二制限与限界的证心由自.docx
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二制限与限界的证心由自
自由心证的界限与限制二
经验法则非常广泛，有的属于日常生活中的常识，有的属于科学、技术、艺术、商贸等领域中的专门知识。
在历史上，自由心证之所以取代法定证据制度，主要原因就在于法定证据制度企图以有限的法定规则来取代生活中无限的经验法则，或者说，自由心证的进步就在于打破了法定证据的这种限制，将经验法则直接作为法官证明评价的大前提，从而更符合人类认识事物的规律。
但是，自由心证以无限的、非明示的经验法则替代法定证明力规则后，就丧失了后者明确、外化的优点，所以容易滋生法官恣意心证的弊端。
为此，就必须强调论理法则和经验法则对法官的制约，主要途径就是使经验法则客观化、大众化。
具体来说，经验法则不能仅仅是法官个人的经验，而应当符合以下条件：
（1）其在日常生活中反复发生的一种常态现象，具有日常生活中的一种普遍意义上的典型特征;
（2）其必须为社会生活中普通常人所普遍体察与感受;（3）经验法则所依据的生活经验，可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受。
正因如此，“对法官具有一般经验的，其依此经验所形成的规则可以直接用以认定事实或适用法律的需要，但对于法官依据特别知识或经验所形成的规则，一般不得迳行作为认定事实的基础，而必须适用较为严格的证明程序，……还应向有关当事人提供质疑的机会。
”
（二）经验法则误用的防范机制——法定证据证明力规则
以法定证据规则作为自由心证的补充，在司法过程中是非常必要的。
在长期的诉讼实践中，有一些审判经验具有较强的稳定性、可靠性，揭示了事物之间的规律性的关系，如果还允许法官自由心证，则有可能造成法官对这种规律性的认识误判而作出相反的事实认定。
实际上，自由心证与法定证据在发现事实真相方面各有其相对合理性。
日本学者松岗义正曾经指出，“自由心证既以法官的自由确信，为判断证据之标准，则审判官具有相当之学识经验与其适当之能力者，故能获得判断适当抑制裁判正当之利益;然亦有任意判断一直裁判失当之弊害。
反之，法定证据主义，既须审判官受此法律之拘束，以为判断证据之标准，则规定证据方法及证据力之法律适于实践上之经验时，故能获得判断适当以致裁判正当之利益，且能避免任意判断不知裁判失当之危险，为其所长;然而审判官因受法定证据方法及证据力之拘束，其结果，势必以其学识经验不能证明确信之事实，又不能不认定制，又其所短。
此二种主义即各有短长，以故舍短取长，方为立法上适当之政策，近代各国，大都以采用自由心证主义为原则，以兼采法定证据主义为例外者，职是故耳。
”[18]
我国司法实务中也是认可法定证据规则的补充作用的，《民事证据规定》第64条规定：
“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
”在该条文中，一方面赋予了法官对证据“有无证明力和证明力大小独立进行判断”的权力，另一方面又要求法官评价证据证明力和认定事实还“应当依据法律的规定”。
在此意义上，法定证据证明力规则主要发挥着防止法官对成熟的经验法则误判的作用。
从我国和其他国家的法律规定来看，法定证据规则大致包括如下两种类型：
第一种类型，消极的法定证据规则。
是指法律规定在某种前提条件存在时，法官不得根据某证据认定待证事实为真实。
例如，《民事证据规定》第69条规定：
“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;（三）存有疑点的视听资料;（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品;（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
”法律规定消极的证据证明力认定规则，主要是考虑到特定情形下法官根据某些证据认定事实不明显不符合司法经验，当然也受各国法律传统的影响。
消极的法定证据规则，并非我国所独有，例如，法国民法典地1341条规定，当合同标的超过法定数额或价值时，不得以证人证明之。
在英美法系，普通法上的补强证据规则也属于消极的法定证据规则。
第二种类型，积极的法定证据规则。
是指法律规定当某种前提要件存在时，法官应当认定待证事实为真实。
对于积极的法定证据规则，又可以分为两类：
第一种类型，是法律强制性规定法官应当认定证据的证明力。
例如，我国《民事证据规定》第70条就属于积极的法定证据规则。
[19]这种做法，也不是我国所独有。
例如，法国民法典第1319条规定，公文书证在合同双方当事人以及当事人的继承人或权力继受人之间，具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。
德国民事诉讼法第415-418条也有类似的规定。
第二种类型，是法律推定。
推定是指法官根据法律的规定或者经验法则，从前提事实推出结论事实的一种事实认定方法。
推定分为事实推定和法律推定：
事实推定是指法官基于职务上的需要而根据日常生活中的经验法则，在已知事实的基础上，认识未知待证事实的事实认定方法;而法律上的推定，则是法律明确规定在一定条件下，法官应当将待证事实认定为真实的事实认定方法。
事实推定主要依赖于法官的自由心证，法律不对法官进行强制性要求。
而法律推定，是立法者把已经稳定可靠的经验法则上升为法律，更多地体现了立法者的意图，是法律预先设定的并由法官在审判活动中必须严格遵守的法律规则。
[20]事实推定与法律推定的主要不同在于，事实推定属于法官自由心证的领域，而法律推定则排斥法官的自由心证。
（三）自由心证结果的客观化保障机制——证明标准的法定化
自由心证的第二层含义，就是法官根据当事人辩论的全部内容和调查证据的结果形成的内心确信的状态。
自由心证制度在赋予法官认定事实方面自由裁量权的同时，为了不致法官滥用这种权力，就必须使法官心证的结果具备客观化、外在性的特点。
证明标准是自由心证结果客观化最好的保障机制之一，所谓证明标准，是指“事实认定中法官形成心证的最下限”。
但是，自由心证是“每个法官形成的主观性认识，而且依据事实主张的不同也会有所差异”，如何使心证结果或曰证明标准客观化呢?
对此，两大法系的做法不尽相同。
在大陆法系，德国诉讼法学界虽然认可法官的自由心证应当达到形成心证的最下限的提法，但他们反对将客观真实或特定程度的盖然性作为证明标准，他们认为这样的客观真实没有反映到人的主观意识中，缺少人的主观判断因素的客观真实根本无法成为衡量的标准。
在日本，证明标准即使法官心证的最低限的观点已经成为学术界的主流，有学者提出应当把证明标准分解成两个层次：
首先法官必须形成毫无差异的达到证明度的心理状态，其次法官从客观性证据状况判断的证明度必须达到证明标准。
[21]相比之下，英美法系国家走得更远一些，他们为了保障作为非法律专业人士的陪审团形成的心证具有合理性，往往在立法上规定明确地证明标准。
例如，美国联邦证据法要求民事诉讼中，事实裁判者认定事实的标准是“优势证据”（preponderanceofevidence），即证明某一事实存在的证据的分量和证明力比反对该事实存在的证据更有说服力，或者比反对证明其真实性的证据的可靠性更高时，法官即应对该证据及其所证明的案件事实予以确认。
[22]
我国也有学者主张建立客观化的证明标准，而且在相关立法和司法解释中已经有所体现。
根据《民事诉讼法》第153条的规定，二审法院是维持原判还是裁定撤销原判的根据就是“案件事实清楚、证据充分”。
此外，最高法院《民事证据规定》第73条规定：
“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
”有学者认为，“证据充分”、“明显大于”这样的表述，表明我国法律实际上已经将“高度盖然性”作为民事诉讼的证明标准。
该标准在形式上是主观的，即存在于法官的内心判断中，但在内容上具有客观化的特点，它是法官心证的最低限度要求。
（四）自由心证滥用的道德风险防范机制——法官的资质与身份保障
现代各国之所以采自由心证制度，主要原因之一就是出于对法官认定事实能力的信任。
但是，自由心证制度也面临着重风险，就是法官滥用自由裁量权。
法官具备良好的法律专业素养，无疑是其公正、正确地评判证据的前提，也是其合理地行使自由裁量权的保证。
诚如哈耶克所言：
“对正义的实现而言，操作法律的人的质量比其操作的法律内容更为重要。
”[23]我国台湾学者也指出，“法院于事实之真伪，虽有判断自由，然以非可轻率行事，法律所期待者，审判官恒为富于学识经验之人，其判断事实必能以经验法则而为之，如依经验法则而行，自无专横之弊，故敢舍法定证据主义而采自由心证主义者。
”[24]如何在人的因素方面对主观随意性进行制约，以使自由心证被滥用的危险降至最低，法官的资质保障发挥着不可替代的作用。
我国法官的整体素质不是很高，近年来虽然通过司法资格考试等举措有所改善，但不断提高法官队伍的法律素养是一个浩大工程，仍需长期的努力。
法官具备良好的职业道德也是司法公正所必须具备的条件。
司法的目标是追求正义（Justice），从雅典的民主制度和罗马的王政到现代的市场经济社会，确立法治的权威莫不需要德行和法律素养都很杰出的法官队伍。
法官虽然不是神坛上的偶像，但其应当富有正义感、公正廉明、毫无偏私、精明强干，以便尽可能精准的做出司法判断。
我们越是把独立的司法裁判权交给法官，就越需要法官具备良好的品行和美德来做出司法判断。
亚里士多德说：
那些想学习高尚和公正的人，也就是想从事政治事物的人，最好是从习性或品德开始。
[25]如果司法者没有良好的品行，法律根本不能伸张什么正义。
司法者操民众所赐的正义之剑，如果用来谋取私利，就不可避免地会损害整个社会的公平正义。
四、法官自由心证的监督和救济机制
自由心证制度的贯彻执行，从根本上说还是依赖于法官的人格、学识和经验，因此在实际运作过程中无法完全排除自由心证与生俱来的不合理因素。
鉴于此，对自由心证进行监督和救济的机制就显得尤为重要，这主要体现为判决理由公开和上诉制度两个方面。
1、判决理由公开制度
当代自由心证在本质上是一种公开、开放的心证。
法官自由心证的公开，其实就是将司法过程中审查证据、认定事实的所有程序公开，从而使人们通过对程序正当性的认可建立起对结果真实性的信赖。
除此外，审判公开还使司法活动置于阳光之下，从而使上级法院和社会公众对司法进行有效监督成为可能。
只有如此，法官的心证才有可能根据证据和相应的论证生成，并接受经验和逻辑的检验，而不是根据非理性的因素形成。
判决理由公开制度，就是法官在判决书中应当载明法官形成心证的证据基础、证明评价的过程，实际上是对法官认定事实的心理过程的描述。
例如，德国民事诉讼法第286条第1款规定：
“作为法官心证根据的理由，应在判决中记明。
”我国《民事证据规定》第64条规定：
“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
”第79条规定，“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。
对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。
”法官通过公开其判断的理由和结果，当事人、上级法院、社会公众和媒体对法官心证形成的合理性进行监督才成为可能，这样才有利于防止和制约法官的恣意心证活动的发生。
2、上诉制度
上诉作为当事人的一项程序性权利，其实质意义在于纠正初审判决可能存在的错误，包括程序性错误和实体性错误。
美国学者迈克尔·D·贝勒斯认为，“确定依法当然取得的上诉权的主要理由必定在于避免错误成本，但问题是上诉制度的这种纠错功能在自由心证这种事实判断活动中是否有效。
”[26]在事实认定问题上，上诉制度的纠错功能似乎显得有些难以自圆其说。
因为：
首先，人类的共同认识能力使上下级法院的法官面对同样的证据时，其判断力并无差别;其次，现代诉讼中上诉审理的范围更倾向于以当事人的上诉申请为限，而不再全案审查，这一作法反倒使上诉审法院在事实认定问题上受到了比初审法院更多的限制;最后，与法律适用不同，诉讼中事实的认定是排斥统一标准的，而这正是实行自由心证的原因。
所以，自由心证制度将证据的证明力交由法官自由地判断，故第二审法院通常不会对初审法官自由心证的内容进行复证。
上诉制度对自由心证的制约，主要不是体现在纠正初审法院在证据证明力的判断错误方面，而是对初审法官在认定事实是产生一种观念上的制约，使其不至于违背经验法则和论理法则而肆意地滥用权力。
根据本文前述关于自由心证的界限和闲置的阐述，我们认为至少下列情形属于上诉审法院进行监督和救济的理由：
第一，初审法官超出了自由心证的范围，亦即违反了辩论主义和证据裁判主义的要求;
第二，初审法官在心证过程中错误适用了经验法则，或违背了论理法则;
第三，初审法官的心证活动违反了法定的证明力规则;
第四，初审法官的心证活动没有达到法法律对心证最低限度的要求，既没有达到法定的证明标准的要求。
五、关于南京彭宇案的评述
在南京彭宇案中，法院的裁判可谓是对自由心证优缺点的一次绝好的展现。
初审法官在判决书中对自己的心证过程进行了全面地展示，对各种证据的证明力和自己选用的经验法则进行了详细的分析，与我国传统的“原告诉称——被告辩称——本院认为——以上事实有下列证据予以证实”这样格式化裁判文书相比，无疑是一个巨大的进步。
从这个意义上说，我们应当对初审法官进行赞扬，正是因为初审法官详细展示了自己的心证过程，才使我们对法官的心证活动是否合理进行监督成为可能。
但是，现代自由心证制度不允许法官恣意心证，而是提倡合理的心证，初审法官的心证是否合理呢?
我们从以下三个方面进行分析。
1、关于初审法官对经验法则的运用
在一审判决中，法官对经验法则有三处值得推敲的地方。
第一处是，法官认为，“如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶”——根据日常生活经验，在救死扶伤和抓坏人之间，难道我们第一反应不应该是救人吗?
第二处是，法官认为，“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开”——根据日常生活经验，在受害人或孤残老人要求协助时，我们帮忙通常都会选择把好事做到底，难道这也违背情理吗?
不知道这违背了什么情理、谁的情理?
第三处是，法官认为，“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料”——根据日常生活经验，遇到他认危难之时，我们通常都会慷慨相助，四川汶川地震中无数国人伸手援助，有几个人要求打借条、找证人证明自己捐款数额的?
现代自由心证制度认为，作为法官心证前提的经验法则应当是在日常生活中反复发生的一种常态现象、必须为社会生活中普通常人所普遍体察与感受、可以随时以特定的具体方式还原为一般常人的亲身感受，换言之，经验法则不能只是法官个人的经验体会，而应当具有客观化的特征。
从该案判决作出后媒体和社会舆论的激烈反应可以看出，法官运用的上述“经验法则”不符合社会大多数人的感受，法官主要根据这些“经验法则”否定被告彭宇“做好事”的辩解难以让人信服。
2、关于本案中的证据裁判主义问题
证据裁判主义要求，法官关于事实的裁判认定必须根据证据，而且证据必须具有证据能力。
关于证据能力的规则很多，本案涉及的主要是当事人“事后补救措施”是否有证据能力的问题。
当事人实施的“事后补救措施”不能用来反推其实施了侵权，无论从盖然性还是公共政策的角度看，这都是一个有价值的证据能力规则。
下面仅以美国法为例进行简要分析。
美国证据法理论认为，当事人的“事后补救措施”与侵权活动之间没有关联性，因而不具有可采性（即无证据能力）。
《美国联邦证据规则》第407条规定：
“如果在侵害事件发生前采取某些措施很可能会避免侵害的发生，而在侵害事件发生后行为人采取了这些措施作为补救，采取的事后补救措施不能用来证明行为人对该事件的发生主观存在过失、客观上实施了可归责的行为、产品或设计有缺陷、或者行为人救起没有发出警告或告知存在疏忽。
”之所以要排除“事后补救措施”的证据，原因主要有三：
（1）一方当事人事后采取的补救措施，与他就损害事件的发生存在过失之间，不具有必然的因果关系;
（2）即使事后补救措施有助于证明行为人实施了侵害活动或有过失，也应当基于公共政策的考虑而将其排除，目的是为了激励行为人提高其活动的安全系数，否则人们就不会在侵害事件发生后进行积极的救助;（3）即使不考虑鼓励侵权人积极采取事后补救措施的因素，在实践中也不能排除实施救助活动的行为人出于做好事的动机的可能性，如果某人因实施有利于社会公益的行为而遭受惩罚，这是非常不公平的。
[27]
遗憾的是，我国并没有对事后补救措施的证据能力问题进行规定。
事实上，在南京彭宇案一审判决中，法官认定彭宇将徐老太太撞到致伤的主要证据，正是彭宇采取的一系列事后补救措施——判决书认定：
如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理它应该呼喊并抓住撞人的人，而不是扶起徐老太太;如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他因该在徐的儿子到现场后离开，而不是和徐的儿子一同将她送到医院;如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他不会在医院给徐老太太200元钱，即是助人为乐也应当索要借条、寻找证人或及时索要。
正是南京市鼓楼区法院一审判决中对这些“事后补救措施”进行的所谓的“常理”分析，才引起媒体和社会舆论对该判决进行口诛笔伐，以至于“做好人需谨慎，做好事要三思”之类的警言在坊间广为流传，造成了恶劣的社会后果。
南京彭宇案给我们的启示是，即使徐老太太确实是彭宇撞倒的，也不应当将彭宇采取的事后补救措施作为证据使用，因为法律不应当成为公民从事社会公益活动的障碍，否则法律必然会成为败坏社会道德的祸根。
因此，建议我国立法确立这样的规则，排除“事后补救措施”对相关侵权活动的证据能力。
3、关于二审法院监督和救济的问题
如果当事人提出上诉，二审法院是否可以对初审法官的自由心证进行审查呢?
我国《民事诉讼法》第151条规定，“第二审法院应当对上诉请求有关的事实和适用法律进行审查”，据此第二审法院是可以对一审法院的事实认定（即自由心证）问题进行审查的。
审查的内容，笼统地说是一审法院的判决事实是否清楚、适用法律是否正确，具体来说，就是本文前述的一审法官的自由心证是否逾越自由心证的界限和限制，包括一审法官的心证活动是否违反辩论主义、证据裁判主义、法定证据证明力规则，也包括其是否误用了经验法则、违背了论理法则。
如果有这些情形，当事人均可以提起上诉，二审法院也可以对此进行审查。
在本案中，如果法官选用的经验法则不能成立，如果被告的事后补救措施因不具有证据能力而被排除，那么剩下的就只有原、被告对是否碰撞相互矛盾的陈述了。
如果这样的话，本案就没有达到《民事诉讼法》第153条要求的“案件事实清楚、证据充分”的证明标准，也可以说是处于事实真伪不明的状态。
这时，二审法院应当如何判决呢?
二审法院有两种选择，要么根据《民事诉讼法》第153条的规定以“事实不清、证据不足”为由裁定撤销原判、发挥重审，或者查清事实后依法改判;如果无法查清事实，二审法院也可以根据最高法院《民事证据规定》第2条和第73条的规定，按照“谁主张、谁举证”的证明责任分配原则作出原告（被上诉人徐某）败诉的判决。
但是，二审法院没有这么做，而是选择了调解结案。
如果二审中双方当事人是自愿调解达成了协议，亦无可厚非。
但是，如果二审法院是强迫调解，那么无论从我国现行法律规定来看还是从诉讼法理来看，二审法院的做法都值得人们反思，因为这样无异于二审法院放弃了对一审法官不合理心证活动的监督权，也侵害了当事人的救济权，从自由心证制度的健康发展来看也是令人担忧的。
省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。
县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法监督体系，对《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国水土保持法实施条例》及本办法的执行情况实施监督检查。
水土保持监督人员依法执行公务时，必须持有县级以上人民政府颁发的水土保持监督检查证件，并佩带执法标志。
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