投机行为论；企业完成行为论）

2.商人法模式（合理分类、区别对待---公平）

3.折衷模式

（二）民商法合一模式

（三）示范性质的统一商法典模式

（四）单行商事法规模式

二、商法在我国法律体系中的地位

（一）学说简介1民商合一论、2民商分立论、3经商合一论

（二）商法与民法、经济法的关系

第四节商法的基本原则

一、研究商法基本原则的前提：

第一，现代商法是以现代市场经济为背景的。

第二，商法是独立的法律部门。

二、商法基本原则的研究现状

三、商法基本原则的功能

1．商事立法准则的功能

2．商事活动行为准则和商事纠纷裁判准则的功能

3．授权司法机关进行创造性司法活动的功能

Ps：

①这一功能应该是越来越重要，这是因为一百多年市场经济的发展如此迅速，以至于成文法国家的商法不得不经常修正以适应市场经济的要求。

凡是商法成文化越早的国家，其法典被架空的部分也越多，因而它被修改的机会也越多。

法典的修改与单行法规的制定尚不能满足市场经济的需要，法律原则的漏洞补充作用遂日见明显，这也是成文法国家商法的基本原则日益重要的因素之一。

②所谓商法基本原则，是指集中体现商法的性质和宗旨，对商事法律关系具有普遍适用意义与司法指导意义，对统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律规则

四、商法基本原则的界定

（一）商法基本原则界定的标准

1．反映商法所调整的社会关系的特性

2．统辖商法的具体法律制度

3．体现各国商法的共性

（二）商法基本原则的具体内容

1．市场准入严格法定原则

（1）商事主体类型法定

商主体类型法定是指商法对于商主体的类型作出明文规定，商主体的创设或变更只能严格依照法律预定的主体类型和标准进行,法律禁止在法定类型之外任意创设非典型的或“过渡型”商主体。

（2）主体结构法定

商主体结构法定是指商主体的财产关系与组织关系由法律予以明确规定，当事人不得创设或经变更形成具有非规范性财产关系与组织关系的商主体。

（3）商主体程序法定

商法对在设立商事主体的程序作了明确规定，投资者欲成立商事主体必须严格按照这些法定程序和步骤进行。

否则，就无法达到预期的法律后果。

保险商设立的法定程序：

申请设立—中国保监会批准筹建—开业申请，中国保监会颁布保研业务许可证—在工商部门办理注册登记，领取营业执照

2.保障交易简便、迅捷原则

（1）定型化交易规则

（2）短时效主义

3.维护交易安全原则

（1）公示主义

（2）外观主义（3）严格责任主义

【思考题】一、对部门法的划分问题如何认识？

二、对世界各国商法的差异性和发展趋势如何认识？

三、对商法地位问题的几点共性认识。

【本章小结】☆本章地位：

统领☆研究角度：

宏观☆学习线索：

1.时间：

商法的过去、现在与未来

2.空间：

大陆法系和英美法系

3.学科：

商法与民法、经济法的关系

*商法的独立性、私法本质与立法体例

第二章商事法律关系

第一节商事法律关系概述

本节包括两个问题：

一、商事法律关系的内涵外延二、商事法律关系的确立标准

一、商事法律关系的内涵外延

商事关系的概念：

商事关系是商主体基于商行为在商事活动中发生的社会关系。

商事关系的特征：

第一，从主体看，至少有一方是商人；

第二，从客体看，其客体仅限于商行为；

第三，从内容看，商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的婚姻家庭等人身关系；

第四，商事关系发生在营业活动中，是一种营利性关系，而不是公益性关系，也不是非营利的民事关系；

二，商事法律关系的确立标准

（一）客观标准

（二）主观标准

（三）折中标准

第二节商主体

一、商主体概述：

（一）概念：

商主体，是指依据商法规定，参加商事活动，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织；在传统商法中，往往称为“商人”。

（二）特性

第一商主体是具有商事能力的人，即：

能够独立享有权利和承担义务的人，这是商主体的人格要素。

在人格要素层面，商主体与民事主体有所差异：

1）商主体必须依法取得商人资格，须以法定条件进行登记注册，并取得从事某项经营活动的营业执照。

不能取得商人资格的人，如某些民事主体、行政主体，不能成为商人；

2）商主体的构成必须同时具备权利能力与行为能力，而民事主体不完全以行为能力为要件；

3）商主体的权利能力与行为能力同时产生，而民事主体的权利能力与行为能力可以分离或渐次产生；

4）民事主体范围广于商事主体，如政府机关不能经商，但可成为民事主体。

第二、商主体是实施商行为的人，这一要素解决的是商主体与非商主体的区分。

1）商主体实施商行为具有营利性目的，党政机关、军队等的设立不具有营利性，不能成为商主体；

2）商主体是以实施商行为作为经常性职业的人，如公司企业、三资企业、合伙企业，例如著名的“傻子瓜子公司”。

第三、商主体是以自己的名义实施商行为的人，不同代理商事主体或为商人提供特定服务的商业辅助人如经理、雇员等。

Ps：

商业辅助人，也称商业使用人，是指基于委任或者雇佣合同关系而从事辅助商主